פסק דין מבוא 1. בפני תביעת שיבוב מכח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה ביטוח"). התובעת, כלל חברה לביטוח בע"מ,(להלן: "התובעת"), ביטחה במועדים הרלבנטיים לתביעה זו את דע- רום שירותי מידע משקי הדרום בע"מ (להלן: "המבוטחת" או "דע- רום"), על פי פוליסה מספר 5-2160659-715-16, ת/2, (להלן: "הפוליסה"). בלילה שבין 4.8.95 ל-5.8.95, ארעה פריצה למשרדי המבוטחת, במהלכה נגנבו פרטי ציוד מחדר המחשבים, כמפורט בחוות דעת השמאי, ת/4. בגין הפריצה האמורה, שילמה התובעת למבוטחת, ביום 16/11/95, תגמולי ביטוח, בסך של 181,742 ₪. כן נשאה התובעת, בשכ"ט שמאי בסך כולל של 9,979 ₪. סכומים אלה כשהם משוערכים ליום הגשת התביעה, מסתכמים בסך של 317,460 ₪. התביעה הוגשה כנגד הנתבעת מס' 1, שחק ביטחון בע"מ, (להלן: "הנתבעת" או "חברת השמירה"), עימה התקשרה המבוטחת, ביום 16.7.95, בהסכם למתן שירותי שמירה (להלן: "ההסכם" או "הסכם השמירה") וכנגד הנתבעת מס' 2, איילון חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה במועדים הרלבנטיים את אחריותה של חברת השמירה, בפוליסה הכוללת ביטוח אחריות מקצועית. נסיבות המקרה- העדויות 2. מטעם התובעת, העידו, מר נחמיה נוי, (להלן: "נוי"), אשר שימש במועדים הרלבנטיים כטכנאי מחשבים וקניין בחברת דע- רום והיה אחראי מטעמה, על ההתקשרות עם חברת השמירה ומר גדעון גלבוע, השמאי שבדק את נסיבות הארוע מטעם התובעת וערך את חוות הדעת, ת/4 (להלן: "השמאי" ו"חוות דעת השמאי"). מטעם הנתבעת, העידו מר איליה ליודמירסקי, השומר שהוצב במקום,מטעם חברת השמירה ואשר במהלך משמרתו, אירעה הפריצה, (להלן: "השומר") ומר יהודה חיון ששימש במועדים הרלבנטיים כמנהל בחברת השמירה והיה אחראי מטעמה,על ההתקשרות עם דע- רום (להלן: "חיון"). 3. מהעדויות עולה כי משרדי דע- רום, שכנו במבנה בן שתי קומות הנמצא במתחם המשתרע על פני מספר דונמים. האתר כולו היה מוקף גדר רשת ובכניסה, הוצב שער חשמלי מברזל. בנוסף לבניין המשרדים, היו באתר, מבנים נוספים ששימשו כפנצ'ריה, מפעל לקרטונים ומנפטה. משרדי המבוטחת, שכנו בקומה השניה של בנין המשרדים ובעקבות שיפוץ שנערך בהם, הועבר חדר המחשבים, לחדר האוכל שבקומה הראשונה- קומת הקרקע. בשל העברת חדר המחשבים לקומת הקרקע, התקשרה המבוטחת, בהסכם עם חברת השמירה, לצורך ביצוע שמירה באתר. 4. נוי, ציין בתצהירו כי ההתקשרות עם חברת השמירה, נעשתה, אך ורק, בשל העתקת המחשבים לקומת הקרקע וכי עובר להתקשרות עם חברת השמירה, נפגש עם חיון, ערך עימו סיור בשטח והבהיר לו כי שירותי השמירה, מיועדים בראש ובראשונה,לשמירה על חדר המחשבים. עוד ציין נוי כי סיכם עם חיון, בעל פה, כי השומר יערוך מידי שעה - שעה וחצי, סיור בשטח האתר וכן כי השומר, קיבל מפתח לחדר המחשבים בו הועמדו לרשותו, שירותים וכיבוד קל. עוד ציין נוי כי למיטב ידיעתו, על השומר, היה לערוך רישום של כניסת ויציאת כלי רכב, דרך השער החשמלי. בחקירתו הנגדית, הודה נוי כי לחלק מעובדי המבוטחת, היה שלט לשער החשמלי וכי כאשר התבקש, לאחר הארוע, לערוך רשימה של העובדים המחזיקים בשלט, השיב כי אינו יכול לערוך רשימה כזו. בנוסף, העיד נוי כי השומר, לא התבקש לפטרל בכל השטח אלא שהיה עליו לפטרל, רק באזור בנין המשרדים ומחסן הצמיגים. את השטח ותפקיד השומר, תאר נוי כדלקמן: "מהשער הראשי יש שטח פתוח כאשר בצד שמאל יש מחסן של כריכות, אחרי זה יש מחסנים מאחורנית ומחסן של צמיגים ומנפטה, שטח פתוח והמבנה המרכזי שעליו אנחנו דנים. כאשר מסביב לכל המבנה יש גדר היקפית מרשת ובצמוד לגדר בחלק יש תעלה או וואדי. השומר שהוא יושב בכניסה לשער הוא יכול לראות את כל הנקודות בתוך השטח הפנימי. הוא יכול גם לראות את השער. אם רכב מגיע. מכל נקודה הוא יכול לראות את השער. השטח הכללי של הגדרת ההיקפית הוא הרבה יותר מ- 200 מ"ר אבל הוא לא היה צריך להיות בכל השטח אלא רק בשער ובחלק הפנימי", (עמ' 8 לפרוטוקול ישיבת 22/2/04). 5. חיון ציין בתצהירו: "בעת הזמנת שירותי השמירה הבהרתי לדע רום מפורשות כי שומר אחד בלבד אינו מספיק לביצוע שמירה מלאה ומספקת על בנין המשרדים ודרשתי כי יועסקו שני שומרים כאשר שומר אחד ישמור בבנין המשרדים ושומר נוסף יפטרל בשטח הפתוח אשר מסביב לבנין". (סעיף 3 לתצהיר). עוד ציין חיון בתצהירו כי השומר שהוצב במקום, קיבל "תדרוך מלא" אלא שמחקירתו הנגדית, התברר כי לא הוא ערך את התדריך וזה נערך, לטענתו, על ידי מפקח השמירה, שלמה טל, אשר דיווח לו כי ערך סיור עם השומר ותדרך אותו. על תפקידו של השומר, העיד חיון: "השומר היה אמור לשבת בבנין המשרדים ולבצע את הסיורים שלו משם, כי לא היו תנאים בבוטקה. הייתה עמדה כזאת , בלי חשמל וכו'. השומר היה אמור לשבת בבנין המשרדים וממנו לצאת לסיורים", (עמ' 9 לפרוטוקול, ישיבת 13/6/04). כן העיד חיון כי לאחר הארוע, נערך על ידו תחקיר וכי ממצאי התחקיר, כמו גם יומן הארועים המנוהל באתר השמירה, אמורים להיות במשרדי חברת השמירה, אך הוא, אינו עובד שם עוד. אשר לשאלה, אם השומר, היה אמור, לבצע רישום של כלי הרכב הנכנסים לאתר, השיב חיון: "נאמר לי שכל מי שנכנס למתחם מרגע סגירת השער הם רק אנשים מורשים בעלי שלט רחוק. אני לא זוכר שקיבלתי מדע רום את רשימת מחזיקי השלטים כי האחראי שם אמר לי שהם איבדו שליטה על מחזיקי השלטים. לא היה צריך לרשום את מספרי הרכבים כי השומר לא ישב בבוטקה אלא בבנין ומשם יצא לסיורים" (עמ' 10 לפרוטוקול). 6. השומר העיד כי ביום הארוע, שמר במקום, לראשונה. השומר, לא ידע לאמר, מי העביר לו תדריך עובר לתחילת השמירה, מלבד העובדה שמדובר ב: "בן אדם ששייך למקום שהיה אחראי על האתר עשה איתי סיבוב....אדם נמוך קומה, חובש כיפה", (עמ' 1 לפרוטוקול). השומר הודה כי יום לאחר האירוע, מסר הודעה לחוקר מטעם התובעת, ת/5, אך מלבד הטענה כי היה "לחוץ" ולא שלט אז בעברית, לא היה בפיו הסבר לכך שבהודעתו האמורה, מסר כי ביום שישי, עובר לתחילת השמירה, נסע לביתו של השומר הקבוע, אנטולי, ביבנה, ושם קיבל ממנו את המפתח ואת השלט לפתיחת השער וכי, אנטולי, הדריך אותו, כיצד לשמור: "לדבריו אני צריך להסתובב בכל שטח האתר ולשמור על כל בתי העסק בשטח האתר...הוא לא אמר לי שצריך להכנס לחדר המחשבים ולשמור על המחשבים", (ת/5, עמ' 2-1). כן עולה מהודעת השומר כי הוצב הוא על משמרתו, ביום שישי, בשעה 12:00 בצהריים והיה אמור לשמור עד שבת, בשעה 08:00 בבוקר אך השומר המחליף, לא הגיע ובשעה 08:20 לערך, הגיע מפקח השמירה, שלמה טל, אמר לו שאין שומר שיחליף אותו וביקש שישאר. בשעה 09:15 לערך, כאשר נכנס לחדר המחשבים, התגלתה לעיניו הפריצה. בחקירתו הנגדית, אישר השומר כי לא ידע שמטרתה העיקרית של השמירה, היא שמירה על חדר המחשבים והעיד כי למרות שהיה צריך לשמור עד שבת, בשמונה בבוקר, לא ישן במהלך השמירה וכי בשעות הלילה, סייר באתר ברכב, כאשר בין סיור לסיור, החנה את רכבו, מול השער וקרא ספר. אשר לצורך ברישום כניסת כלי רכב לאתר, העיד השומר: "...נאמר לי לא להתייחס למכוניות הנכנסות עם שלט. אני זוכר כי היו כמה מכוניות שנכנסו בלילה לפנצ'ריה", (עמ' 5 לפרוטוקול). השאלות השנויות במחלוקת 7. השאלות העקריות, השנויות במחלוקת, הינן כדלקמן: א. שאלת אחריותה של הנתבעת כשומר שכר, מכח הוראות חוק השומרים, תשכ"ז- 1967, (להלן: "חוק השומרים"). ב. שאלת ה אחריות בנזיקין- האם התרשלה הנתבעת, בביצוע השמירה. ג. אחריות מכח דיני חוזים- האם הפרה הנתבעת את הוראות הסכם השמירה. ד. תרומת רשלנות- האם המבוטחת, התרשלה או תרמה ברשלנותה, לארוע הנזק. ה. גובה הנזק- בעניין זה, מתמקדת המחלוקת, בשאלת זכאותה של התובעת, להחזר שכ"ט השמאי במסגרת תביעת שיבוב. אדון בשאלות האמורות, על פי סידרן. אחריות מכח חוק השומרים 8. סעיף 1(א) לחוק השומרים, מגדיר שמירה כדלקמן: "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכח בעלות". סעיף 2(ב) לחוק השומרים, מטיל אחריות חמורה על "שומר שכר" בקובעו כי אחראי הוא ל"אבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע את תוצאותיהן". אין חולק כי חברת השמירה, נשכרה לצורך מתן שירותי שמירה וכי עבור אותם שירותי שמירה, קיבלה היא שכר, אלא שעל פי ההלכה שנפסקה ברע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (1993) בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז (2) 817, (להלן: "פרשת תמנון"), השאלה האם יש לראות בחברת השמירה, בבחינת "שומר" כמשמעו בחוק השומרים, תבחן לאור מידת השליטה שהיתה בידי חברת השמירה, בנכס נשוא השמירה והאם עולה היא כדי "החזקה" בנכס, כמשמעו בהגדרת שמירה בסעיף 1 לחוק , וכדברי כב' הנשיא ברק : "ההחזקה כמקור לאחריות על-פי חוק השומרים מבוססת על מידת השליטה של אדם אחד על נכס של אחר (ראו: ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין [2], בעמ' 723 וכן י. ויסמן "החזקה" [7], בעמ' 26). מידתה של השליטה הנדרשת-כמו גם של התמורה הנדרשת- כדי להימנות על שומר בשכר קשורה, בין השאר, בשאלה אם מוצדק הוא להטיל על אותו אדם את האחריות המוגברת המאפיינת את השומר בשכר" ובהמשך: "נמצא כי אחריות מוגברת כשומר בשכר תהא מוטלת על אותו אדם אשר מפעיל מידת שליטה המתיישבת עם הטלתה של אחריות מוגברת. כאשר הקשר בין הצדדים, אשר מהווה בסיס לשמירה ולאחריות, מקורו בחוזה שבין הצדדים, יש לבחון את הוראות החוזה ואת ההסדרים אשר נקבעו בין הצדדים לעניין הפיקוח על הנכס- מה הם לעניין היקף האחריות אשר השמירה גוררת אחריה (ראו י' אנגלרד "האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון- קשר השמירה ובעיותיו" [8], בעמ' 301). בהיעדר הוראות (מפורשות או משתמעות) בחוזה בעניין זה יש להשיב על שאלה זו על-פי העיקרון הכללי של תום-הלב (כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973", (שם בעמ' 822). 9. בבוחני את הוראות הסכם השמירה ואת אופי האתר ותנאי השטח ששררו בו, על פי אמות המידה שנקבעו ב"פרשת תמנון", נראה כי לחברת השמירה, באמצעות השומר שהוצב מטעמה באתר, לא היתה מידת שליטה בנכסים המצויים באתר לרבות חדר המחשבים, המגעת כדי "החזקה" כמשמעה בסעיף 1 לחוק השומרים ולפיכך, אין מקום להטיל עליה אחריות חמורה כאחריות המוטלת על שומר שכר. מקובל עלי כי המבוטחת, ביקשה לשכור שירותי שמירה, עקב העברת חדר המחשבים לקומת הקרקע וכי המטרה העיקרית של הסכם השמירה, היתה שמירת המחשבים. אלא שהסכם השמירה, לא יוחד לחדר המחשבים ולא נקבע בו כי השומר ישב בפתח או בסמוך לחדר המחשבים. זאת ועוד, על פי הסכם השמירה, מטרת השמירה, היתה גם שמירה על מחסן הצמיגים, כאמור בהסכם: "שמירה על בנין המשרדים, צמיגים" ונוי, אשר טיפל בהזמנת שירותי השמירה, אף הוסיף בתצהירו כי "השומר היה אמור לשמור על המבנה ולערוך מידי שעה שעה וחצי סיבוב בכל שטח האתר", (סעיף 18 לתצהיר). זאת ועוד, נוי, ציין בתצהירו כי "למיטב ידעתי על השומר היה לערוך רישום של כניסת רכבים ויציאתם החוצה", (סעיף 14 לתצהיר), אלא שבעניין זה, מקובלת עלי, עדותם של השומר וחיון כי נאמר שאין צורך ברישום כלי רכב שנכנסו לאתר, באמצעות שלט שכן מלבד העובדה שנוי סייג את אמירתו בביטוי "למיטב ידיעתי" וכזכור, הוא זה שסיכם את תנאי השמירה, הרי עדויותיהם של חיון והשומר, תואמות בנקודה זו. כן יש לציין כי הדרישה לגבי רישום פרטי כלי הרכב, הנכנסים לאתר, אינה מופיעה בהסכם השמירה ואין היא סבירה, לאור העדויות כי מספר מחזיקי השלטים, היה בלתי ידוע והעובדה שהשומר, לא נדרש לשבת בסמוך לשער החשמלי אלא לשמור על מבנה המשרדים, מחסן הצמיגים ולבצע סיורים בשטח האתר, כך שאינו יכול לפקח באופן רצוף, על כניסת כלי רכב מהשער. אשר לגודל האתר ותנאי השטח, די בתאור המופיע בחוות דעת השמאי, ת/4: "שטח האתר משתרע על פני מספר דונמים, האתר מוקף מסביב בגדר רשת בגובה של 2 מ', בכניסה לאתר שער חשמלי מברזל, מופעל באמצעות שלט רחוק. בשטח האתר ממזרח למבנה הנ"ל ממוקמים בתי עסק נוספים. פנצ'רייה, מפעל לקרטונים ומנפטה המרוחקים כ-150 עד 200 מטר מהמשרדים הנ"ל" ובהמשך: "מדובר באתר רחב ידים המאפשר תנועה ברגל וברכב עם מס' רב של יציאות ופרצות בגדרות". הוסף לזאת את עדותו של נוי כי לא ניתן היה לדעת ולעקוב אחר מספר המחזיקים בשלט לשער הכניסה ומכאן אין אלא להסיק כי שומר אחד, הנדרש, על פי הסכם השמירה ונוהלי השמירה, כפי שסוכמו בין המבוטחת לחברת השמירה, לשמור על מבנה המשרדים בו נמצא חדר המחשבים ועל מחסן הצמיגים וכן לערוך, מידי שעה שעה וחצי, סיור ברחבי האתר, אינו יכול לקיים רמת פיקוח ושליטה על הנכסים המצויים באתר, באופן שמוצדק יהא לראותו כשומר שכר האחראי מכח חוק השומרים, אחריות מוגברת לשמירתם, (עוד ראה לעניין זה, פסק דינו של כב' השופט בכר בת.א (שלום ת"א) 70122/01 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' בטח שירותי שמירה בע"מ, (לא פורסם- צורף לסיכומי התובעת)). 10. מסכימה אני עם טענת ב"כ התובעת כי המטרה של שמירה על חדר המחשבים, ניתנת להגשמה בצורה פשוטה, דהיינו, בישיבת השומר, בחדר המחשבים. אלא שכאמור, נראה כי בעוד ששרותי השמירה, נשכרו עקב העברת חדר המחשבים לקומת הקרקע, השמירה לא יוחדה לחדר המחשבים והמבוטחת, ראתה, על פי עדותו של נוי, להרחיב את מטרת השמירה גם לגבי מחסן הצמיגים ואף ביקשה כי השומר יערוך סיורים בכל שטח האתר, מה שמפחית מרמת הפיקוח והשליטה שהיתה לשומר על חדר המחשבים, באופן שאין לראותו, כבעל "החזקה" בו . אחריות בנזיקין- התרשלות בביצוע השמירה 11. ממכלול העדויות והראיות עולה כי הנתבעת, התרשלה בביצוע חובות השמירה שנטלה על עצמה מכח ועל פי הסכם השמירה וזאת בכמה מישורים. אי הדרכת השומר- אין חולק כי היתה זו, הפעם הראשונה, בה שמר השומר, באתר. עדותו של חיון כי השומר הוצב באתר "לאחר קבלת תדרוך מלא כמקובל", לא הוכחה שכן מפקח השמירה, שלמה טל, שעל פי עדותו של חיון, מסר לו כי הציב את השומר וסייר עימו באתר, לא הובא לעדות. זאת ועוד, בהודעת השומר, ת/5 , לא מסר השומר כי מפקח השמירה, שלמה טל, ערך לו סיור או תדרוך כלשהו ואף אישר בחקירתו הנגדית כי ראה את מפקח השמירה, לראשונה, למחרת היום. כן אישר השומר כי לא היה ידוע לו שמטרתה העיקרית של השמירה, היתה שמירה על מבנה המשרדים בו מוקם חדר המחשבים (עמ' 3 ו-7 לפרוטוקול). עוד יש לציין כי על פי עדותו של חיון: "השומר היה אמור לשבת בבנין המשרדים ולבצע את הסיורים שלו משם", (עמ' 9 לפרוטוקול), אלא שהשומר, שלא תודרך לעשות זאת, העיד: "אמרו לי לשמור על כל האתר ועל בנין המחשבים מותר לי להיכנס למטרות של התקשרות בטל' ושתיית קפה. יתר הזמן, אני צריך להיות מול השער, ברכב שלי", (עמ' 3 לפרוטוקול). כן העיד השומר כי בלילה, ערך את הסיורים ברכבו ובזמן שנותר בין סיור לסיור, החנה את הרכב מול השער וקרא ספר, (עמ' 4 לפרוטוקול). שעות עבודתו של השומר- מעדותו של השומר, הסתבר ועלה כי הוצב הוא על משמרתו,ביום שישי בשעה 12:00 והיה אמור לשמור, עד שבת בשעה 08:00 בבוקר אלא שגם אז, לא בא איש להחליפו. מעבר לעובדה כי אין זה סביר ששומר המתחיל את משמרתו בשעה 12:00 בצהריים, ישאר דרוך ועירני, עד למחרת בבוקר, משך 20 שעות רצופות, הרי חיון עצמו אישר בעדותו כי משמרתו של שומר, היתה בדרך כלל בת 12 שעות ולא היה בידו להסביר, מדוע במקרה זה, נדרש השומר לעבוד הרבה מעבר למקובל. העדר פיקוח על השומר- בעוד שבהצעת המחיר, ת/6, נרשם כי מפקחים מטעם חברת השמירה, יערכו ביקורות בכל לילה, השיב חיון, בחקירתו הנגדית כי יש הבדל בין הצעת מחיר להסכם וכי אינו זוכר אם באתר השמירה הרלבנטי, היתה אמורה להיות ביקורת של מפקח בלילה אלא שבשלב מוקדם יותר העיד חיון: "יש דו"ח ויומן אירועים במתקן עצמו שהמפקח מגיע וחותם עליו. יש יומן בו השומר רושם את שמו ויש עמודה בה רושם המפקח את מועד הביקורת", (עמ' 10 לפרוטוקול). מכל מקום, השומר העיד כי "בכל המקומות ששמרתי בכל לילה ,לפחות פעם אחת, הגיע מפקח. במקום הזה אני לא זוכר בוודאות", (עמ' 6 לפרוטוקול) ויצויין כי קודם לכן, העיד השומר כי את מפקח השמירה, ראה לראשונה , רק בשבת בבוקר, (עמ' 3 לפרוטוקול). מספר השומרים-עדותו של חיון כי לאור דרישת המבוטחת, לעריכת סיורים באתר, דרש להגדיל את מספר השומרים, אינה יכולה להתקבל. מעבר לעובדה כי דרישה זו, אינה מוצאת סימוכין בהצעת המחיר, ת/6, או בהסכם השמירה, הרי שחיון אף לא הזכיר כי דרש להגדיל את מספר השומרים, בהודעה שמסר לחוקר מטעם התובעת, ת/7. בהודעה האמורה, ציין חיון כי בתחילה סוכם על שמירה במבנה בלבד אך במועד התחלת השמירה, 16/7/95: "הדרישה שונתה ונקבע שהשומר ישמור בכל האתר בו מצויים בתי עסק נוספים". אמנם חיון, הוסיף וציין כי במקביל לשינוי בדרישות השמירה, ביקש לדאוג לחדר שמירה ליד השער וכי דרישה זו, לא מולאה אך אין הוא מזכיר ולו ברמז, כי לאור השינוי בדרישות השמירה, דרש להגדיל את מספר השומרים. עוד יצויין כי בהסכם השמירה עצמו, לא נאמר שהשמירה הינה על בניין המשרדים בלבד אלא גם על מחסן הצמיגים וגם אם נכונה טענתו של חיון כי הסיכום בעל-פה, בינו לבין נוי, בדבר ביצוע סיורים באתר, נעשה לאחר חתימת ההסכם, הרי שהיה על חיון, להתריע במפורש כי לאור דרישה זו, יש צורך בהגדלת מספר השומרים או לחילופין, לסרב לשינוי הדרישות, אם על פי דעתו המקצועית, היה בהן כדי לגרוע מאפקטיביות השמירה. אי הבאת עדים וראיות- מפקח השמירה, שלמה טל, שאמור היה לתדרך את השומר ואשר הוזעק על ידי השומר, לאחר גילוי הפריצה, לא הובא לעדות. כמו כן, הנתבעת לא הציגה כראיה מטעמה, את יומן האירועים שנוהל באתר השמירה וממנו ניתן היה ללמוד האם נערכה ביקורת על ידי מפקח השמירה במהלך הלילה ואף לא את ממצאי התחקיר שנערך לאחר הארוע ויצויין כי חיון, אישר בעדותו כי גבה עדות בכתב הן מהשומר והן ממפקח השמירה וכי סבור הוא שממצאי התחקיר, מצויים במשרדי הנתבעת, (עמ' 11-10 לפרוטוקול). הלכה היא, כי בעל דין, הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו, (ראה לעניין זה: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה (4) 651, ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 603-602 וע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 615-614) ובענייננו, נלמדת רשלנותה של הנתבעת גם מאי הבאת הראיות האמורות. 12. אשר לנטל הראיה, ראיתי לציין כי ב"פרשת תמנון", לא נשללה, באופן עקרוני, תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין הדן בהעברת נטל הראיה, בנסיבות דומות לענייננו, אלא ששם נקבע כי לא הוכח אחד התנאים היסודיים לתחולת הכלל האמור שכן נסיבות הארוע, אינן מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בענייננו, סבורה אני כאמור כי התובעת, עמדה בנטל הראיה והוכיחה את התרשלות הנתבעת בביצוע השמירה, גם מבלי להיזקק להעברת נטל הראיה. משהוכח כי השומר לא תודרך כראוי, לא נמסרה לו החשיבות שבשמירה על חדר המחשבים, לא בוצע פיקוח על פעילותו ועירנותו, במהלך הלילה וזאת כאשר מדובר בשומר שעבד הרבה מעבר למשמרת המקובלת של 12 שעות, סביר כי הפריצה, במהלכה, נגנבו פרטי ציוד לא מעטים, כמפורט בת/4, (ואף אם מדובר ב-12 מחשבים "בלבד" ופרטי ציוד נילווים אחרים כנטען בסיכומי הנתבעות), התאפשרה, בשל התרשלותה של חברת השמירה והשומר מטעמה והראיה שהשומר, לא הבחין בנעשה, עד לשעות הבוקר. זאת ועוד, גם ללא תחולת הכלל בדבר העברת נטל הראיה, הרי משהוכחה התרשלותה של הנתבעת, כאמור לעיל, מוטל על הנתבעת, נטל הראיה המשני, דהיינו; חובת הבאת ראיות השוללות את הקשר בין התרשלותה לבין אירוע הנזק או מעלות הסבר סביר להתרחשות האירוע, ללא קשר להתרשלות שהוכחה, ראה לעניין זה: ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו (1), 712 שם נפסק: "אלמלא התקיימו כאן כל שלשת היסודות של סעיף 41 הנ"ל הייתי מגיעה למסקנה כי על המשיבה מוטלת חובת הראיה - חובת הבאת הוכחות המעלות הסבר סביר בדבר קרות הארוע ללא רשלנות (להבדיל מנטל השכנוע כי לא חלה התרשלות עליה היא חבה). טעמי לכך הם בכך שהעובדות הקשורות בביצוע האינטובציה הן כולן בידי צות הרופאים והאחיות שלה ושהרישומים שנעשו לוקים בחוסר ואינם מגלים את העובדות הדרושות לבירור שאלת הרשלנות", (שם בעמ' 722-721). בענייננו, לא הובאה על ידי הנתבעת, כל ראיה השוללת את הקשר הסיבתי בין התרשלותה לבין ארוע הפריצה ולא ניתן על ידה, כל הסבר סביר, להתרחשות הפריצה באין מפריע ומבלי שתתגלה, במהלך השמירה. לפיכך, ראיתי לקבוע כי הנתבעת, אחראית ברשלנותה, לנזקי הפריצה. אחריות מכח דיני חוזים - אחריות הנתבעת על פי הסכם השמירה 13. בהסכם השמירה נקבע כדלקמן: "2. כפוף לתנאי הסכם זה המזמין מאת החברה, והחברה מקבלת בזה לביצוע מאת המזמין הצבת שומר משעה 18:00 עד 07:00 ביום שישי משעה 12:00 עד יום א' 07:00 תחילת העבודה מתאריך 16/7/95 עד ___ שמירה על בנין המשרדים, צמיגים, מוסכם ומותנה בזה בין שני הצדדים, כי בביצוע תפקידיו דלעיל יהיה השומר כפוף לנוהלי ביצוע שיקבעו בין המזמין לבין החברה בלבד, והחברה לא תשא באחריות כלשהי או באי-ביצוע כל פעולה על ידי השומר, שלא הוסכם אודותיה עמה במפורש. 3. החברה תשקוד על כך, כי השומרים המוצבים על ידה או מטעמה יבצעו את תפקידם באופן יעיל ומקצועי, יפעלו כמיטב יכולתם, כדי להגן על הרכוש הנשמר על ידם ויבצעו את כל המוטל עליהם לפי תנאי הסכם זה. כן תשקוד החברה על כך שהשומרים/עובדי-נקיון/אחרים המועסקים מטעמה ידווחי במהירות האפשרית בנסיבות כל מקרה לגורמים הנוגעים בדבר, כגון: משטרה, צה"ל, מכבי-אש וכיו"ב על אירוע תקלה שאירעה תוך תקופת משמרתם. אחריותה של החברה לפי הסכם זה, מוגבלת לקיום הוראות סעיף זה " 14. איני סבורה כי בסעיף 2 סיפא להסכם, הקובע: "והחברה לא תישא באחריות כלשהי או באי-ביצוע כל פעולה על ידי השומר, שלא הוסכם אודותיה עמה במפורש", יש כדי לפטור את הנתבעת מאחריות במקרה זה שכן וכפי שנאמר בפרק הדן באחריות הנתבעת בנזיקין, הנתבעת התרשלה בפעולות השמירה שנטלה על עצמה ואשר התחייבה לבצען "באופן יעיל ומקצועי" ובכך אף הפרה את הוראות הסכם השמירה. זאת ועוד, מההסכם עולה כי הצדדים, ראו בנתבעת כאחראית למילוי התחיבויותיה, במיומנות ובמקצועיות סבירה והראיה שבמסגרת סעיף 5 להסכם, הצהירה הנתבעת כי הינה מבוטחת בפוליסת ביטוח אחריות כלפי צד ג' ואחריות מקצועית. בעניין זה, אין לי אלא להפנות לדברי כב' הנשיא שמגר בע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז (2), 346: "אל לנו לשכוח שהשומרת התקשרה בהסכם עם הרכבת מרצונה. את התנגדותה לתנאי החוזה צריכה היתה השומרת להעלות טרם הכריתה, ולא לאחריה. בנטילת אחריות לביצוע משימה שביצועה בלתי אפשרי, יש כשלעצמה משום רשלנות. אין השומרת יכולה להסכים מצד אחד להתחייב לבצע שמירה בשכר בעבור שמירתה במקום פלוני, ומצד שני לכפור בקיום אחריות של שומר שכר", (שם בעמ' 351-350). ובענייננו, גם אם אחריותה של הנתבעת, אינה כאחריות שומר שכר, הרי אין הנתבעת, פטורה מאחריות המוטלת עליה כמי שהתקשרה בהסכם השמירה. אם סברה הנתבעת כי אין די בשומר אחד, לצורך ביצוע משימות השמירה שנטלה על עצמה, על פי הסכם השמירה, היתה צריכה היא, להתריע על כך במפורש, בפני מזמין השמירה ולסייג את אחריותה על פי ההסכם, בהתאם למידת השמירה האפשרית על פי שיקול דעתה המקצועי, בהתחשב במספר השומרים ודרישות השמירה כך שמזמין השירות, יהא מודע להמלצות חברת השמירה באשר למספר השומרים הנדרשים לצורך מילוי משימות השמירה הנדרשות ולבעייתיות שבביצוע השמירה ומידת האחריות שמקבלת חברת השמירה, על עצמה, בגין הצבת שומר אחד. רשלנות תורמת של המבוטחת 15. שאלת תרומת רשלנותה של המבוטחת, מתעוררת הן בהקשר ה אחריות בנזיקין והן בהקשר האחריות החוזית, על פי הסכם השמירה. כבר נאמר שהסכם השמירה, נערך עקב העברת חדר המחשבים, לקומת הקרקע בתקופת שיפוצים שנערכו בבניין המשרדים, אלא שהנתבעת, לא יחדה את מטרת השמירה, לחדר המחשבים בלבד וביקשה על פי הסכם השמירה כי השמירה, תתייחס גם למחסן הצמיגים. זאת ועוד, על פי סיכום בעל פה, בין נוי לחיון, על השומר היה, לערוך, מידי שעה, שעה וחצי, סיור באתר כולו. אמנם על הנתבעת, כמי שקיבלה על עצמה את חובת השמירה וכבעלת המקצוע והמומחיות בנושא, היה להתריע במפורש ובאופן ברור בפני המבוטחת כי אין די בהצבת שומר אחד, לצורך ביצוע כל המשימות האמורות וזאת בהתחשב בתנאי השטח ובגודל האתר, יחד עם זאת, המבוטחת, אינה פטורה בלא כלום והיה עליה לדעת כי הרחבת דרישות השמירה, מעבר לשמירתו של חדר המחשבים בלבד, תפגע באפקטיביות של השמירה במיוחד כאשר מדובר בחדר מחשבים שלא היה ממוגן באמצעי מיגון כלשהם ובאתר, אשר השליטה על הנכנסים והיוצאים בשעריו, בעייתית היא, נוכח קיום פרצות בגדר המקיפה את המתחם ובהעדר ידיעה באשר למספר מחזיקי השלטים המפעילים את השער החשמלי וזהותם. בנסיבות העניין, בשוקלי את מערכת היחסים בין המבוטחת כמי שמכירה את תנאי השטח וביקשה את הרחבת השמירה, מעבר לשמירת חדר המחשבים בלבד מחד והנתבעת כבעלת המקצוע שהיה עליה להתריע באופן מפורש כי אין די בשומר אחד, לצורך שמירה אפקטיבית על האתר בכללותו ובהתחשב בהתרשלות הנתבעת, בביצוע משימות השמירה, אשר נטלה על עצמה, ראיתי לקבוע כי האחריות מוטלת, ברובה, על הנתבעת ואילו את תרומת רשלנותה של המבוטחת, ראיתי להעריך, בנסיבות העניין, בשיעור של 30%. גובה הנזק 16. הנתבעת, אינה חולקת על גובהם וסבירותם של תגמולי הביטוח ששולמו על ידי התובעת למבוטחת. הנתבעת, צמצמה טענותיה בעניין גובה הנזק, לשאלת זכאותה של התובעת, להחזר הסכומים ששולמו על ידה כשכ"ט שמאי, במסגרת תביעת שיבוב. בעניין זה, דעתי כדעת כב' השופטת אבניאלי בת.א (שלום תל אביב) 66884/97 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אדירים ביטחון ואחזקה (1993) בע"מ (לא פורסם- צורף לסיכומי התובעת). סעיף 62 לחוק חוזה ביטוח, קובע כי למבטח ששילם תגמולי ביטוח למבוטח, עומדת זכות לתביעת שיפוי כלפי צד ג'; "בשיעור התגמולים ששילם". אין חולק כי חוות דעת השמאי, נערכה לצורך תביעת המבוטחת לתגמולי ביטוח שהרי תנאי לקבלת תגמולי ביטוח, הינו הוכחת הנזקים שנגרמו בגין הארוע הביטוחי. לו היתה המבוטחת, מסתמכת על חוות דעת שמאי מטעמה, למשל לצורך התדיינות עם המבטחת, כי אז, לא היתה מחלוקת שהחזר ההוצאה למבוטחת, נכלל בגדר תגמולי הביטוח ששולמו, כלשון סעיף 62 הנ"ל. בענייננו, איני רואה טעם ונימוק, לשלול את זכאותה של התובעת, להחזר שכ"ט השמאי, רק משום שנשאה בו באופן ישיר כאשר ברור שחוות דעת השמאי, אומצה למעשה על ידי המבוטחת ושימשה בסיס לתשלום תגמולי הביטוח. מוכנה אני להסכים כי לו היתה מתעוררת מחלוקת בין המבטחת למבוטח וכנגד חוות דעת השמאי מטעם המבוטח, היתה המבטחת מסתמכת על חוות דעת מטעמה ובסופו של דבר, היתה מחוייבת בתשלום תגמולי ביטוח, לרבות החזר שכ"ט השמאי מטעם המבוטח, הרי היתה זכאית לשיפוי מצד ג', האחראי לנזק, רק בגין החזר שכ"ט השמאי בו חוייבה כלפי המבוטח ולא להחזר שכ"ט השמאי מטעמה שכן הוצאה זו, קשורה להפחתת חבותה של המבטחת ולא להוצאות המבוטח- הניזוק, אך כאמור, בענייננו, לצורך קבלת תגמולי הביטוח, היה על המבוטחת, להוכיח את גובה הנזק, באמצעות חוות דעת של שמאי ואיני סבורה כי עצם העובדה ששכ"ט השמאי, שחוות דעתו, היתה מקובלת על המבוטחת,שולם ישירות על ידי התובעת, שוללת את זכאותה לשיפוי בגינו. סיכום 17. סוף דבר,לאור קביעותי באשר לאחריות הנתבעת מחד ושיעור רשלנותה התורמת של המבוטחת מאידך, זכאית התובעת, לשיפוי, בשיעור של 70% מסכום התביעה הכולל המסתכם, בסך של 317,460 ₪. אשר על כן אני מחייבת את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 222,222 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, מיום הגשת התביעה (3.6.01) ועד מועד התשלום בפועל. כן תשלמנה הנתבעות לתובעת, את הוצאות המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, ממועד הוצאתן ועד מועד התשלום בפועל ושכ"ט עו"ד, בסך של 30,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל. חברת שמירה