ניכוי מס קופת גמל


פסק דין

הנשיא א' ברק:

פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] מאפשרת ליחיד לנכות מהכנסתו סכומים שונים אשר שולמו לקופת גמל (סעיף 47). פקודת מס הכנסה מגדירה "קופת גמל" מהי, תוך שנקבע כי נדרש אישור נציב מס הכנסה שהקופה היא "קופת גמל". אישור זה יינתן כל עוד קופת הגמל מתנהלת בהתאם לתקנות. שר האוצר התקין את תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל) (תיקון מס' 2), התשס"ב-2002. נקבעה בהן הדרישה להקים ועדת השקעות ונקבעו סמכויותיה. השאלה הניצבת בפנינו הינה אם מספר הוראות בתקנות באשר לוועדת ההשקעות הן בהתאם לדיני התאגידים ולמשפט הציבורי.

הרקע

1. פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) מגדירה "קופת גמל" בזו הלשון (סעיף 47(א)):

"קרן או קופה לתגמולים, לקיצבה, לפיצויים, לחופשה, להשתלמות או למטרה אחרת כיוצא באלה, וכן קופה מרכזית להשקעות של קופת גמל, שהנציב אישר אותן לעניין פקודה זו בהתאם לכללים שנקבעו בתקנות, וכל עוד הן מתנהלות בהתאם לתקנות, למעט קרן או קופה שמנהלת אותן חברת ביטוח שלא למטרת תגמולים, קיצבה או פיצויים".

היתרון העיקרי בהשקעת כספים בקופת גמל הינו בכך שהשקעות אלה מותרות בניכוי בהתאם להוראות הקבועות בסעיף 47(ב) לפקודה. יתרון זה ניתן כדי לעודד השקעות בקופות גמל, אשר להן חשיבות חברתית רבה. הן נועדו להבטיח כי לרשות העמיתים בהם יעמדו כספים שישמשו למטרות חברתיות שונות.


2. לשם הגשמתן של הוראות אלה הותקנו תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964 (להלן – התקנות המקוריות). תקנות אלה התאפיינו בכך שנתאפשר לקופות הגמל להשקיע את הכספים שהופקדו בהן בתנאים מועדפים. היו אלה בעיקר איגרות חוב מיוחדות שהונפקו על ידי המדינה למענן. קופות הגמל פעלו, למעשה, כמתווכות בין המדינה לעמיתים, כאשר המדינה (באמצעות משרד האוצר) מבטיחה את התשואה המתקבלת על ידי העמיתים. במשך השנים התרחשו שתי מגמות בכל הנוגע לקופות הגמל: מחד גיסא, התאפשרה פעילות הולכת ונרחבת של קופות הגמל בשוק החופשי; מאידך גיסא, הוגדרו חובות הנאמנות של העוסקים בניהול כספי הקופה. מגמות אלה הגיעו לשלב חדש עם התקנתן של תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) (תיקון מס' 2), התשס"ב-2002 (להלן – התקנות החדשות).


התקנות החדשות

3. המאפיין את התקנות החדשות הוא בשני אלה: מחד גיסא, נקבע כי כל השקעה תותר לקופת הגמל, אלא אם כן נאסרה במפורש. לקופת הגמל הוענקה, איפוא, גמישות להשקיע את כספי העמיתים בצורה הנראית לה כטובה ביותר. מאידך גיסא, הוגבר הפיקוח על המנגנונים לקבלת החלטות במסגרת הקופה באשר להשקעות כספי העמיתים. ביסוד הסדר מפקח זה עומדת ועדת ההשקעות אשר כל קופת גמל צריכה להקים ואשר את סמכויותיה ואיושה קובעות התקנות החדשות. מרבית התקנות החדשות נכנסו לתוקפן, וחוקיותן אינה מונחת לפנינו. העותרים מגבילים את טיעוניהם אך לאותן הוראות בתקנות החדשות הנוגעות לוועדת ההשקעות (תקנות 41ה3, 41ה4, 41ה5, 41ה6 ו-41ה8). תקנות אלה יכנסו לתוקפן ב-28.4.2003.


4. התקנות החדשות קובעות כי הדירקטוריון של קופת גמל או של חברה מנהלת ימנה ועדת השקעות בהתאם לתקנון הקופה (תקנה 41ה3(א)). יושב ראש ועדת ההשקעות יתמנה על ידי הדירקטוריון מבין חבריו ועליו להיות "נציג חיצוני" (תקנה 41ה3(ב)). בקופת גמל המתנהלת על ידי אגודה שיתופית נקבע כי יושב ראש ועדת ההשקעות יהיה נציג חיצוני שלא מבין חברי הוועד המנהל. "נציג חיצוני" מוגדר בתקנות החדשות (תקנה 41א) באופן הבא:


"מי שמתקיימים בו כל תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני, הקבועים בסעיף 240 לחוק החברות, ואולם לעניין סעיף 240(ב) לחוק החברות יראו עמית בקופת גמל או מי שיש לו אמצעי שליטה בקופת הגמל או בחברה המנהלת אותה, כבעל זיקה לקופת הגמל ולחברה המנהלת אותה".

נובע מכאן, כי עמית בקופת גמל לא יוכל להתמנות כיושב ראש ועדת ההשקעות. רוב חברי ועדת ההשקעות חייבים להיות "נציגים חיצוניים" (תקנה 41ה3(ה)). הוראות חוק החברות בסעיפים 241 (הצהרה), 245 (משך כהונה), 246 (הפסקת כהונה בידי האסיפה הכללית), 247 (הפסקת כהונה בידי בית המשפט), 249 (איסור מינוי והעסק) חלות לגבי נציג חיצוני בוועדת ההשקעות. מכוח החלתו של סעיף 245 לחוק החברות נובע כי תקופת כהונתו של נציג חיצוני היא שלוש שנים, ואין לפטרו אלא בשל עילות מיוחדות. התקנות החדשות קובעות כי הדירקטוריון של קופת הגמל יקבע כללי כשירות לחבר בוועדת ההשקעות (תקנה 41ה5(א)). עוד נקבע כי אדם לא יכהן כחבר בוועדת ההשקעות, אלא אם כן הוא יחיד והוא בעל נסיון בתחום שוק ההון במשך שנתיים לפחות והוא בעל תואר אקדמי, או בעל רשיון רואה חשבון, או בעל רשיון ניהול תיקי השקעות. כן נדרש שהוא לא הורשע באחת מהעבירות הקבועות בתקנות החדשות (תקנה 41ה5(ב)).


5. התקנות החדשות קובעות את תפקידיה של ועדת ההשקעות (תקנה 41ה4(א)):



"(1) קביעת מדיניות ההשקעות של הקופה במסגרת מדיניות ההשקעות הכוללת שקבע הדירקטוריון;



...


(6) הנחיית בעלי התפקידים שעוסקים בהשקעות הקופה ביישום מדיניות ההשקעות שנקבעה ופיקוח עליהם;



(7) קביעת מדיניות ההשקעות שתבוצע בידי הגורמים המנהלים ישירות את ההשקעות ומתן הוראות לגופים אלה, וכן אופן הפיקוח עליהם – אם קבע הדירקטוריון כי חלק מניהול השקעות הקופה ייעשה שלא ישירות בידי הקופה;



(8) קביעת אמות מידה לבחינת יישום מדיניות ההשקעות שנקבעה;



(9) כתיבת כללים ונהלים לניהול השקעות הקופה".

התקנות החדשות מוסיפות וקובעות כללים באשר לישיבות ועדת ההשקעות, ובהן תדירות הישיבות, מניין החברים בישיבות, כללי ההכרעה בוועדת ההשקעות ותיעוד הישיבות (תקנה 41ה6). כן קובעות התקנות החדשות את תחומי האחריות של ועדת ההשקעות לעניין אישור ומימוש עיסקאות נתונות מכספי הקופה. בהקשר זה נקבעו מגבלות על יכולתה של קופת גמל לקנות ולמכור ניירות ערך "בעיסקה מחוץ לבורסה או מחוץ לבורסת חוץ או מחוץ לשוק מסודר". עיסקאות כאלה דורשות את אישורה של ועדה מיוחדת שמינתה ועדת ההשקעות מבין חבריה, ואם העיסקה היא עם בעל עניין בקופה נדרש אישור מראש של שני שלישים מהחברים בוועדת ההשקעות שהן נציגים חיצוניים (תקנה 41ד15).


6. התקנות החדשות מוסיפות וקובעות כי הדירקטוריון של קופת הגמל או של חברה מנהלת אינו רשאי ליטול לעצמו מסמכויות ועדת ההשקעות; ועדת ההשקעות אינה רשאית לאצול מסמכויותיה לאחר או לוועדות משנה (תקנה 41ה4(ב)).


העתירות והטענות



7. איגוד קופות הגמל הענפיות (העותר מס' 1 בבג"ץ 6432/02) הינו עמותה המאגדת בתוכה קופות גמל ותיקות, המאוגדות רובן ככולן כאגודות שיתופיות. קופות גמל אלה פועלות בענפי עבודה ובמקומות עבודה שונים. העמיתים בהן הם העובדים בענפי ובמקומות עבודה אלה. בקופות הגמל הללו חברים מאות אלפי עמיתים, והן מנהלות חסכונות בשיעור של כעשרה מיליארד ₪ (פיסקה 1 לעתירה בבג"ץ 6432/02). רובן של קופות הגמל מנוהלות על ידי העמיתים בהן שנבחרו בבחירות באסיפות הכלליות שלהן. הן פועלות שלא למטרת רווח לעצמן אלא לטובת העמיתים. העותרות מס' 2 ו-3 בעתירה זו הן קופות החברות באיגוד קופות הגמל הענפיות, והעותרים מס' 4 ו-5 בעתירה זו הם עמיתים בהן. חברת קרן ההשתלמות לפקידים, עובדי המנהל והשירותים בע"מ (העותרת בבג"ץ 8796/02) היא קופת גמל ענפית. חברת עמ"י (העותרת מס' 1 בבג"ץ 8797/02) היא חברה לניהול קופת גמל מפעלית. מר אוחיון (העותר מס' 2 בבג"ץ 8797/02) הוא אחד העמיתים בקופה. כולם טוענים לפנינו כי התקנות החדשות פוגעות בהם שלא כדין.


8. את טענותיהם העיקריות של העותרים ניתן לחלק לשני סוגים. הסוג האחד מתבסס על דיני החברות ודיני האגודות השיתופיות. הטענה הינה כי ועדת ההשקעות היא גוף זר במרקם התאגידי. היא פוגעת באורגנים הקיימים. הפגיעה העיקרית היא בדירקטוריון של קופת הגמל. על פי התקנות החדשות, דירקטוריון הקופה אינו יכול להתערב בהחלטותיה של ועדת ההשקעות, אינו יכול ליטול את סמכויותיה ואינו יכול להחליף את הנציגים החיצוניים למשך תקופה של שלוש שנים. נטען עוד כי כדי להגשים חלק מההסדרים הקבועים בתקנות החדשות יש לשנות את התקנונים של קופות הגמל. חלק מהשינוי דורש הסכמה של כל העמיתים. כל השינויים נעשים על ידי הקופות, מתוך כפיה, ובשל כך הם פסולים. באשר לקופות גמל הפועלות כאגודות שיתופיות נטען כי התקנות החדשות סותרות את עקרון היסוד של דיני האגודות השיתופיות בדבר ניהול עצמי.


9. הסוג השני של טענות העותרים מתרכז בדיני המשפט הציבורי. הטענה הינה כי התקנות החדשות פוגעות שלא כדין בחופש ההתאגדות, בחופש העיסוק ובזכות הקנין. נטען עוד כי התקנות החדשות נועדו ליצור משטר של פיקוח על שוק ההון בכל הנוגע להשקעות של קופות הגמל, ולכך לא נועד סעיף 47 לפקודה. לשם הגשמתו של פיקוח על שוק ההון יש לחוקק חקיקה ראשית, ואין להסתפק בחקיקת משנה. לגופן של התקנות החדשות, נטען כי הן אינן סבירות ואינן מידתיות. אין הן מתחשבות באופיין המיוחד של קופות הגמל הענפיות, השונות מקופות הגמל המסחריות-בנקאיות. בקופות הענפיות לא קיים ניגוד עניינים מובנה בין האינטרסים של החוסכים לבין האינטרסים של מנהלי הקופות, ואין כל צידוק להחיל על הקופות הענפיות את ההסדרים של התקנות החדשות. עוד נטען כי התקנות החדשות יוצרות סירבול מיותר ומטילות הוצאות מיותרות על הקופות. ניתן היה להסתפק ביועצים מקצועיים. לבסוף, נטען כי אין להחיל את ההסדר החדש על קופות הגמל הקיימות.


10. המשיבים טוענים כי התקנות הן כדין. חשיבותן של קופות הגמל מחייבות קביעת כללים ברורים לשם פיקוח עליהן. זאת על מנת לוודא כי הן פועלות לטובת העמיתים החוסכים בהן. המשיבים מצביעים על כך שהתקנות החדשות מאפשרות לקופות הגמל לפעול ביתר חופשיות בשוק ההון בישראל. אך הליברליזציה שחלה מחייבת את הגדלת הפיקוח על פעולתן. לטענת המשיבים אין בתקנות החדשות משום שינוי סדרי בראשית בתחום דיני התאגידים. הדירקטוריון נותר המוסד המרכזי של התאגיד. בידיו היכולת לקבוע את מדיניות ההשקעות הכוללת. אין מניעה כי הדירקטוריון יוכל לבטל החלטות של ועדת ההשקעות אם אלה יחרגו ממדיניות ההשקעות שלו. בנוסף יכולות תמיד הקופות לסטות מהוראות התקנות. משמעות הדבר תהיה אך שהן לא תהינה זכאיות להטבות מכוחה של פקודת מס ההכנסה. אשר לסתירה הנטענת לדיני האגודות השיתופיות, המשיבים טוענים כי ועדת ההשקעות אינה תחליף לגוף המנהל, ועל כן אין כל קושי במינוי חברים שאינם חברי האגודה אליה.


11. המשיבים טוענים כי הצורך בוועדת ההשקעות המקצועית קיים גם בקופות הגמל הענפיות והמפעליות שעמיתיהם יכולים לכלול עשרות אלפי עובדים, וההצטרפות אליהן נעשית במקרים רבים כתוצאה מהסכמים קיבוציים. לטענתם, אין לעותרים זכות קנויה לקבל את הטבות המס, ועל כן אין ממש בטענותיהם לעניין הפגיעה בזכויות היסוד שלהם. כמו כן הם טוענים כי ההוצאות הכספיות הכרוכות בפעולת ועדת ההשקעות אינן משמעותיות יחסית להיקפי מחזורי הכספים שהקופות מנהלות, ועל כן אין ממש בטענת העותרים לפגיעה ממשית בזכות הקניין שלהם. לטענת המשיבים, מוסמך שר האוצר להתקין את התקנות מכוחה של פקודת מס הכנסה, ולפקח על פעולתן של קופות הגמל. אשר לתנאי הכשירות הרי שהם מהווים תנאי מינימום, הבאים לקדם את מקצועיותם של חברי ועדת ההשקעות מהצד האחד, ולא מכבידים יתר על המידה על הקופות עצמן מן הצד האחר.


ההליכים

12. העתירות נידונו (ביום 10.12.2002) בפני הרכב של שלושה. הוסכם בין כל הצדדים כי הדיון יתקיים על בסיס ההנחה כי הוצא בעתירות צו על תנאי כמבוקש. המשך הדיון נדחה למועד חדש, שנדחה בשל טעמים אובייקטיביים. הצדדים הגישו לקראת הדיון המחודש (ביום 10.4.2003) השלמות של סיכומים בכתב, וכן נשמעו טענות בעל-פה. כפי שראינו, התקנות החדשות השנויות במחלוקת נכנסות לתוקפן ביום 28.4.2003. הזמן העומד לרשותנו הוא, איפוא, קצר. נעמוד על כן על עיקרי הדברים בלבד. נפתח בניתוח הטענות מתחום דיני התאגידים, ונעבור לאחר מכן לטענות מתחום המשפט הציבורי.


טענות מתחום דיני החברות ודיני האגודות השיתופיות



13. נקודת המוצא הנורמטיבית היא כפולה: ראשית, התקנות החדשות אינן יכולות לקבוע הסדרים האסורים על פי דיני החברות או דיני האגודות השיתופיות. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, אין לפרש את סעיף 47 לפקודה – המהווה מקור לכוחן של התקנות החדשות – כמאפשר התקנתן של תקנות אשר ינגדו את דיני החברות או האגודות השיתופיות. סעיף 47 לפקודה נועד לאפשר לקופת גמל לפעול במסגרת הדין הכללי ולזכות עמית בהטבת מס. סעיף זה לא נועד לאפשר הטבת מס תוך הפרה של הדין הכללי. שנית, סעיף 47 לפקודה מסמיך התקנתן של תקנות המעמידות ברירה בפני קופת הגמל, תוך קביעה שאם קופת הגמל בוחרת בדרך המותווית בתקנות יגרור הדבר את הטבות המס. כאשר התקנות נוגדות את דיני החברות או את דיני האגודות השיתופיות, ברירה כזו אינה קיימת. העמותה חייבת (על פי הדין הכללי) לבחור בדרך השוללת את הטבת המס. בוודאי שלא זו ההסמכה הקבועה בסעיף 47 לפקודה. ודוק: הסדרים האסורים על פי דיני החברות ודיני האגודות השיתופיות בהם מדובר הם הסדר קוגנטיים. אלה הם הסדרים שהחברה או האגודה השיתופית אינה יכולה לשנותם. נמצא, כי התקנות החדשות תהיינה בלתי חוקיות, אם הן יעמידו בפני קופת הגמל – כתנאי לזכיה בהטבות המס – ביצוען של פעולות תאגידיות שקופת הגמל אינה רשאית בשום נסיבות לעשותן.


14. נקודת המוצא השניה הינה, כי אם דיני החברות או דיני האגודות השיתופיות מעמידות בפני קופת הגמל מספר אפשרויות חוקיות, אין כל פגם בכך כי התקנות המותקנות על פי הוראת סעיף 47 לפקודה קובעות כי ההטבות במס הכנסה יינתנו רק אם תיבחר אחת מאותן דרכים חוקיות. אכן, דיני המס מעמידים ברירה בפני קופות הגמל. הרשות בידיהן לבחור בדרך אחת שתגרור אחריה הנחות במס או בדרך אחרת שאין עימה הנחות במס. ברירה זו אין בה כפייה בלתי חוקית. קופת הגמל אינה חייבת לבחור באופציה שיש עימה הטבות מס. חופש הבחירה שדיני התאגיד מעמידים לרשותה נתונים בידיה. החלטתה לבחור בדרך שמתוות התקנות היא החלטה עיסקית שאין בה כל אי חוקיות. זאת ועוד: לעתים ברירת המחדל שנקבעה בחוק החברות או בפקודת האגודות השיתופיות שוללת האפשרות לבצע את שהתקנות דורשות. אין בכך ולא כלום, כל עוד ברירת המחדל היא דיספוזיטיבית, והחברה או האגודה השיתופית יכולה, באמצעות אחד האורגנים שלה, לקבוע דין אחר. לשם כך עשוי להידרש מקופת הגמל לשנות את תקנונה כדי להתאימו לדרישות שבתקנות. אין בכך כדי לפסול דרישה זו. הברירה נתונה לקופת הגמל, והרשות בידה שלא לשנות את תקנונה. אך אם מבקשת היא לזכות בהטבות המס – והחלטה זו היא החלטתה שלה, הגוררת אחריה את רצונה שלה בשינוי התקנון – אין כל פגם בכך שהדבר כרוך בשינוי התקנון.


ניתוח מתחום דיני החברות

15. חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות) קובע את מבנה החברה, את האורגנים שלה ואת סמכויותיהם וחובותיהם. התכלית הבסיסית המונחת ביסוד חוק החברות היא זו המעניקה חופש לצדדים המקימים את החברה – ולאסיפה הכללית לאחר שזו הוקמה – לעצב את החברה על פי השקפתם שלהם. מרבית ההוראות הן דיספוזיטיביות. עם זאת, חוק החברות קובע גם מסגרת שאין לסטות ממנה, והמהווה דין קוגנטי. וכך נכתב בדין וחשבון הוועדה לחקיקת חוק חברות חדש (1994) אשר שימש בסיס לחוק החברות:



"הפילוסופיה העומדת ביסוד הרפורמה שלנו היא זו של האוטונומיה של הרצון הפרטי. הפרט חופשי להתאגד, והוא צריך להיות חופשי לקבוע את תוכן התאגדותו. על כן מבוססת הרפורמה שלנו על התפיסה כי מרבית ההוראות של חוק החברות הן דיספוזיטיביות ורק מיעוטן קוגנטיות. לחופש הרצון ניתן ביטוי ביכולת הגיוון של סוגי המניות, וביכולת לשנות את התקנון ברוב פשוט. הקוגנטיות נשמרת מקום שנדרש להגן על צדדים שלישיים (כגון הפחתת הון) או תקנת הציבור (כגון בבקרה פנימית). בעיקרו של דבר מבוססת ההצעה על הכרה במשחק חופשי של השוק, תוך הגנה על משקיעים (בין בעלי מניות ובין צדדים שלישיים) מקום שהשוק נכשל" (עמ' 10; ראה גם הצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 (ה"ח 2432, תשנ"ו, עמ' 2, 6)).

ובהמשך נכתב בדו"ח –

"בקביעת התכלית העומדת ביסוד ההסדר החקיקתי יש להתחשב בכך כי שאיפתו של החוק היא ליתן פתרון ראוי לדיני החברות בישראל (ולא ליצור חסר מכוון), כי פתרון זה מבוסס על חופש הרצון של הפרט, תוך מתן הגנה ראויה לנושים, בעלי מניות ואחרים הזקוקים לה בנסיבות מתאימות" (עמ' 13; ראה גם הצעת החוק, שם, עמ' 8).

16. האורגנים המרכזיים של כל חברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנהל הכללי. החברה רשאית, באמצעות התקנון להקים אורגנים נוספים (ראו סעיף 46). כל אורגן הוא עצמאי בהפעלת סמכויותיו ובין האורגנים קיים יחס של פיקוח ואיזון (checks and balanas). הסמכויות של כל אחד מהאורגנים הללו נקבעו בחוק החברות. כאשר סמכות נתונה לחברה בלא שנקבע אורגן להגשמתה, הקביעה של חוק החברות הינה כי האורגן המוסמך הוא הדירקטוריון (סעיף 49). האסיפה הכללית היא הגוף המחוקק; החלטות היסוד של החברה מתקבלות בה. היא מבצעת מספר מינויים מרכזיים. ניהול החברה מתחלק בין הדירקטוריון לבין המנהל הכללי. כאשר נקבעה סמכות ביצוע שלא נקבע האורגן המוסמך לבצע, הקביעה של חוק החברות הינה כי האורגן המוסמך הוא המנהל הכללי (סעיף 121(א)). הדירקטוריון מתווה את מדיניותה הכללית של החברה ומפקח על ביצועה (סעיף 92(א)); הוא קובע, בין השאר, את תכנית הפעולה, את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר. הדירקטוריון אינו מנהל את חיי היומיום של החברה. הסמכות לניהול השוטף במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון נתונה בידי המנהל הכללי (סעיף 120). המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול מסמכויותיו לאחר, הכפוף לו (סעיף 121(ב)). המנהל הכללי ממנה את נושאי המשרה בחברה (למעט דירקטורים ומנהל כללי) ומוסמך לפטרם, אלא אם כן התקנון קובע אחרת (סעיף 251). על הפרדה זו בין הניהול העקרוני לבין הניהול היומיומי שומר חוק החברות בקפדנות. כך, למשל, אין הדירקטוריון יכול לאצול למנהל הכללי את סמכויות הניהול העקרוניות שלו (סעיף 92(ב)). הדירקטוריון רשאי ליטול לעצמו סמכויות המנהל הכללי לעניין מסויים או לפרק זמן מסויים רק אם יש בעניין זה הוראה בתקנון החברה (סעיף 50(א)). נמצא, כי הדירקטוריון אינו מוסמך ליטול את סמכויות המנהל הכללי (מעבר לסמכות לבצע פעולה ספציפית) ולהפעילן תחתיו. הנה כי כן, בין שני האורגנים המנהלים את החברה (הדירקטוריון והמנהל הכללי) קיימת מערכת יחסים מורכבת. הדירקטוריון ממנה את המנהל הכללי ורשאי לפטרו (סעיף 92(א)(7)), אלא אם כן התקנון קובע אחרת (סעיף 250). המנהל הכללי כפוף להנחיות הדירקטוריון (סעיף 120), ולפיקוחו (סעיף 121). הוא חייב לפעול לפי הוראות הדירקטוריון לעניין מסויים, ואם הוא לא קיים הוראה ספציפית זו, רשאי הדירקטוריון להפעיל את הסמכות במקומו, וזאת בין אם יש לעניין זה הוראה בתקנון ובין אם לאו (סעיף 51). נמצא, כי הדירקטוריון אינו יכול לתת למנהל הכללי הוראות כלליות באשר לניהול היומיומי של החברה. אם אופן הניהול של החברה אינו עולה בקנה אחד עם המדיניות הכללית של הדירקטוריון, בסמכותו לפטר את המנהל הכללי.


17. האם ועדת ההשקעות – שהיא המכשיר הפיקוח המרכזי המוקם בתקנות החדשות – משתלבת במבנה הארגוני של החברה בישראל? האם הקמתה של ועדת ההשקעות נוגדת דין חברות קוגנטי? האם היא מתאפשרת על ידי דין חברות דיספוזיטיבי? מהי ועדת ההשקעות? ועדת ההשקעות היא אורגן חדש, שאינו קבוע במפורש בחוק החברות. אין בכך ולא כלום, שכן החברה, מכוח הוראות בתקנונה מוסמכת להקים אורגנים נוספים, מעבר לאסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנהל הכללי (סעיף 46).


18. האין סתירה בין סמכויות הדירקטוריון לבין סמכויותיה של ועדת ההשקעות? התשובה היא בשלילה. סמכותו של הדירקטוריון הוא בקביעת המדיניות של החברה (סעיף 92(א)). בתחום ההון הוא קובע את העקרונות של מימון החברה ואת סדר העדיפויות ביניהם (סעיף 92(א)(1)). הגשמת המדיניות הזו הלכה למעשה אינה בסמכותו של הדירקטוריון. התקנות החדשות קובעות כי תפקידה של ועדת ההשקעות הוא "קביעת מדיניות ההשקעות של הקופה במסגרת מדיניות ההשקעות הכוללת שקבע הדירקטוריון" (תקנה 41ה4(א)(1)). ועדת ההשקעות פועלת, איפוא, במסגרת המדיניות של הדירקטוריון ולשם ביצועה. גם שאר תפקידיה של ועדת ההשקעות – אישור עיסקאות מסויימות, קביעת נכסי הבסיס של אופציות, קביעת השיעור המירבי של בטוחות וכיוצא בהם – הם תפקידים של ניהול שוטף, ואין בהם פגיעה בסמכויות הקוגנטיות של הדירקטוריון.


19. האין בהקמתה של ועדת ההשקעות משום פגיעה במנהל הכללי של הקופה? התשובה הינה כי יש חפיפה בין תפקידיה של ועדת ההשקעות לבין תפקידיו של המנהל הכללי. מצב דברים זה אפשרי הוא על פי חוק החברות. אכן, חוק החברות מאפשר לחברה, באמצעות הוראות בתקנונה, להקים אורגן חדש ולהעניק לו בתקנון סמכויות ביצוע הנתונות למנהל הכללי (סעיף 121(א)). אורגן זה אינו חלק מהדירקטוריון, וסמכויות הדירקטוריון לא הוענקו לו. אורגן זה הוא חלק מגופי הביצוע השוטף של החברה, והוא יפעל לצידו של המנהל הכללי. היחסים בין השניים לא הוסדרו בתקנות החדשות והעותרים לא עוררו זאת בפנינו, ועל כן נוכל להשאיר סוגיה זו בצריך עיון. על רקע זה מתעוררות מספר שאלות אשר נדון בהן כסידרן.


20. השאלה הראשונה היא זו: התקנות החדשות קובעות כי ועדת ההשקעות תמונה על ידי הדירקטוריון. האם הדבר מתיישב עם האמור בחוק החברות? לכאורה ניתן לתת לכך תשובה חיובית בהסתמך על סעיף 110 לחוק החברות הקובע כי "הדירקטוריון רשאי להקים ועדות ולמנות להן חברים מקרב חברי הדירקטוריון (להלן – ועדת הדירקטוריון)". לדעתנו, סעיף זה אינו חל בענייננו. סעיף זה עוסק במינוי ועדות מתוך חברי הדירקטוריון. על רקע זה ניתן להבין את הוראת סעיף 111(א) לחוק החברות לפיה "החלטה שנתקבלה או פעולה שנעשתה בוועדת הדירקטוריון, כמוה כהחלטה שהתקבלה או פעולה שנעשתה בדירקטוריון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון". בוודאי שאין להעניק מעמד חשוב זה לוועדה שלא כל חבריה הם דירקטורים. נמצא, כי סעיף 110 לחוק החברות אינו עוסק בהקמת ועדות בחברה, אשר מוענקות להן תפקידי ביצוע. האם מוסמך, איפוא, הדירקטוריון להקים ועדות ביצוע, כגון ועדת השקעות? לדעתנו, התשובה היא בחיוב. כל חברה רשאית להקים ועדות. דבר זה נובע מכשרותה הכללית של החברה (סעיף 4 לחוק החברות). גדר הספיקות הוא רק מיהו האורגן בחברה המוסמך לעשות כן. עניין זה צריך להיקבע בתקנון החברה. אין כל מניעה לכך שהתקנון יסמיך לכך את הדירקטוריון. דבר זה עולה היטב מהוראת סעיף 121(א) לחוק, לפיה "למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהא נתון לפיקוחו של הדירקטוריון". מכוחה של הוראה זו ניתן להקים בתקנון של החברה אורגן ביצוע לחברה, ולקבוע את דרכי מינויו. אין מניעה לכך שהמינוי יופקד בידי הדירקטוריון. דבר זה נגזר גם מהוראת סעיף 251 לחוק החברות הקובע כי "נושא משרה בחברה, למעט דירקטורים ומנהל כללי, ימונו ויפוטרו, בחברה ציבורית על ידי המנהל הכללי, ובחברה פרטית על ידי הדירקטוריון; הכל אם לא נקבע אחרת בתקנון". אכן, ברירת המחדל הינה כי האורגן המוסמך לאייש ועדת ביצוע הוא המנהל הכללי. על כן, אם תקנונה של חברה שותק בעניין זה, הסמכות תהא נתונה לו. עם זאת, החברה יכולה בתקנונה לשנות מדין דיספוזיטיבי זה, ולקבוע כי סמכות המינוי תהא בידי הדירקטוריון. אפשרות זו עולה בקנה אחד עם סמכותו של הדירקטוריון לקבוע את המבנה הארגוני של החברה (סעיף 92(א)(3)).


21. השאלה השניה נוגעת להוראה בתקנות החדשות לפיה "דירקטוריון של קופה או חברה מנהלת אינו רשאי ליטול לעצמו מסמכויות ועדת ההשקעות" (תקנה 41ה4(ב)): האם הוראה זו היא חוקית? האין בה פגיעה בדין קוגנטי? התשובה הינה, כי אין כל פגם בהוראה זו. כפי שראינו (ראו פיסקה 16 לעיל) חוק החברות מבקש לשמור על הפרדה בין קביעת המדיניות (הנתונה לדירקטוריון) לבין הביצוע השוטף (הנתון למנהל הכללי). על רקע זה ניתן להבין את הוראת סעיף 50(א) לחוק החברות:


"חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחד וכן כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון, הכל לעניין מסויים, או לפרק זמן מסויים".

מתבקש בהוראה זו, כי הכלל הינו כי הסמכויות הנתונות למנהל הכללי אינן ניתנות להעברה לסמכות הדירקטוריון. עם זאת, חברה רשאית לקבוע הוראה בתקנונה כי סמכויות המנהל הכללי לעניין מסויים יועברו לסמכות הדירקטוריון. הרקע להוראה זו הוא הרצון לשמור על ההבחנה בין הדירקטוריון הקובע מדיניות כללית והמפקח על ביצועה לבין המנהל הכללי המבצע את המדיניות הלכה למעשה. מכאן, שהוראת תקנה 41ה4(ב) – השוללת מהדירקטוריון הסמכות ליטול לעצמו את סמכויות ועדת ההשקעות – מתיישב יפה עם מגמתו הכללית של חוק החברות להבחין בין סמכויות הדירקטוריון לבין סמכויות הביצוע. גדר הספיקות הנותר הוא זה: סעיף 50(א) לחוק החברות מאפשר קביעה בתקנון כי סמכויות הנתונות למנהל בעניין מסויים יועברו לדירקטוריון. מקובל עלינו כי מתבקש מכך, בדרך של היקש, כי חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראה כי סמכויות הנתונות לוועדת ההשקעות יועברו לדירקטוריון. האם נובע מכאן שחברה אינה רשאית לקבוע בתקנות כי סמכויותיה של ועדת ההשקעות לא יועברו לדירקטוריון? לדעתנו, מסקנה זו אינה מתבקשת כלל. נהפוך הוא. הדין הוא היעדר סמכות הנטילה על ידי הדירקטוריון של סמכות הביצוע של המנהל הכללי או של ועדת ההשקעות. זהו דין קוגנטי באשר לנטילת כלל הסמכויות; זהו דין דיספוזיטיבי באשר לנטילתה של סמכות מסויימת. החברה רשאית שלא לקבוע דבר בתקנונה לעניין זה. משמעות השתיקה תהא שלילת סמכות הדירקטוריון ליטול סמכות מסויימת. התקנון יכול להבהיר את מהותה של השתיקה ולקבוע במפורש שהנטילה של סמכות מסויימת אסורה היא. נמצא, כי אין כל אי חוקיות בהוראת סעיף 41ה4(ב) לתקנות החדשות. אכן, ככל שהוראה זו מתייחסת לסמכויות ועדת ההשקעות, שלא "לעניין מסויים", היא מיותרת, שכן איסור הנטילה נובע מחוק החברות עצמו. ככל שהוראת התקנות החדשות עוסקת בנטילת סמכות לעניין מסויים, היא נוגעת לדין חברות דיספוזיטיבי, שניתן להסדירו כאמור בתקנות החדשות (אם בדרך של שתיקה בתקנון ואם בדרך של הוראה מפורשת האוסרת הנטילה).


22. בהקשר זה יש לבחון את הוראת סעיף 51 לחוק החברות, הקובע:


"דירקטוריון רשאי להורות למנהל הכללי כיצד לפעול לעניין מסויים; לא קיים המנהל הכללי את ההוראה, רשאי הדירקטוריון להפעיל את הסמכות הנדרשת לביצוע ההוראה במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון".

הוראה זו יש להבין על הרקע הכללי בדבר הפרדת רשויות בין הדירקטוריון לבין המנהל הכללי. הדירקטוריון אינו רשאי לעסוק בניהול שוטף. עם זאת לעניין מסויים רשאי הדירקטוריון ליתן הוראה למנהל הכללי כיצד עליו לפעול. במקום שהדירקטוריון נותן הוראה לעניין מסויים והמנהל הכללי נמנע מלקיימה, רשאי הדירקטוריון ליטול הסמכות ולהפעילה. לדעתנו, הוראה זו של חוק החברות היא בעלת אופי דיספוזיטיבי. רשאית החברה בתקנונה לכלול את הסמכות המיוחדת הניתנת לדירקטוריון בהוראת סעיף 51 לחוק החברות. אכן, סעיף 51 לחוק החברות קובע הסדר חריג לעניין מיוחד שאינו תואם את גישתו הכללית, והנועד לפתור בעיות מעשיות. אם החברה אינה רוצה בהסדר מיוחד זה, ביכולתה לשנותו בתקנונה. אין הוא מבטא עקרון קוגנטי שאף התקנון אינו יכול לשנותו. על רקע תפיסה זו של הוראת סעיף 51 לחוק החברות יש לבחון את יחסה לסמכות הדירקטוריון כלפי ועדת ההשקעות. לדעתנו, הוראה זו צריכה לחול, בדרך היקש, גם על סמכויותיה של ועדת ההשקעות. היש ניגוד בין תוצאה זו, לבין הוראת התקנות החדשות לפיה דירקטוריון של קופה אינו רשאי ליטול לעצמו מסמכויות ועדת ההשקעות? סתירה אינה קיימת כלל אם הדירקטוריון מבקש ליטול לעצמו סמכות כללית של ועדת ההשקעות (להבדיל מסמכות לעניין מסויים). גם כאשר הדירקטוריון פועל בעניין מסויים, אין כל סתירה בין שתי ההוראות, אם הדירקטוריון אינו מקדים לנטילת הסמכות הוראה לוועדת ההשקעות כיצד עליה לפעול בעניין מסויים. אך מה הדין אם הדירקטוריון נותן לוועדת ההשקעות הוראה בעניין מסויים, וועדת ההשקעות מסרבת לפעול על פי הוראת הדירקטוריון? במקרה זה אכן קיימת סתירה בין הוראת סעיף 51 לחוק החברות לבין תקנה 41ה4(ב) לתקנות החדשות. סתירה זו – בין דין דיספוזיטיבי בחוק החברות לבין התקנות החדשות – תעלם אם תקנון החברה יקבע הוראות בעניין זה. על כן, יהא על קופת גמל המבקשת לקיים את המתבקש מהתקנות החדשות בעניין זה לקבוע הוראה מפורשת בתקנונה השוללת את סמכות הנטילה של הדירקטוריון לאחר שהוא נותן הוראה בעניין מסויים.


23. השאלה השלישית נוגעת לתקופת כהונתו ולפיטוריו של חבר ועדת השקעות, שהוא "נציג חיצוני". התקנות החדשות קובעות כי רוב חברי ועדת ההשקעות יהיו "נציגים חיצוניים" (תקנה 41ה3(ה)). התקנות החדשות מגדירות מונח (חדש) זה (בתקנה 41א). מכוחה של הגדרה זו לא יוכלו לשמש כחברים בוועדת ההשקעות מי שבמועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי היו עמיתים בקופת הגמל. התקנות החדשות מוסיפות וקובעות כי מספר סעיפים של חוק החברות העוסקים בדירקטור חיצוני (241, 245 עד 247 ו-249) יחולו לגבי נציג חיצוני בוועדת ההשקעות. לעניין השאלה בה אנו עוסקים עתה רלבנטי סעיף 245 לחוק החברות הקובע:


"(א) תקופת כהונתו של דירקטור חיצוני תהא שלוש שנים, ורשאית החברה... למנותו לתקופה אחת נוספת של שלוש שנים.


(ב) דירקטור חיצוני לא יפוטר אלא בהתאם להוראות סעיפים 233, 246 ו-247".

סעיף 233 לחוק החברות, הנזכר בסעיף 245(ב), עוסק בפסלות דירקטור מכהונה לפי החלטת בית משפט במקרה שנבצר ממנו לבצע תפקידו דרך קבע או שהורשע במהלך כהונתו בעבירות שנקבעו באותה הוראה; סעיפים 246 ו-247 עוסקים בהפסקת כהונה של דירקטור חיצוני אשר חדל לקיים את התנאים הדרושים למינוי כדירקטור חיצוני, או שהפר את חובת האימונים לחברה. עולה מהאמור כי לגבי חבר ועדת השקעות שהוא נציג חיצוני נקבעו שתי הוראות מיוחדות בתקנות החדשות. ההוראה האחת הינה כי הוא יכהן כחבר בוועדת ההשקעות שלוש שנים, עם אפשרות להארכה אחת; ההוראה השניה הינה כי בכל המצבים – בהם לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 233, 246 ו-247 לחוק החברות – אין לפטר נציג חיצוני של קופת גמל. העותרים טוענים כי ההוראה בעניין הפיטורין של חבר ועדת השקעות שהוא נציג חיצוני אינה כדין, שכן אין היא מתיישבת עם חוק החברות. האם הדין עימם?



24. ההוראה של חוק החברות בעניין פיטורם של נושאי משרה בחברה מצוי בסעיף 251 הקובע:



'נושא משרה בחברה, למעט דירקטורים ומנהל כללי, ימונו ויפוטרו, בחברה ציבורית על ידי המנהל הכללי, ובחברה פרטית על ידי הדירקטוריון; הכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".

חבר בוועדת ההשקעות (בין נציג חיצוני ובין שאינו נציג חיצוני) הוא נושא משרה בחברה. על פי הוראת סעיף 251 לחוק החברות, הסמכות לפטרו נתונה בידי המנהל הכללי. זהו דין דיספוזיטיבי, שכן ניתן לקבוע הוראה אחרת בתקנון. הוראה זו נקבעה לעניין המינוי של חבר בוועדת ההשקעה. מינוי זה לא נעשה על ידי המנהל הכללי (כפי שמתבקש מברירת המחדל שבסעיף 251) אלא על ידי הדירקטוריון. לשם כך נדרשת כמובן הוראה מפורשת בתקנונה של קופת הגמל. כן נדרשת הוראה מיוחדת בתקנון לפיה תקופת הכהונה היא שלוש שנים עם אפשרות הארכה אחת. ומה דין הפיטורין של חבר ועדת השקעות? במצב הדברים הרגיל, ההנחה המקובלת הינה –וניתן ללמוד זאת בהיקש מהוראת סעיף 251 לחוק החברות - כי אורגן שהוסמך לבצע את המינוי של נושא משרה מוסמך גם לבצע את הפיטורין שלו. על כן נקודת המוצא הינה כי הדירקטוריון, אשר ממנה את חברי ועדת ההשקעות מוסמך גם לפטרם. האם רשאית חברה לקבוע בתקנונה כי הדירקטוריון לא יוכל לפטרם אלא אם נתקיימו העילות הקבועות בתקנה 41ה3(ג) (המפנה מצידה לסעיפים 241, 245 עד 247 ו-249)? לדעתנו התשובה היא בחיוב. הוראת סעיף 251 לחוק החברות היא בעלת אופי דיספוזיטיבי. היא מכפיפה את הסמכות למנות ולפטר לקביעה אחרת בתקנון. אין כל מניעה לכך שהתקנון ייקבע את עילות הפיטורין תוך שיכיר באחדות וישלול אחרות. אם החברה תבקש לפטר את חבר ועדת ההשקעות בעילות שאינן קבועות בתקנון, הסמכות בידה לשנות את התקנון. אין דבר בתקנה 41ה3(ג) לתקנות החדשות המונע זאת ממנה. אם תעשה כן – והיא חופשית לעשות כן – עשויות להיגרר בעקבות זאת תוצאות מתחומי דיני המס, כאמור בסעיף 47 לפקודה.


ניתוח מתחום דיני האגודות השיתופיות

25. הארכנו בניתוח דיני החברות. נקצר בניתוח דיני האגודות השיתופיות. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, מעטות הן ההוראות המסדירות את הסמכויות של האורגנים הפועלים בתאגיד. פקודת האגודות השיתופיות, 1938 (להלן – הפקודה) היא "מעין חוק-מסגרת" (ס' אוטולנגי, אגודות שיתופיות: דין ונוהל 85 (כרך א', 1995) – להלן – אוטולנגי). מעטות בה ההוראות הנוגעות לאורגנים של האגודה השיתופית ויחסי הגומלין ביניהם. מספר הסדרים "מוסדיים", מעוגנים בתקנות המוצעות על ידי השר הממונה על ביצוע הפקודה. מבין אלה התקנות המרכזיות הנוגעת לענייננו מעוגנות בתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), התשל"ה-1975 (להלן – תקנות רשויות האגודה). תקנות אלה מסדירות את הסמכויות של חלק מהאורגנים בלבד, ומשאירות שאלות רבות פתוחות. התוצאה הינה, כי לשאלות רבות אין תשובה בפקודה או בתקנות. יהא עלינו, כמובן, לבחון את משמעותה של שתיקה זו בדין הרלבנטי, אך "הקוביות" בהן נוכל לעשות שימוש הן מועטות, ורובן ככולן נגזרות מדיני החברות. מכאן הטעם השני לכך שניתן לקצר בניתוח הדין באגודות שיתופיות. טעם זה מונח בדמיון בין אגודה שיתופית לבין חברה. עד כמה שדמיון זה רלבנטי לסוגיה העומדת לדיון, ניתן להקיש מדיני החברות לדיני האגודות השיתופיות. בתי המשפט עשו כן לעתים קרובות בעבר (ראו אוטולנגי, עמ' 60). עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:



"כל המקרים שהוזכרו עניינם חברות, אך מכיוון שעקרונות אלו נגזרים ישירות מתורת האישיות המשפטית הנפרדת, אשר חלה באופן דומה על אגודות שיתופיות וחברות, אין כל סיבה שלא לאמץ הלכות אלו גם כאשר מדובר באגודות שיתופיות" (ע"א 4114/90 בן שושן נ' ברוכייה קואופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1) 415, 434).

בעיקר כך לגבי היבטים המוסדיים של התאגיד והיחסים עם צד שלישי, המשקפים תורת תאגיד כללית, ואינם ביטוי להסדר פרטיקולרי. עם זאת, יש להיזהר ולהימנע מכך שההיקש יהפך למוקש (ראו לנדרס, "היקש או מוקש – על מילוי החסר בתחום האגודות השיתופיות", הפרקליט מ' 484 (תשנ"ג)). אין להתעלם מכך כי "אגודה שיתופית היא תאגיד מיוחד במינו" (ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 525, 539 (להלן – פרשת פרי העמק)). היא ביטוי לאידיאולוגיה קואופרטיבית; היא נשענת על עזרה הדדית, על קשר אישי ועל ניהול עצמי. עד כמה ששוני זה נוגע לענייננו, נצטרך לתת לו ביטוי מיוחד.


26. שני האורגנים המרכזיים באגודה השיתופית הם האסיפה הכללית והוועד. האסיפה הכללית היא הגוף המחוקק של האגודה השיתופית: בכוחה לשנות את תקנון האגודה (באישור הרשם: סעיף 12 לפקודה ותקנה 8 לתקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), התשל"ו-1976; להלן – תקנות היסוד). לכך חשיבות רבה באגודה השיתופית. בשל האופי ה"מסגרתי" של הפקודה, ובשל התחולה החלקית של התקנות על פיה, הופך התקנון למסמך מרכזי באגודה שיתופית. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:



"כמסמך בסיס של האגודה השיתופית, הוא קובע את הכוחות והסמכויות של האורגנים השונים ומבחינה זו הוא חלק מהמשפט ה'חוקתי' שלה, אשר כוחו נובע מהסמכויות ה'שלטוניות' המצויות בידי האסיפה הכללית" (פרשת פרי העמק, עמ' 546).

הוועד הוא האורגן המנהל את האגודה השיתופית (השווה סעיף 2 לפקודה, המגדיר מונחים שונים בפקודה והקובע כי "'ועד' פירושו המוסד המנהל של אגודה רשומה אשר בידו הופקדה הנהלת עסקיה של האגודה"). הוא הרשות המבצעת. בתקנונים של אגודות שונות ניתנים לוועד שמות שונים, כגון הנהלה, ועדת ההנהלה, מינהלה, מזכירות (בקיבוצים). לא השם קובע, אלא הפונקציה קובעת (ראו תקנה 38 לתקנות רשויות האגודה). הסמכות השיורית באגודה נתונה לוועד (תקנה 23(ב) לתקנות רשויות האגודה). הוועד מורכב מחברי האגודה. זר לא יימנה עימם (תקנה 23(א) לתקנות רשויות האגודה). על רקע זה קמה ועומדת השאלה, אם ועדת ההשקעות עשויה להשתלב במרקם המוסדי של האגודה השיתופית? האם רשאי ועד האגודה – שהוא הדירקטוריון של קופה, כמשמעות הדיבור "דירקטוריון" בתקנות החדשות (ראו תקנה 41ה3(ב) סיפא) – למנות ועדת השקעות שאינה מורכבת אך מעמיתים בקופה, ושיש בה נציגים חיצוניים? שאלה זו מעוררת מספר שאלות משנה, בהן נדון אחת לאחת.


27. ראשית, האם ניתן להקים באגודה שיתופית מוסדות נוספים, מעבר לאסיפה הכללית ולוועד, והאם ניתן לקבוע שמוסדות אלה לא ירכבו רק מחברי האגודה? תשובה חלקית ניתן למצוא בתקנות רשויות האגודה, הקובעות (תקנה 1):



"בתקנות אלה, 'רשויות האגודה' – אסיפת המורשים, המועצה, הוועד, ההנהלה, המינהלה, המזכירות, ועדת הביקורת, ועדת פיקוח, משפט חברים וכל רשות אחרת של האגודה הנבחרת בידי חבריה בדרך שנקבעה בתקנותיה".

הוראה זו מאפשרת לאסיפה הכללית לבחור מוסדות לאגודה. אין מניעה כי חברי המוסדות הללו לא יהיו חברים בעמותה. האם מוסמך הוועד לבחור גופים נוספים? הוראה בעניין זה מצויה בתקנה 30(א) לתקנות רשויות האגודה הקובעת:



"הוועד רשאי לבחור ועדות משנה ולאצול להן מסמכויותיו, בכפוף לתקנות האגודה ובלבד שבאגודה שסווגה כארגון קניות מושבי ימנה הוועד ועדת משנה שתשמש כהנהלה פעילה שמספר חבריה לא יעלה על שבעה ותפקידה יהיה לבצע את החלטות הוועד ואת הניהול השוטף של עסקי האגודה; ההנהלה הפעילה תורכב מיושב ראש הוועד של האגודה, מנהל העסקים שלה, רואה חשבון, משפטן ומספר חברים מבין חברי הוועד".


החלק השני של תקנה זו, הדן באגודה שסווגה כארגון קניות, מאפשר ללא ספק לבחור ועדת משנה שלא כל חבריה הם חברים בוועד. ועדת משנה זו מהווה "הנהלה פעילה" של האגודה (ראו אוטולנגי, "'הנהלה פעילה' באגודה שיתופית ו'מבקר פנים' – ליקויים בניסוח ולקונות בהסדרים", עיוני משפט יג 213). אך מה הדין בכל האגודות השיתופיות האחרות, שאינן מסווגות כארגון קניות? האם ניתן מכוחו של החלק הראשון לתקנה 30(א) לתקנות רשויות האגודה להקים ועדות משנה שאינן מורכבות כולן מחברי האגודה? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה בעינינו. בסופו של יום נוטים אנו לתשובה חיובית. זוהי גם כנראה הפרקטיקה (ראו א' פלמן, דיני אגודות שיתופיות בישראל להלכה ולמעשה 166 (תשי"א); אוטולנגי, עמ' 38). עם זאת, נוכל להשאיר שאלה זו בצריך עיון, שכן לדעתנו אין כל מניעה לכך כי ועד האגודה יקים מוסדות ביצוע המורכבים גם ממי שאינם עמיתים, ואשר יבצעו את המדיניות הכללית של הוועד. הכוח להקים גופים אלה נגזר מעצם אישיותה המשפטית של האגודה השיתופית. בהיעדר הוראה אחרת בתקנות או בתקנון, הסמכות להקמתם נתונה לוועד (סעיף 23(ב) לתקנות רשויות האגודה). עמדה על כך פרופ' אוטולנגי בציינה:


"יש להבחין בין ניהול פנימי באמצעות הוועדה של האגודה לבין ניהול חיצוני, ביצועי, באמצעות אנשי מקצוע. במושבי העובדים נהוג, למשל, לשכור את שירותיהם של אנשי חוץ, שאינם חברי האגודה השיתופית, לשם ביצוע ההחלטות של ועד ההנהלה. אלה, הנקראים 'מזכירים', מכהנים בתפקיד זה לפעמים שנים רבות, ורואים בו מקצוע" (אוטולנגי, עמ' 39).

ובהמשך היא מציינת:


"הקיבוצים עצמם מתחילים להכיר בצורך בניהול מקצועי לא רק של התעשיות הקיבוציות, אלא אף של הקיבוץ עצמו. ישנם קיבוצים המכירים בכך, שהדרישה למינוי חברי הנהלה ('המזכירות') מבין חברי הקיבוץ עצמו מהווה מיגבלה וגורם מעכב לפיתוח המשק הקיבוצי. הם מוכנים לוותר על העקרון הגורף של הניהול עצמו, בהפרידם בין הניהול החברתי, הנשאר בידי הקיבוץ, לבין הניהול המשקי, הנמסר לאנשי מקצוע מבחוץ" (שם, שם).

פרופ' אוטולנגי מפנה אל הבעיות החברתית הלא פשוטות שמצב דברים זה מעורר. יהא עניין זה כאשר יהא, דעתנו הינה כי הקמתם של גופי ביצוע הכפופים לוועד והפועלים במסגרת המדיניות שהוועד קובע אפשרית היא באגודה השיתופית מכוח היותה אישיות משפטית. האורגן המוסמך לכך הוא הוועד. עם הקמתם של גופי הביצוע ייקבע הוועד את היקף סמכות הביצוע שלהם. ניתן לחזק זאת בהוראה מפורשת בעניין זה בתקנון האגודה. התוצאה היא, איפוא, כי כמו בחברה, גם באגודה השיתופית, אין מניעה להקמתה של ועדת השקעות, כאמור בתקנות החדשות. הוועדה מתמנה על ידי הוועד. הוועד יעניק לה את הסמכויות המוענקות לוועדת ההשקעות בתקנות החדשות (תקנה 41ב3(א)). ועדת ההשקעות תפעל במסגרת מדיניות ההשקעות הכוללת שקבע הוועד (תקנה 41ה4(א)(1) לתקנות החדשות).


28. שנית, האם כדין נקבע בתקנות החדשות כי "הדירקטוריון של קופה או חברה מנהלת אינו רשאי ליטול לעצמו מסמכויות ועדת ההשקעות" (תקנה 41ה4(ב)). על פי האמור בפקודה ובתקנות על פיה, שלילה זו של כוח הנטילה מהוועד אינו אפשרי. הוועד הוא שמינה את ועדת ההשקעות וקבע את סמכויותיה, ועל כן הוא רשאי גם ליטול מוועדת ההשקעות כל סמכות שהוענקה לו. כך הדבר לגבי סמכויות ביצוע כלליות; כך הדבר לגבי סמכויות ביצוע בעניינים מסויימים. ההסדרים השונים בעניין זה בחוק החברות אינם חלים באגודות שיתופיות. נותרה, איפוא, אך השאלה הבאה: האם ההסדר של הפקודה והתקנות על פיה הוא קוגנטי או דיספוזיטיבי? הניתן לשלול את כוח הנטילה של הוועד על ידי הוראה מפורשת בתקנון האגודה השיתופית? לדעתנו, התשובה היא בחיוב. דבר זה נלמד ממעמדו המרכזי של התקנון בחיי האגודה. התקנון מהווה את "חוקתה" של האגודה, ורק הוראות קוגנטיות בפקודה או בתקנות עולות עליו (ראו אוטולנגי, עמ' 86). היקף הסמכויות של הוועד אינו מעוגן בהוראות קוגנטיות. כל שהפקודה קובעת לעניין הוועד הוא שבידו הסמכות לכנס אסיפה כללית (סעיף 14) והוא הקובע את היורש לצורך תשלום פדיון מניה (סעיף 31(1)). מספר סמכויות נתונות לוועד בתקנות על פי הפקודה (בעיקר בתקנות היסוד). את סמכות הביצוע הכללית יונק הוועד מהוראת סעיף 23(ב) לתקנות רשויות האגודה, הקובעת:


"לוועד, לרבות הוועד הזמני והוועד הממונה כאמור בתקנות אלה, יהיו כל סמכויות האגודה שלא נמסרו לרשות אחרת בפקודה, בתקנות אלה או בתקנות האגודה".

על פי הוראה זו, רשאית האגודה בתקנונה לקבוע כי סמכויות ביצוע מסויימות – לעניינו, הסמכויות של ועדת ההשקעות (כאמור בתקנה 41ה4(א) לתקנות החדשות) – יהיו נתונות לוועדת ההשקעות בלבד, והוועד לא יוכל ליטול אותן מוועדת ההשקעות. התוצאה היא, איפוא, כי ניתן להגשים את הוראת תקנה 41ה4(ב) לתקנות החדשות בעניין איסור נטילת הסמכות, אך לשם כך נדרשת הוראה מפורשת בתקנון האגודה השיתופית.


29. שלישית, האם בדין נקבע בתקנות החדשות (תקנה 41ה3(ג)) כי הוועד אינו מוסמך לפטר נציג חיצוני בוועדת ההשקעות אלא במקרים מיוחדים? אין בעניין זה כל הוראה בפקודה או בתקנות על פיה. מתבקש מכאן שהתקנון – אשר מכוחו הוקמה ועדת ההשקעות ואשר קובע את הרכבה ואת מועד הכהונה בה – רשאי לקבוע הוראות באשר לעילות פיטורין מחברות בוועדת ההשקעות, לרבות הוראות באשר לאיסור פיטורין על ידי הוועד.


טענות מתחום המשפט הציבורי



30. סעיף 47 לפקודה מגדיר קופת גמל מהי. נקבע כי כדי להחשב לקופת גמל צריך שנציב מס הכנסה ייאשר אותה לעניין הפקודה –



"בהתאם לכללים שנקבעו בתקנות, וכל עוד הן מתנהלות בהתאם לתקנות".

התקנות החדשות קובעות כללים לניהולן של קופות גמל. הטענה בפנינו הינה כי התקנות החדשות חורגות מסמכותו של שר האוצר בהתקינו את התקנות החדשות. טיעון זה מעורר מספר שאלות, בהן נדון כסידרן.


31. השאלה הראשונה הינה, אם הסמכות לקבוע כללים בתקנות כוללת בחובה גם קביעתם של כללים הנוגעים לדרכי ניהולן של הקופות. התשובה על שאלה זו היא בחיוב. כידוע הסמכות ליתן פטור או הקלה כוללת בחובה גם את הסמכות לקבוע תנאים לקבלת הפטור או ההקלה (סעיף 12 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). על כן רשאי שר האוצר לקבוע בתקנות החדשות תנאים לפעולתן של קופות הגמל שרק עם קיומם ניתן יהא לזכות בהנחת המס. הדברים הבאים של השופט זמיר, שנאמרו לעניין סמכות נציב מס הכנסה לאשר קרן פנסיה, תופסים גם בענייננו:



"הסמכות של נציב מס הכנסה לאשר קרן פנסיה, אישור שהוא תנאי להטבות המס, ובעיקר הסמכות לבטל את האישור, מקנה לנציב מידה רבה של פיקוח ואף שליטה על קרנות הפנסיה. אין תמה שקרנות הפנסיה רואות עצמן, בדרך כלל, נאלצות לפעול, לא רק על פי הוראות החוק, אלא גם על פי הוראות הניתנות על ידי הנציב, מטעמיו או באישורו" (בג"ץ 7691/95 ח"כ שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 589).

עם זאת, סמכותו של שר האוצר להתקין תקנות על פי סעיף 47 לפקודה באשר לדרכי הניהול של הקופות, אינה בלתי מוגבלת. סמכות זו צריכה לפעול כאשר לנגד עיני שר האוצר עומדים האינטרסים של קופות הגמל והחוסכים בהם. המטרה של הפעלת הסמכות צריכה להיות להבטיח כי הטבות המס ישיגו את יעדן. על כן, מוסמך שר האוצר לקבוע בתקנות כללים המבטיחים שמירה על האינטרסים של החוסכים בקופות הגמל, ועל פעילותן התקינה של הקופות. פעולה לא תקינה של הקופות עלול להוריד לטמיון את המטרה שעומדת מאחורי הטבת המס מלכתחילה. עם זאת, אין לראות בסעיף 47 לפקודה מקור עצמאי, ומנותק מדיני המס, להסדרת שוק ההון. כמובן, אך טבעי הוא – לאור מרכזיותן של קופות הגמל בשוק ההון – כי כללים הקובעים את דרכי ניהולן של הקופות ישפיעו על שוק ההון. עם זאת, השפעה זו צריכה להיות תוצאת לוואי של הסדרת עניינן של הקופות ולא מטרתן הדומיננטית. אכן, השפעתם של הכללים על פי התקנות צריכה להיות במסגרת דיני המס ולא מעבר להן (ראו בג"ץ 231/84 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' שר האוצר, פ"ד לח(4) 599, 608).


32. האם עומדות התקנות החדשות במסגרת מגבלות אלה? תשובתנו היא בחיוב. התקנות החדשות נועדו לקיים פיקוח על פעולתן של קופות הגמל כדי להבטיח שהן פועלות לטובת העמיתים בהן בדרך הטובה והיעילה ביותר, וזאת על מנת להגדיל עד כמה שניתן את סכומי החסכון שיישארו בידי העמיתים במועד הזכאות. לקופות הגמל מועברים מדי שנה סכומים גדולים מאת העמיתים, אשר מפקידים את כספם בקופה בתקווה כי יצמח ויבטיח את עתידם. קופת הגמל משמשת כנאמן של עמיתיהם ואמורה לפעול על מנת להשיא את רווחיהם. לאור הענקת חופש פעולה נרחב לקופות הגמל בבחירת השקעותיהן, אך טבעי הוא כי ההחלטה כיצד להשקיע את כספי הקופה כדי שיניבו את התוצאות האופטימליות עבור עמיתי הקופה מחייבת מקצועיות, הבנה של השווקים והמכשירים הפיננסיים הקיימים והמתפתחים בארץ ובעולם. זהו הרקע ליצירת ועדת ההשקעות כמוסד תאגידי חדש. מוסד זה נועד לשמש גורם מקצועי המחליט כיצד יש להגשים בצורה הטובה ביותר את מדיניות ההשקעות של הקופה. הקמתו של מוסד זה נופלת, על כן, לגדר הפעולות ששר האוצר רשאי להתקין בעניינם כללים בתקנות המותקנות מכוח סעיף 47 לפקודה.


33. השאלה השניה הינה, אם אין התקנות החדשות משום פגיעה בחופש ההתאגדות של הקופות ובזכות הקנין שלהן ושל העמיתים? לדעתנו, התשובה הינה כי אין בתקנות החדשות משום פגיעה בזכויות חוקתיות. התקנות החדשות מעמידות תנאים להענקת הטבות מס. קופה שאינה מבקשת את הטבות המס אינה חייבת לקיים את הדרישות שבתקנות החדשות. הדברים הבאים של השופטת ד' דורנר חלים גם בענייננו:



"זכויות היסוד לחופש העיסוק, החוזים, הקנין, הביטוי וההתאגדות, נגזרות כולן מן ההכרה באוטונומיה של הרצון החופשי. הן משקפות בעיקרן 'חירויות' של יחידים שכנגד עומד 'היעדר זכות' של המדינה לפגוע באותן חירויות... עם זאת, ככלל, חירויות אלה אינן כוללות זכויות מוקנות למימון מקופת הציבור, ללא תנאי, של גירעונות שצברו יחידים, כדי שיוכלו בעתיד להמשיך לעסוק באותו משלח-יד, להתאגד כרצונם ולכרות חוזים כאוות נפשם. כך ככלל, וכך במקרה שלפנינו. זכויות היסוד של העתרות כשלעצמן לא חייבו את הממשלה לכסות את הגירעונות שאליהן נקלעו קרנות הפנסיה הוותיקות. משבחרה הממשלה לכסות גירעונות אלה על מנת להגן על זכויותיהם של מאות אלפי המבוטחים בקרנות הגירעוניות, היתה זכאית להתנות את כיסוי הגירעונות בתנאים, ואין בעצם הצבת התנאים פגיעה בזכויות העותרות" (בג"ץ 4497/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 608, 619).

הוא הדין בענייננו. זכויות היסוד של הקופות ושל העמיתים אינם מחייבים את המדינה להעניק להם הטבות מס. משהחליטה המדינה לעשות כן, היא זכאית להתנות את הטבות המס בתנאים שנועדו להבטיח ניהול תקין של הקופות. אך מעבר לכך: גם אם נאמר כי זכויות היסוד של הקופות והעמיתים נפגעו, אין בכך בלבד כדי לשלול את חוקתיות הפגיעה. הפגיעה נעשית מכוח הסמכה מפורשת בפקודה; היא לתכלית ראויה, ואם היא סבירה ומידתית היא גם חוקתית. לשאלת הסבירות והמידתיות נפנה עתה.


34. האם התקנות החדשות, בכל הנוגע לוועדת ההשקעות, הן סבירות ומידתיות? המטרה שהנחתה את שר האוצר בהתקנת התקנות החדשות הייתה הדאגה לניהול מקצועי של קופות הגמל. מטרה זו תושג, לדעתו, בהבטחת מידת עצמאות ומקצועיות משמעותית של ועדת ההשקעות. מכאן נובעת, לשיטתו, החובה כי בוועדה זו ישבו גם נציגים חיצוניים. בכך תפחת הסכנה לעריכת פעולות תוך ניגוד עניינים בין אינטרס הגופים השולטים בקופה לאלה של העמיתים בה. העותרים טוענים כי יעדים אלה הושגו בתקנות באופן בלתי סביר. בבואנו לבדוק את טענות העותרים, עלינו לזכור כי בית משפט זה חזר והבהיר כי בהפעילו ביקורת שיפוטית אין הוא עושה עצמו לנושא המשרה, שאת חוקיות פעולתו תוקפים. "נושא המשרה לחוד ובית המשפט לחוד" (בג"ץ 329/81 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 326, 333). לשר האוצר עומד מתחם של אפשרויות להשיג את היעדים שפקודת מס ההכנסה הסמיכה אותו לפעול להשיגם. הבחירה בין אפשרויות אלה תיעשה על-ידי הרשות המוסמכת, ולא על-ידי בית המשפט (בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 694). מהחומר שלפנינו עולה כי בהליך התקנת התקנות התחשב שר האוצר באינטרסים ובצרכים של קופות הגמל הענפיות והמפעליות הניצבות לפנינו באופן רציני ונאות. לפני התקנת התקנות נערכו התייעצויות עם גורמים שונים בשוק קופות הגמל. נערכו שינויים בנוסח התקנות לאחר קבלת הערות מקופות הגמל הענפיות והמפעליות. מסבירים המשיבים בסיכומיהם:


"במסגרת התקנות נערכו התאמות שונות של ההוראות לקופות ענפיות ומפעליות (העדר דרישת רוב נציגים חיצוניים בועדת השקעות, היתר לנציגים חיצוניים בועדת השקעות לכהן בשלוש ועדות, והוראת מעבר בעניין תנאי כשירות אקדמאיים אשר נועדה בעיקרה להיטיב עם הקופות הענפיות והמפעליות)..." (פסקה 17 להודעה המשלימה מטעם המשיבים מיום 23.1.2003)."


לאחר שבחנו את טענות הצדדים, לא מצאנו כי שר האוצר הפעיל שיקול דעת לא נאות החורג ממתחם הסבירות העומד לו, באופן המצדיק את התערבותנו.


35. מוסיפים העותרים וטוענים כי אין התקנות מידתיות. הם מבססים זאת על כך כי לא קיים ניגוד עניינים בין האינטרסים של הנהלת קופות הגמל הענפיות והמפעליות לבין האינטרסים של העמיתים החוסכים בהם. לכן, הנטלים המוטלים על קופות גמל אלה לשם הבטחת נטרול ניגוד עניינים זה עולה על הנדרש ואינו מידתי. העותרים הציגו לפנינו מספר אפשרויות שפגיעתם בהם, לטענתם, הינה פחותה. עמדת המשיבים היא שונה. לשיטתם יכול שיהיה ניגוד עניינים כאמור. הם מביאים מקרים שמבססים לטעמם חשד זה (ראו למשל בפסקה 7 להודעה המשלימה של המשיבים (מיום 23.1.2003) עוד ראו בפסקאות 19 - 28 להודעה מטעם המשיבים (מיום 6.12.2002)). המשיבים מצביעים על כך שהניסיון שנצבר מפעולות ועדות ההשקעות שפעלו עד כה היה כי אלה היוו "חותמת גומי" של הדירקטוריונים, ועל כן נוצר הצורך לחזק את מעמדן, ולהבטיח כי יוכלו להגשים את מטרותיהן באורח טוב יותר. הנה כי כן, להתקנת התקנות קדם הליך של בחינת הניסיון המצטבר בשוק קופות הגמל. המשיבים אוחזים בדעה כי הלקחים העולים מניסיון זה יפים גם לעניינם של קופות הגמל הענפיות והמפעליות. לאחר בחינת טענות הצדדים לעניין זה לא מצאנו כי התקנות אינן מידתיות באופן המצדיק את התערבותנו. דרישת המידתיות היא דרישה גמישה (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 386 (להלן - פרשת מנהלי ההשקעות)). גמישות זו בולטת במיוחד שעה שעוסקים אנו בביקורת על חקיקת משנה כלכלית-משקית (השוו שם, בעמ' 388-389). מתקיים לרוב "מרחב הגבלה" בו קיימות אפשרויות שונות בהם ניתן לנקוט לשם השגת התכלית מאחרי חקיקת המשנה הכלכלית (שם). שר האוצר הפעיל את שיקול דעתו על פי פקודת מס הכנסה. הוא הגיע למסקנה כי יש לנקוט בצעדים המחמירים גם כלפי קופות הגמל הענפיות והמפעליות. לא הונחה לפנינו תשתית המצדיקה התערבות בשיקול דעת זה, ומשכך אין מקום לטענה כי הנטל שהוטל על קופות הגמל הענפיות והמפעליות אינו מידתי. דברים אלה יפים גם לעניין דרישות הכשירות שנדרשים לעמוד בהם חברי ועדת ההשקעות. שר האוצר ביקש להבטיח את מקצועיות החברים בוועדת ההשקעות. לשם כך עמדו לרשותו מספר אפשרויות. כוח הבחירה בעניין זה נתון למחוקק המשנה (השוו פרשת מנהלי ההשקעות, בעמ' 388-389). ודאי יש קשר רציונאלי בין תנאי הכשירות למטרת המקצועיות של ועדת ההשקעות שהתקנות מבקשות להבטיח. כמו כן אין לומר כי הן מקשות על העותרים יתר על המידה. כך, התקנות מגלות גמישות שבאה להגן על מי שמכהן כעת בוועדת ההשקעות ונעדר את תנאי הכשירות החדשים (תקנה 29(ב) לתקנות החדשות). על כן מי שהיה חבר ועדת השקעות ביום פרסום התקנות יוכל להמשיך לכהן בתפקידו, גם אם אין הוא עונה על דרישת הכשרות (הנקובות בתקנה 41ה5(ב)(2)). אשר לדרישות התואר האקדמי, דרישה זו באה לרכך את הדרישה להכשרה מקצועית בתחום הכלכלה והחשבונאות של החברים בוועדת ההשקעות. לא מצאנו כי היא חורגת ממתחם הגמישות העומד לשר האוצר להשיג את יעדיו בהתקנת התקנות.


36. השאלה השלישית הינה, אם לא נפל פסול בתקנות החדשות, שעה שהן קובעות את הצורך בוועדת השקעות גם בקופות גמל קיימות? האין לומר כי דרישה זו היא פסולה בהיותה בעלת תוקף רטרוספקטיבי? לדעתנו, אין כל מניעה מלהחיל את הדרישות החדשות על הקופות הקיימות, ואין בכך הפעלתה של דרישה זו רטרוספקטיבית. החלת דין היא רטרוספקטיבית. האם הוא בא לשנות מפעולות שנסתיימו בעבר (ראו עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765). לא כן בענייננו. התקנות החדשות אינן מבקשות לפתוח עיסקאות שהסתיימו. מטרתן להסדיר את ההשקעות של העמותה לעתיד. תחולתן היא (כפי שנקבע בהן) פרוספקטיבית. אין גם מקום לטענה שאין צידוק בהחלה פרוספקטיבית, וכי יש להחילן אך לעניין קופות גמל חדשות. כידוע שוק ההון הוא דינמי ומתפתח. התובנות לעניין הדרכים הנאותות לקביעת הכללים לניהלן של קופות הגמל משתנות עם הזמן ועם צבירת הנסיון בתחום זה. אין בסיס לטענה כי משקיבלה קופת גמל אישור מנציב מס הכנסה, לא ניתן עוד להחיל עליה כללים חדשים, כפי הנדרש מעת לעת. הדבר יסכל את התכלית המונחת ביסוד הטבות המס עצמן.


37. סעיף 28(ג) לתקנות החדשות קובע כי תחילתה של תקנה 41ה3 בניסוחה בתקנה 10 לתקנות החדשות תיכנס לתוקפה שנה מיום פרסומן. התקנות החדשות פורסמו בט"ז באייר התשס"ב (28.4.2002). הן נכנסות, איפוא, לתוקף בימים אלה. מטרת הדחייה היתה לאפשר לכל אחת מהקופות להתארגן – הן במישור הנורמטיבי (בעיקר שינוי בתקנונים) והן במישור המעשי – לקראת כינונה של ועדת ההשקעות. השנה חלפה, ובחלקה האחרון היתה שאלת חוקיות התקנות החדשות נתונה לדיון בפנינו. במצב דברים זה – וכדי לאפשר הכנת התשתית המשפטית והמקצועית לכינונה של ועדת ההשקעות – ראוי הוא לשקול דחייה נוספת של מועד כניסתו של סעיף 41ה3 לתוקף. בעניין זה לא באה כל טענה מאת העותרים. בטיעונים בעל-פה הסכימו המשיבים לדחייה בת שלושה חודשים. נראה לנו כי נדרש לכך זמן רב יותר (ראו בג"ץ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582). לפיכך אנו ממליצים כי התקנות האמורות תכנסנה לתוקפן בחלוף ששה חודשים נוספים, כלומר ביום 28.10.2003.


38. במשך שנים חזר בית משפט זה והתריע כי ראוי שנושא קופות הגמל והפיקוח עליהן יוסדר בחקיקה ראשית של הכנסת. "מן הראוי היה שההסדר החיצוני של קרנות אלה ייקבע בחוק באופן שיטתי ומקיף, אך למרבה התמיהה אין חוק כזה. יש רק הסדרים חלקיים, מפוזרים על פני חוקים שונים, לפתרון בעיות נקודתיות" (דברי השופט זמיר, בפרשת שגיא, בעמ' 587; וראו עוד בבג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 519). הצעת חוק קופות גמל, התשנ"ו-1996 הוגשה אך לא זכתה להפוך לדבר חקיקה (לדיון בהצעה ראו אצל הרדוף, זכויות עובדים בקופות גמל, בעמ' 168). במשך השנים מוסיף מחוקק המשנה ובונה הסדרים מורכבים על בסיס סמכות העשויה בעתיד לכרוע תחת הנטל המוטל עליו. אכן, מדובר בשוק שחשיבותו הציבורית הרבה מצדיקה את היזקקות המחוקק לשאלת הסדרתו.


התוצאה היא כי אנו דוחים את העתירות, וממליצים כי לעניין מועד כניסתה לתוקף של תקנה 41ה3 לתקנות החדשות, תחת המועד הקיים (28.4.2003) יבוא ה-28.10.2003. כל אחת מהעותרות יישאו בהוצאות המשיבים בסכום של 10,000 ₪ לכל עותרת.

ה נ ש י א

השופט א' א' לוי:


אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

העותרים העלו כנגד התקנות טענות כבדות משקל הן במישור המשפט התאגידי והן במישור המשפט הציבורי. התקנות מביאות בכנפיהן קונספציה חדשה לניהול קופות הגמל. הן "מנחיתות" על הקופות ועדת השקעות המורכבת בעיקר מנציגים חיצוניים והשוללת מחברי הדירקטוריון רבות מסמכויותיהם. הוראות התקנות הן קוגנטיות. חלקן מחייב שינוי תקנוני הקופות כדי להתאים עצמן אליהן וכדי לשמור על עצמאות ניהול. כל זה נעשה בהעדר טענות של ממש כנגד הניהול השוטף בעבר ובהווה של הקרנות בהן מדובר בעתירות אלה. ההסדר צופה פני עתיד ובא להבטיח ניהול יעיל יותר ומקצועי יותר של השקעות הקרנות שמגוון השקעותיהן הורחב. אמירה לפיה קרן שאינה מוכנה למלא אחר התקנות רשאית שלא לעשות כן תוך ויתור על הטבות המס, היא השמטת הקרקע מתחת לעצם קיומן של הקרנות, שאינן יכולות להתקיים ללא הטבות המס שניתנו להן במשך שנים במצב הניהול הנוכחי.


ניתן היה לצפות כי שינויים מרחיקי לכת כאלה, יעשו בהסדר ראשוני בחקיקה ראשית ולא בהסדר משני בחקיקת משנה. עם זאת לא נעלמה מעיני התכלית החיובית כשלעצמה של התקנות שהיא ניהולן היעיל והמקצועי באופן שיבטיח את מירב התשואה לחברים, באשר ככל שמגוון אפיקי ההשקעה רבים יותר, כך נדרשת מקצועיות רבה יותר לניהול הקרנות. לדעת המופקדים על הנושא, המתווים את מדיניות האוצר, תושג התכלית האמורה בדרך המותווית בתקנות.


לאור כל האמור, התלבטתי לא מעט בשאלה אם יש לבטל את התקנות את חלקן או להשאירן על כנן. בסופו של יום ולאחר עיון בחוות דעתו של חברי הנשיא, הגעתי לכלל מסקנה שלא ניתן לקבוע כי התקנות הותקנו בחוסר סמכות או כי הן לוקות בחוסר סבירות קיצוני באופן המצדיק ביטול כולן או מקצתן. מחוקק המשנה השכיל לנסחן כך שהן משתלבות בהוראות חוק החברות ואינן עומדות בסתירה לו וכך הוא גם מהיבטו של המשפט הציבורי. לעניין המבחנים לבדיקת חוקיותן של תקנות ו/או התערבותו של בית משפט זה לביטולן, ראו: בג"ץ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מא(1), 757; בג"ץ 4769/90 זידאן ואח' נ' שר העבודה והרוחה ואח', פ"ד מז(2), 147.


לא אוכל לסיים דברי מבלי להעיר שתי הערות המתבקשות מן האמור.


האחת, ראוי הוא שתישקל האפשרות להגביל את התקנות בזמן, שיהיה בו כדי לעמוד על תועלתן ועל הצלחת ישומן הלכה למעשה. השניה, ראוי הוא שהמחוקק הראשי יתן דעתו לנושא וידאג להסדירו באופן כולל ומקיף בחוק שיתקבל בכנסת.


סוף דבר, אף אני בדיעה כי דין העתירות להידחות.
ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוק קופות הגמל

  2. ניכוי מס קופת גמל

  3. סעיף 350 קופות גמל

  4. מבטחים - מעמד משפטי

  5. החזר ריבית קופות גמל

  6. תקנות קופות גמל

  7. קג"מ תאריך לידה

  8. חובה שבדין להפריש לגמל ?

  9. עיקול על קופת גמל

  10. תקנות קופות גמל 2008

  11. שחרור כספים שהצטברו בקופת גמל

  12. התפטרות בגלל הפרשות לקופת גמל

  13. תקנות מס הכנסה קופות גמל

  14. כספים בקופת גמל של חברה בפירוק

  15. אי העברת כספים לקופת גמל

  16. תביעה אי ביצוע הפרשות לקופת גמל

  17. פיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל

  18. פשיטת רגל - זכות לקבל כספים בקופת גמל

  19. תשלום לקופת גמל באיחור - ריבית פיגורים

  20. תביעה לתשלום יתרת הפרשות לקופת גמל

  21. יחסים משפטיים בין חבר קופת גמל לבין קופת גמל

  22. משיכת כספי קופות הגמל טרם שחלפו 15 שנים

  23. סעיף 147 לחוק הירושה - מוטבים קופת גמל / פוליסת ביטוח

  24. תקנות עבודת נשים מועדים וכללים לתשלומים לקופת גמל

  25. בקשה למתן פסק דין הצהרתי להגדלת תגמולים לקופת גמל

  26. תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים קופות גמל עמלות הפצה

  27. מתי כספים בקופת גמל יוכרו כתשלומים על חשבון פיצויי פיטורים ?

  28. תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים קופות גמל איתור עמיתים ומוטבים

  29. תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים קופות גמל העברת כספים בין קופות גמל

  30. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון