פסק דין א. רקע עובדתי: תחילת הפרשה בתובענה בסדר דין מקוצר שהגישה חב' גבאי אריאל בניה ותשתית (1994) בע"מ (להלן: "החברה"), כנגד אדרי - אל ייזום והשקעות בע"מ (הנתבעת) וכנגד מנהלה אבי גבריאל (להלן: "הנתבע" ) , (ולהלן: "הנתבעים") לתשלום הסך של 31,351 ש"ח. סכום זה מהווה יתרת חשבון בגין עבודת קידוח שביצעה החברה עבור הנתבעים, במבנה קניון "שמונה באמצע" שהקימו הנתבעים בקרית שמונה (להלן: "אתר העבודה"). במסגרת עבודת בניית הקניון היה צורך לבצע עבודת קידוחים ויציקת כלונסאות ששימשו בסיס ליציקת רצפת הקניון. הנתבעת פנתה לחברה והזמנת העבודה נעשתה באמצעות הזמנה מס' 0428. ההזמנה מפרטת תאריך תחילת עבודה וסיום, עלות יום עבודה, לפי סוגה, מחיר עבור קשירת ברזל, מחיר עבור עומק חפירה, ותנאים שונים נוספים כולל התנאי שהוסף בסוף שורת התנאים המודפסים, כחלק מטופס ההזמנה, תנאי 13, ולפיו הברזל ואספקת הבטון יחולו על חשבון המזמין - הנתבעת. הנתבע 2, מנהל הנתבעת חתם כערב אישית להזמנה זו ביום 11/4/95, יומיים לאחר מכן נחתם בין אותם צדדים זכרון דברים שכונה "נספח להסכם 0428". על פי זכרון הדברים הוסכם כי, בין היתר: "א. המחיר הינו סופי לא כולל התייקרות. ב. מחירי היחידה המפורטים בהזמנה מהווים בסיס למדידת הכמות. ג. המחיר כולל יציקה. ד. המזמין יסמן את קיום הכלונסאות בשטח ויאשר כל קידוח". (ההדגשה איננה במקור - נ.מ.). הוסכם כי העבודה תבוצע תוך 30 יום ברציפות. בנוסף ומבלי לגרוע נקבע בהסכם ההזמנה המקורי, בסעיף 11 לטופס המודפס, כי: "דפי המדידה יחתמו מידי יום ע"י נותן העבודה או נציגו בשטח ויחייבו את הצדדים ואם לא נרשמה בהם הסתייגות בו ביום הכמויות המצוינות בדפי המדידה יהיו אישור סופי ומוחלט לצורך כל דבר וענין. החישוב על פיהם יחשב כסכום סופי וקצוב". הנתבעים בהגנתם טוענים כי מהסכום הנתבע יש לקזז סכום של כ- 7,000 בגין חומרים שרכשו הנתבעים עבור התובעים, כן יש לקזז סכום בגין השתתפות בביטוח אתר העבודה. אולם, עיקר הקיזוז לו טוענים הנתבעים, אינו אלא בגין הנזקים שנגרמו לנתבעים כתוצאה מהעבודה הלקויה שביצעה החברה כאשר יצקה את הכלונסאות גבוהה יותר מהנדרש וסרבה לתקן. הנתבעת נאלצה לרכוש שירותיו של קבלן השלד אשר ביצע שעות רבות של עבודת סיתות הכלונסאות והבאתם לנקודת האפס. לפיכך, הגישו הנתבעים תביעה שכנגד ולפיה על החברה לפצותם בגין התחייבויותיה כבעל מקצוע, בסך של 118,830 ש"ח נשוא ת.א. 3199/97, שהדיון בו אוחד עם תובענה זו. ב. המחלוקת שבין הצדדים: 1. הצדדים חלוקים בינהם באשר להוראת הסכם ההזמנה וזכרון הדברים. בעוד החברה טוענת כי הזמנת העבודה הינה ההסכם העיקרי שבין הצדדים ואילו זכרון הדברים, כלשונו, מהווה נספח להתקשרות הבסיסית, על כן בכל סתירה בין השניים תגברנה ההוראות שבהזמנת העבודה. הנתבעים טוענים כי הזמנת העבודה נחתמה על גבי טופס סטנדרטי של החברה ואילו זכרון הדברים ערוך בכתב יד, על ידי שני הצדדים ועל דעתם ומכאן שהוראות זכרון הדברים ייגברו, במקרה של סתירה ביניהם. 2. הצדדים חלוקים גם בשאלה, האם המפקח מטעם הנתבעים היה אמור לפקח על כל העבודה שבוצעה בשטח, כולל מדידת גובה הכלונסאות לאחר היציקה. הנתבעים טוענים כי סמכו על מקצועיותיה של החברה שהיה לה שם של בעלת מקצוע בתחום זה, ועל הצהרות מנהלה בדבר מקצועיות עובדיה, על כן נמסרו לה תוכניות עבודה א' ו- ב' המפרטות את הנתונים הטכניים, והיה עליה לבצע בהתאם לתוכניות. החברה טוענת כי היה על המפקח לוודא, לבדוק ולפקח על ביצוע העבודה ומשלא מילא תפקידו כראוי, אין לנתבעים להלין אלא על עצמם. 3. הצדדים חלוקים באשר לאופן חישוב החשבון הסופי והקיזוזים שיש לבצע וכן בשאלת הפיצוי המגיע לנתבעים בגין הליקויים בעבודת הכלונסאות, שהצריכו תיקון ועלותם. הנתבעים טוענים כי תיקנו כ- 50 כלונסאות. 4. הצדדים חלוקים בשאלה האם הודיעו הנתבעים לחברה אודות הליקויים הנטענים במועד, והאם ניתנה לחברה אפשרות לתקנם. יש לדון במחלוקת שנפלה בין הצדדים, הן מהפן העובדתי והן מן מהפן המשפטי, ואעשה כן אחת לאחת. ג. הראיות שבאו בפני בית המשפט: מטעם החברה הוגשו תצהירי עדות ראשית של מנהל החברה גבאי אריאל, אשר תאר את מהלך התגבשות הזמנת העבודה. את תנאי ההסכם עיגנו הצדדים בטופס הזמנת עבודה (מס' 0428), וכן בנספח לו אשר כונה זכרון דברים נספח להסכם ההזמנה (להלן: "הנספח"). המחירים שנקבעו בהסכם ובנספחיו תוקנו לאחר מכן במסמך שהוכתר בכותרת סיכום פגישה מיום 17/5/95, שנערך במהלך ביצוע העבודה (ראה נספח ד' לתצהיר גבאי). מר גבאי טוען כי החברה ביצעה את כל העבודה שהוסכמה בין הצדדים כמפורט בדפי רישום קידוח הכלונסאות, אשר נחתמו על ידי מפעיל מכונת הקידוח מר סולימאן עומר. על פי תוכנית מס' 2 מיום 6/4/95, כל קידוח נעשה בהתאם לתוכנית ואושר על ידי המפקח מר קינן שהיה נוכח בשטח. המפקח אישר את טיב הקידוח וגובה הכלונסאות. כל טענות הנתבעים באשר לטיב העבודה והצורך בתיקונה נולדו אך ורק כאשר התברר כי החברה לא תוותר על יתרת התמורה המגיעה לה, על פי טענתה. איש מטעם הנתבעת לא פנה אליו בטענה כנגד גובה הכלונסאות ואילו היה הדבר נאמר לו, או למנהל העבודה מטעמו, היה מתקן זאת מיד. לאחר סיום העבודה העבירה החברה לנתבעת פירוט מלא של החשבון וחשבונית מס, ובתמורה שולם לה סך של 212,657 ש"ח ונותר חוב בסך 31,351, נכון ליום 15/7/95. מתוך ספחי השיקים ששולמו לחברה על ידי הנתבעים ואשר צורפו לתצהיר מר גבאי, עולה כי הופחת סך של 7,723 בגין השתתפות בפוליסת ביטוח (העתק תעודת חיוב נספח ט' לתצהיר) וכן הופחתו 10% מהסכום הכללי, כערבות ביצוע. לאחר שהנתבעים סרבו לשלם היתרה, למרות פניות, ולאחר שהבהיר כי אין בכוונתו לוותר: "... רק אז קיבלתי לראשונה מכתב "המתלונן" כביכול על עבודתנו אולם ריחוק הזמן ממועד העבודה הבהיר לי מעל לכל ספק שהמדובר בתירוץ שנועד אך ורק לאפשר לנתבעים להתחמק מתשלום חובם (סעיף 17 לתצהיר גבאי ומכתב הנתבעת מיום 2/11/95 מצורף נספח י' לתצהירו). יודגש כי מר גבאי נחקר בפני ארוכות אודות גרסתו זו והיא נמצאה מהימנה. מר גבאי היה מעורה היטב במהלך ביצוע העבודה כאשר נכח באתר כל יומיים שלושה, והיה מודע היטב לתפקידו של המקפח מר קינן, ולפועלו בשטח, כפי שתאר זאת בחקירתו בפני. עוד העיד מטעם החברה, מנהל העבודה מר סולימאן, שהיה מפעיל מכונת הקידוח (להלן: "המפעיל"). בתצהיר עדותו מסביר סולימאן, כי ביצע העבודה יחד עם שני פועלים תחת פיקוחו הצמוד של מפקח האתר מטעם הנתבעים. המפקח הסתובב עם התוכנית בידיו וסימן כל קידוח, והוביל את מכונת הקידוח מקידוח אחד למשנהו והורה על קוטר והעומק של כל קידוח: "... לאחר הקידוח היה אומר לנו המקפח איזה ברזל להכניס לבור ובאיזה גובה להניח אותו. המפקח היה מנחה אותנו לצקת בשרוול ובמשפך ומוודא שהבטון לא ייגע בצידי הבור ....הפיקוח שלו היה צמוד ביותר ולא נעשתה על ידינו ולו פעולה הקטנה ביותר ללא אישורו. המפקח הוא שהיה אומר לנו באיזה גובה להפסיק את היציקה מן המיקסר ולאחר שהוצאנו את השרוול והמשפך היינו רואים להיכן הגיע הבטון והמפקח היה מודד את הגובה". (סעיף 7 לתצהירו). יצויין כי גרסה זו בעיקר, באשר לתפקידו ותפקודו בפועל של המפקח מטעם הנתבעת, מתאשרת בעדותו ובגרסתו של המפקח עצמו מר קינן. שנחקר בפני ואישר את ביצוע הפיקוח הצמוד, את סימון גובה פני הכלונס, סימון מיקומו, אופן קשירת הברזל ואופן יציקת הבטון (ראה עדותו בפני). מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר גבריאל אדרי הנתבע 2 - בתצהירו אישר את פרטי ההתקשרות שבין הצדדים והמסמכים שנחתמו על ידם, כפי שתיאר מנהל החברה. משנתברר כי העבודה שנדרשה החברה לבצע פשוטה מזו אשר הוערכה בעת שנחתמה ההזמנה, סוכם בין הנתבע 2 למנהל החברה מר גבאי על שינוי מחירים והפחתתם. ההסכם המקורי תוקן ביום 17/5/95 במסמך שהוכתר בכותרת "סיכום פגישה". לטענתו נמסרו לחברה שתי תוכניות עבודה א' ו- ב', והחברה התחייבה לבצע את עבודת הקידוח על פיהם. העבודה החלה באיחור ונסתימה לאחר פחות מ- 30 יום. אלא שלאחר סיומה נתברר כי 50 מהכלונסאות אשר הוקמו לא נוצקו עד לגובה הנדרש על פי תוכנית ב', אלא היו גבוהים בכ- 30 עד 100 ס"מ. ליקוי זה מנע את יציקת הרצפה, הליקוי תוקן על ידי סיתות העמודים. לפיכך זימן לפגישה את מר גבאי, מנהל החברה, והבהיר את מצב הדברים שנתגלה בשטח ודרש ביצוע תיקונם והתאמת הכלונסאות לתוכניות. מר גבאי התנער מכל אחריות לליקויים וטען כי העבודה בוצעה בהתאם לתוכנית. מר גבאי, כך טוען הנתבע 2, הסכים לבצע תיקונים תמורת תשלום (ראה סעיף 8 2 ו- 3 לתצהירו). משכך, ולאור דחיפות ביצוע התיקון פנה אל הקבלן אשר ביצע את עבודות הקמת השלד וזה תיקן את הליקויים באמצעות סיתות הכלונסאות עד לגובה הנדרש. ביצוע התיקון החל ביום 16/7/95 ועד ליום 8/9/95, כאשר בתוך המועדים הנ"ל ביצע קבלן השלד עבודות בניה נוספות (ראה יומני עבודת קבלן השלד נספח ה' לתצהיר המפקח). הנתבע מפרט בתצהירו את ההערכה החשבונאית אשר נערכה על ידי המפקח על פי ימי העבודה. הנתבעים שילמו לקבלן השלד בגין עבודות תיקון הליקויים סך של 68,468 ש"ח (עותק מחשבון קבלן השלד צורף כנספח ו' לתצהיר המפקח). בנוסף טוענים הנתבעים כי כתוצאה מהפרות החברה את התחייבויותיה נגרמו להם נזקים, עיכוב של 14 יום בביצוע עבודות השלד ולפיכך סה"כ חייבת החברה לנתבעים סך של 101,738 ש"ח. מר אדרי - הנתבע, מאשר בתצהירו כי על הנתבעים לשלם לחברה סך של 237,472 ש"ח, אילו היתה העבודה מתבצעת כראוי. סכום זה שונה מהסכום שהחברה טוענת לו משום שהנתבעים מתבססים עם רישומים מטעמה. אציין כי, הנתבע נחקר על גרסתו המפורטת בתצהיר, וממהלך חקירתו נסתבר כי הסתום בה מרובה על הנגלה. כאשר לא ידע להשיב , בחר לספר כי הדברים ידועים לו מן המקפח מר קינן. עדותו בפני, כפי שעוד אנתח בהמשך, לא עמדה במבחן האמינות. אין ליתן בה אמון. מר קינן, המפקח מטעם הנתבעים באתר העבודה, הגיש גם הוא תצהיר עדות ראשית מטעמו ובו אישר כי שימש כמפקח בניה באתר העבודה. המפקח חוזר בתצהירו על פרטי ההתקשרות והעובדה כפי שמתאר זאת הנתבע. המפקח מוסיף כי בתוכניות העבודה א' ו- ב' שולב תנאי ולפיו הקבלן אחראי למידות, ועליו לבקר אותן ולהודיע למתכנן על כל טעות וסטיה, סתירה או אי התאמה בטרם ימשיך בעבודתו. המפקח הבהיר כי שימש כמפקח, מטעם הנתבעת, על ביצוע העבודה, אולם, לא היה בכך כדי לגרוע מחובות החברה לבצע את העבודה על פי ובהתאם לתוכניות. בכל זמן ביצוע העבודה נכח באתר העבודה המפעיל מטעם החברה, שתפקידו היה, לטענת המפקח, לאחר קבלת אישור לביצוע היציקה, לוודא הנחת הברזל בקידוח כנדרש, ולוודא יציקת הבטון עד לגובה המסומן. המפקח בתצהירו מפרט את נוהל ביצוע העבודה, כך: "(החברה - נ.מ.) ביצעה את הקידוח הדרוש לצורך הקמת כל כלונס בהתאם לסימן מיקומו אשר נערך בשטח בהתאם לתוכנית מס' 1, אני או אחר מטעמי הגענו למקום הקידוח לשם בדיקת עומקו של הקידוח, קוטרו, כמות וסוג הברזל אשר הושתל בקידוח והתאמת נתונים אלה לדרישות המפורטות ביחס לכל כלונס. אם נמצא על ידי ו/או על ידי מי מטעמי כי הנתונים תואמים לדרישות ... ניתן האישור לביצוע יציקת הבטון בקידוח ... ". (ההדגשה איננה במקור - נ.מ). המפקח מוסיף וטוען כי בשלב זה עדיין לא ניתן היה לוודא ולבדוק את גובה היציקה משום שזו לא בוצעה. היציקה שהיתה תהליך ארוך, היתה צריכה להיות מבוצעת במקצועיות על ידי המפעיל מטעם החברה, ובהתאם לתוכניות. המפקח חוזר ומתאר את הליקוי, תיקונו ועלות התיקון. ד. דיון והכרעה: (1) מהם פרטי ההסכם שבין הצדדים. דומני שאין מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם כולל את ההזמנה, זכרון הדברים נספח להזמנה, ומסמך סיכום הפגישה. אלא שהצדדים חלוקים בשאלה אילו מבין התנאים המפורטים בהסכמים מחייב יותר. דומני שמחלוקת זו שבין הצדדים איננה צריכה הכרעה לצורך המחלוקת שבפני. העמדת שאלה זו במחלוקת הינה העמדה מלאכותית של מחלוקת שכלל איננה קיימת ואף איננה צריכה לפתרון השאלות שדרושות להכרעה. ברור לכל כי תחילה נחתם טופס ההזמנה המכונה הזמנה 0428, לאחריה נחתם זכרון הדברים, שכונה נספח להסכם ההזמנה. לכן ,ניתן להבחין בשלבי ההתקשרות, כאשר טופס ההזמנה מהווה את הבסיס הרחב להתקשרות. עם כל התוספות שהוספו בו בכתב יד. לאחריו הוסף הנספח לאותו טופס הזמנה, ולבסוף נכתב מסמך סיכום הפגישה מיום 17/5/95. ההזמנה הינה הסכם המפרט את התנאים הבסיסים והמרכזיים להתקשרות. מכאן שניתן לקבוע כי תנאי ההתקשרות בין הצדדים בתמציתם הינם: 1. הזמנת 150 בורות. 2. תחילת עבודה ביום 18/4/95 סיום תוך 30 יום עד 60 יום במקרה של חפירת ווידיה. 3. ההזמנה כולל קידוח, קשירת ברזל ויציקת בטון. 4. המחיר אינו כולל קידוח בוידיה (סעיף 2 להזמנה). 5. דפי מדידה יחתמו מידי יום על ידי נותן העבודה או נציגו בשטח ואלה יחייבו את הצדדים ואם לא נרשמה בהם הסתייגות בו ביום. הכמויות המצוינים בדפי המידה יהוו אישור סופי ומוחלט לצורך כל דבר וענין. החישוב על פיהם הוא סופי (סעיף 11 להזמנה). 6. בגין כל יום איחור בתשלום, תשולם ריבית בשעור 0.3% (9% לחודש) עד התשלום בפועל. בנוסף קיימות הוראות זכרון הדברים, נספח להזמנה שבו הוסכם כי: 1. המחיר סופי ללא שינוי בגין התיקרויות (סעיף 2). 2. המחיר כולל יציקה לפי הנחיות יועץ הקרקע ... בכפוף למפרט הטכני (סעיף 3). 3. המזמין יסמן את כל הכלונסאות בשטח ויאשר כל קידוח (סעיף 7). (ההדגשה שלי - נ.מ). 4. הקבלן יבצע העבודה תוך 30 יום אלא אם יהיו קשיים בסוג האדמה או של מזג האויר תוארך התקופה ל- 30 יום נוספים יחסית לקשיים. 5. במידה והקבלן יעזוב את האתר על דעת עצמו ללא סיבה הקשורה למזמין ישלם הקבלן למזמין סך של 100 דולר ליום למשך 30 ימים. הבאתי להלן את עיקרי ההסכמות רק כדי להראות כי ההזמנה מהווה את מסמך ההתקשרות הבסיסי והעיקרי שבין הצדדים. בהזמנה פורטו ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים. כל הסכמה אחרת יש בה כדי להוסיף על אשר נקבע בהזמנה ולא לגרוע ממנה. הצדדים הסכימו כי ההזמנה תחייב אותם. הוסכם והותנה מפורשות כי על עבודות הקידוח יהא מעקב ופיקוח צמוד ביותר של המפקח מטעם הנתבעת. (ראה סעיפים 1-3 למעלה) נציגי הצדדים יחתמו מידי יום על ביצוע העבודה וחתימתם תתפרש כאישור סופי לטיב העבודה. בזכרון הדברים הצדדים קבעו כי העבודה תבוצע בפיקוח ועל פי הנחיות נציג הנתבעת. (המזמין יסמן ויאשר את הקידוחים והכלונסאות בשטח ס' 7 לזכ"ד). (2) אופן ומהלך ביצוע העבודה: מעדויות המפעיל מטעם החברה, שמענו במהלך חקירתו בפני, כי הקידוחים נעשו במקום שבו הורה המפקח מר קינן. הבטון נוצק עם שרוול ומשפך רק כאשר המפקח מטעם הנתבעת אישר את היציקה בתוך השרוול (עמ' 7 ש' 10-12). עוד מסביר סלימאן: "אנחנו קודחים ואח"כ שמים את הברזל בתוך הכלונס ואח"כ המהנדס או המפקח שהיה שם אומר לנו לשים צינור ועל הצינור נכנס משפך שהבטון לא יגיע לדפנות של הבור, שהבטון יכנס לתוך הבור ... המפקח עומד על ידינו כשהמיקסר מגיע מודד את הבור ואומר לנו עד איפה להניח את הברזל ומה לשים את המשפך מעל הברזל ואח"כ מגיע הבטון ומתחילים לצקת. ש. מי היה יוצק. ת. אנחנו והמפקח עומד על ידינו. ש. ז"א את כל העבודה גם של הקידוח וגם של היציקה של הבטון אתה ושני העובדים עשיתם. ת. עשינו את מה שאמר לנו המפקח שנמצא בשטח". (עמ' 7 ש' 16-25). המפעיל נשאל האם הוא יודע לקרוא תוכניות והאם עבד בהתאם לתוכניות שנמסרו לו. על כך השיב כי איננו יודע לקרוא תוכניות, אולם ידע לקרוא את העומק והקוטר של כל קידוח בהתאם לתוכניות. והדגיש כי: "אנחנו לא יכולים לעשות שום דבר בלי שהמהנדס (הכוונה למפקח קינן או אחר מטעמו - נ.מ.), יגיד לנו איפה לקדוח ועל איזה סימן לעמוד ומה הקוטר ומה העומק הוא היה מעמיד את המכונה על הסימן בדיוק". (עמ' 5 ש' 27-31). עוד הוסיף, חזר והדגיש כי המפקח היה יחד איתם בשטח מתחילת העבודה ועד סוף כל קידוח. במשך כל זמן ביצוע העבודה היה המפקח בשטח. המפקח הוא אשר נתן הוראות היכן לקדוח, איזה עומק וקוטר, מעמידם בנקודת מרכז הבור ומפקח על כל השלבים. על אף שהמפקח הסתובב בשטח אולם היה שם בכל עת שהיה צורך בפיקוח. "ש. כשהייתם יוצקים את הבטון גם הוא היה נשאר לידכם כל הזמן. ת. כמובן, לא היה נותן לנו לצקת בלי שהוא היה בודק ורואה כל דבר, ויום אחד לא היה לנו שרוול במשפך, הוא הפסיק את העבודה". (עמ' 8 ש' 29-31). כשנשאל לגבי גובה הכלונס, עם סיום היציקה, השיב חד משמעית. "ת. המפקח היה מפסיק אותנו, אנחנו לא יודעים להפסיק רק לפי הוראת המפקח". (עמ' 9 ש' 9). אכן דבריו של העד סלימאן, הגם שמעט מכוונים ומודגשים כדי להאדיר ולהעצים את תפקיד המפקח , הרי שהם מהימנים ובלתי נסתרים. גרסתו תואמת ומתחזקת גם בעדותו של המפקח עצמו מר קינן, אשר נאלץ להודות כי מהלך ביצוע העבודה בשטח היה תחת פיקוחו המוחלט. כפי שעוד יפורט להלן. המפקח מר קינן (להלן: "המפקח") הסביר בחקירתו הנגדית אודות תצהיר עדות ראשית כי, סימון הכלונסאות נעשה על ידי מודד מטעם הנתבעת, ביחס לקו האפס שמסומן גם הוא על ידי המודד. נקודת האפס נקבעת בתחילת עבודת הבניה, המפקח נוכח כל העת באתר ופיקח על עבודתם של עובדי החברה. "ש. אתה כפי שמקובל, אתה מאשר כל קידוח לפני היציקה. ת. כן. ש. כשאתה בא אתה בודק את המיקום של הבור שבאמת קדחו אותו במקום שצריך לקדוח. ת. כן, ומודד את עומק של הבור הקדוח". (עמ' 20 ש' 27-30). לאחר שהמפקח פירט את שלבי עבודתו, הוסיף והסביר כי אחרי גמר הקידוח לעומק המתוכנן, נערכת בדיקה לעומק החפירה ובדיקת הקטרים של הברזל וכמותם, ורק לאחר מכן מאושרת על ידו הכנסת הברזל לבור. הברזל מוכנס לתוך הבור ונקשר. יציקת הבטון לא נעשית אלא לאחר אישורו (פרוט' עמ' 21). כאשר נשאל מהי מידת נוכחותו באתר, השיב: "ת. נכחתי בחלק מהיסודות, לא בכולם, לא במרביתן, וזאת לאחר שאשרתי את סימונו של גובה היצוק של הבור על גבי הרשת, שכן היו לי עוד עבודות". (עמ' 21 ש' 15-16). אציין כי עדותו של המפקח היתה מגמתית במידה ניכרת, אם כי כאשר נאלץ לאמר את האמת אודות תפקידו בשטח, על אף שניסה לחמוק מתשובה ישירה וברורה, מן האמת הובן תפקידו אל נכון. כפי שהבאתי בקטע שצוטט מעלה ולפיו ניסה המפקח להסביר, בניגוד לדברים שאמר קודם, כי לא היה נוכח בכל הקידוחים ובכל הסימונים וכי היתה לו עבודה נוספת. אין זאת אלא כאשר הבין את מטרת השאלה, ניסה לחמוק ממתן תשובה שיהיה בה כדי להטיל על כתפיו את האחריות לאישור הגבהים של הכלונסאות. כאשר נשאל שוב ושוב לתפקידו, אישר כי תפקידו הוא לבדוק את עומק הכלונס ואת עומק היציקה (עמ' 21 ש' 27-30) והוסיף כי הוא זה אשר: "... לאחר הקידוח שהוא מאושר שהגיע לעומק הרצוי מושתל הברזל ועל גבי הברזל מסומן גובה פני הבטון אשר עתיד להיות יצוק לתוך הבור, גם את גובה הסימון על הברזל אני בודק ומאשר ליציקה". (עמ' 22 ש' 3-5). מכאן ברור כי תפקידו של המקפח בשטח העבודה היה מכריע, בפיקוח, סימון ואישור כל שלב בעבודת החברה ובעיקר סימון גובה היציקה על גבי הרשת. על אף שהמפקח ניסה לחזור בו ולהמעיט מתפקידו, הרי שבכל פעם נאלץ שוב להודות בחשיבות תפקידו. בפרט כאשר ניסה לטעון כי המפעיל מטעם החברה יכול לבדוק את הגבהים באמצעות צינור פלס או מאזנת רגילה. אלא, שהוא נאלץ לשוב ולהודות כי: "ש. אני מניח שאתה לפני שיצקו אתה באת אחרי שהשתילו את הברזל בדקת שגובה היציקה מסומן נכון. ת. כן. ש. אני מניח שאחרי שיצקו אתה ווידאת שאכן יצקו בגובה הנכון. ת. לא בדקתי, אבל הסימן הוא סומן על ידי חוט ברזל שהוא בדרך כלל מרחף בגובה פני הבטון היצוק. לפעמים קשה לראות את הסימן הזה ואתה לא תמיד יכול לדעת בוודאות שהגובה ס"מ לפה או ס"מ לשם. ש. ככה אפשר להסביר טעות של 2 סמ' אבל טעות של כמטר האם זה יכול להסתתר. ת. כן, כיוון שאתה לא יודע באיזה עומק נעלם הסימן. ש. איך אתה בודק. ת. לפני היציקה נעשית הבדיקה ואחרי היציקה קשה לאמת את גובה הסימן כיוון שיוצקים באותו יום מאוד קובים של בטון". (עמ' 22 לפרוט'). ובאשר לשאלת הבדיקה עצמה האם נעשתה, השיב המפקח: "ת. אני סמכתי על מנהל העבודה שאכן הוא ביצע את העבודה בדקנו אבל לא בדקנו כל בור". (עמ' 22 ש' 23). על אף נסיונותיו המגמתיים של המפקח להרחיק עצמו מתפקידו האמיתי באתר העבודה, הוא נאלץ בסופה של חקירה להודות, כי לא בדק את הבורות אלא סמך על מנהל העבודה, וזאת למרות שבמהלך כל החקירה חזר ומסר כי תפקידו הברור היה לבדוק ולפקח על ביצוע, סימון והכוונת ביצוע הכלונסאות כולל סימון גובה כל כלונס. מכאן כי הבדיקה אשר "נעשתה" כביכול על ידי המפקח, לאו בדיקה היא. אם אכן בדק מספר בורות והם נמצאו תקינים מדוע היתר נמצאו בלתי תקינים? האם יש שוני בסימון? שוני בביצוע? או הסבר אחר לכך? כאשר הועמד המפקח על פשר הסתירה שבין הדברים שאמר קודם לכן בעדותו ביחס לגירסתו כי אינו חייב לפקח, ונשאל האם הוא חוזר בו, השיב: "איני חוזר בי, כיוון שאני לא אמרתי את זה" (עמ' 23 ש' 18). דברים אלה מדברים בעד עצמם ומשאירים את הכל תמהים!! תמוהה גם הטענה כי המפקח לא יכול היה לגלות הבדלים של עד כמטר בגובהי הכלונסאות השונות, דבר הניתן לראות בעין, ובוודאי בעין מקצועית בודקת. עדותו של המפקח מאשרת את טענת המפעיל, ומנהל החברה מר גבאי, באשר לתפקידו המהותי והקרדינלי של המפקח, הן על פי הסכם ההתקשרות והן על פי שיטת העבודה שהונהגה בפועל דרך פיקוחו הצמוד של המקפח בכל שלב משלבי העבודה ובדיקתו את תוצאת העבודה באותו היום. אלא שהמפקח לא ביצע את תפקידו כראוי ולא בדק את הבורות לאחר היציקה מבחינת גובהם וסמך על המפעיל ובכך למעשה גרם לנזק אם אכן נגרם נזק ותוקן כאמור (דבר אשר כשלעצמו לא הוכח). גרסתו של גבאי עזרא מנהל החברה, אשר נתאמתה בחקירתו בפני, תומכת גם היא בגרסת המפעיל ובגרסת התביעה. מר גבאי נחקר בפני ארוכות והוכיח בקיאות, ידע והבנה בקריאת תוכנית בניה וידע להבדיל בין שתי התוכניות א' ו- ב' ומטרת כל תוכנית (ראה עמ' 9 לפרוט'). כאשר נשאל האם עבדו לפי תוכנית ב' השיב, כי זו תוכנית המתאימה לקשירת הברזל אולם: "קוטר הכלונסאות עומק הכלונסאות ניתן ע"י המפקח מה גם שבזמן העבודה בוצעו עשרות שינויים בקוטר ועומק הכלונסאות מקומם לפי סוג המכירות שמר אדרי (הנתבע 2 - נ.מ.) מכר בשטח ...". (עמ' 10 ש' 18-20). מר גבאי הסביר כי הגיע לשטח באופן תדיר, בכל יומיים או שלושה, והוא ליווה את העבודה באופן צמוד ואישי. גבאי הסביר כי: "המפעיל ועובדיו היו נתונים לפיקוח של המפקח באתר שהיה צמוד אלינו הוא קבע את גובה היציקה שהוא רוצה לפי זה היו מכניסים את הברזל והיה נותן להם את גובה היציקה, לפי זה יצקו". (עמ' 11 ש' 4-5). עדותו הברורה והבלתי נסתרת תומכת, מתחזקת ומחזקת את עדות המפעיל וכן את גרסת התביעה. עדותו של המפעיל ומר גבאי משתלבת ומאומתת, כאמור, גם בעדותו של המפקח. בעדותו של הנתבע 2, מר אדרי, אין כדי לסייע ו/או להוסיף בענין תפקידו של המפקח. מכאן שיש לקבוע כי תפקידו המוסכם של המפקח היה לערוך פיקוח צמוד על כל שלב משלבי העבודה באתר העבודה. המפקח סימן את מקום החפירה ואת עומקה, הורה כיצד לקשור את הברזל לתוך הבור, מתי להתחיל ביציקה וכיצד. כן סימן את גובה היציקה ואת גובה הבור על גבי הברזל. על כן יש לראות את המפקח אחראי לברור ובדיקה של גובה כל כלונס מיד עם סיום יציקתו. המפקח לא עשה כן והסתפק בבדיקה של מספר כלונסאות ולא בדק את כולן אלא ראה לנכון לסמוך על המפעיל. בכך פעל המפקח שלא בהתאם לתפקידו, ושלא בהתאם להסכמת הצדדים. עוד יש לציין כי המפקח לא בדק את גובה הכלונסאות מיד לאחר יציקתם ולא הודיע לחברה על אי ההתאמה. מכאן עולה בברור כי המפקח מטעם הנתבע אחראי לגובה הכלונסאות ואין להטיל אחריות זו על המפעיל מטעם החברה התובעת. ה. דיון משפטי: א. ההסכם שבין הצדדים הינו חוזה קבלנות כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות תשל"ד 1974. בסעיפים 2 ו- 3 לחוק חוזה קבלנות נקבע: "2. הקבלן חייב לעשות את המלאכה או לתת את השירות והמזמין חייב לשלם את השכר, הכל כפי המוסכם בין הצדדים. 3. פגם (א) לא היו המלאכה או השרות בהתאם למוסכם (להלן: "הפגם") על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון, לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו. (ב) אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם - (1) אם לא קיים את המוטל עליו לפי סעיף קטן (א) זולת אם ידע הקבלן על הפגם. (2) אם בא הפגם מסיבה שהמזמין אחראי לה". מהוראות אלה ברור שיש לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את הפגם ובתנאי שהודיעו לו זמן סביר לאחר גילוי הפגם, שאם לא כן לא יוכל המזמין להסתמך על הפגם. אלא שבענין הנדון בפנינו לא נתקיים הקבוע בסעיף 3 (א) הנ"ל. הנתבעים טוענים כי הודיעו לקבלן על הפגם וביקשו אותו לתקנו בסמוך לאחר סיום העבודה, אלא שטענה זו לא הוכחה. הפניה הראשונה לחברה - הקבלן, אשר הוכחה בפני, ובה הודיעו לחברה על קיום הפגם בביצוע העבודה, היתה ביום 2/11/95, כחמישה חודשים לאחר תום ביצוע העבודה. לא הוכח בפני כי לחברה ניתנה הודעה קודמת מוקדמת יותר או כי ניתנה לה הזדמנות לתקן את הליקוי הנטען בעבודתה. בנסיבותיה ומהותה של העבודה שביצעה החברה, חלוף חמישה חודשים איננו זמן סביר למתן הודעה, לאחר גילוי הליקויים. על פי העדויות שבאו בפני, ידעו הנתבעים אודות הפגמים הנטענים, סמוך ומיד לאחר תום ביצועם, שהרי הכלונסאות משמשים יסוד מוסד להמשך עבודת הבניה. עוד נראה כי הוכח בפני כי ניתן היה לגלות את "הפגמים" הללו מיד לאחר סיום העבודה, אף במדידת פלס רגילה (ראה עדותו של מר קינן כפי שהובאה מעלה). די בדברים אלה כדי לשמוט הקרקע מתחת לתביעתם הנגדית של הנתבעים. באשר יש לקבוע כי לא הודיעו לתובעת אודות הליקויים במועד, אלא בחלוף תקופה ארוכה ואף לאחר שתיקנו, ולא נתנו לחברה הזדמנות לתקנם. ב. אלא שדין התובענה שכנגד להדחות גם מטעמים נוספים. סעיף 11 להסכם ההזמנה 0428, קובע מפורשות כי, דפי המדידה ייחתמו על ידי נותן העבודה או נציגו בשטח, ויחייבו את הצדדים ויהוו אישור סופי ומוחלט לצורך כל דבר וענין, וזאת אם לא נרשמה בהם הסתייגות. החברה ערכה רישומם של העבודה אשר בוצעה על ידה, ביומן העבודה. רישומים אלה נחתמו בשטח הן על ידי נציג החברה - המפעיל, מר עומר סלימאן, והן על ידי המפקח בשטח (ראה נספח ה' לתצהירו של מר גבאי). גם הנתבעת 1, ערכה רישומים מטעמה על ידי המפקח מר קינן - נציגה באתר העבודה. רישומים אלה גם הם חתומים על ידי מר קינן. על פי סעיף 11 הנ"ל הוסכם כי חתימות אלה של המפעיל והמפקח מהוות אישור סופי ומוחלט לכל דבר וענין, ודי בהם כדי לקבוע כי עבודת החברה אכן נעשתה ובוצעה כראוי וכמוסכם. הוראת סעיף 11 והחתימות על גבי יומן העבודה, אכן תומכים ומאשרים את גרסת התביעה לפיה תפקידו של המפקח היה לפקח ולאשר את טיב ביצוע העבודה, וחתימתו מהווה אישור לטיב ביצוע העבודה. מכאן שגם מטעם זה ועל פי ההסכם שבין הצדדים יש לראות באישור המפקח אישור לטיב העבודה, כפי שנבדקה על ידו במהלך ביצועה ובסיומה .על כן יש לדחות את הטענה בדבר ליקויים בעבודה כמפורט בתובענה שכנגד. ג. יש לדחות גם את טענת הנתבעים כי, החברה איחרה בתחילת העבודה. על פי המוסכם היה על החברה להתחיל בעבודה ביום 18/4/95 ובפועל החלה בביצועה רק ביום 15/5/95. בין הצדדים התקיימה פגישה ביום 17/5/95, יומיים לאחר התחלת העבודה, בסיכום אותה פגישה לא עלתה כל טענה שמתייחסת לאיחור בתחילת ביצוע העבודה. ברור משתיקתה זו של הנתבעת כי הסכימה מכללא לאיחור כזה, אם אכן היה. ו. ההתחשבנות שבין הצדדים: הנתבעים אישרו כי הסכום המגיע לחברה בגין העבודה כולה הינו 244,608 (ראה ספחי הרישום של השיקים נספח ד' לתצהיר הנתבע). אלא שההבדל בסכומים בין החישוב של החברה לזה של הנתבעים נובע מהבדלים שוליים ברישומם של כמויות העבודה אשר בוצעה בפועל. אלא שעל פי הסכמי הצדדים (הסכם ההזמנה 0428 - סעיף 11), רישום החברה הוא הקובע. מן הסכום הנ"ל הפחיתה הנתבעת שני סכומים, האחד סך של 7,723 ש"ח בגין חיוב מס 1010 (נספח ט' לתצהיר של מר גבאי), בגין חוב שחייבת החברה לנתבעת 1, עבור חומרים שנרכשו עבורה. כמו כן בגין השתתפות בדמי פוליסת ביטוח האתר, כך טוענת הנתבעת, וכפי שהוסכם בין צדדים. הסכום הנוסף הופחת בגין 10% ערבות ביצוע נאות של העבודה, וזאת, לטענת הנתבעת, כמנהג שנוהג בתחום עבודות מהסוג הנדון. אלא שגם טענות אלה יש לדחות באשר לא הוכחו. מנהג כזה הנוהג בענף עבודה זה, לא הוכח. בהסכם שבין הצדדים לא קיימת הוראה בדבר קיזוז דמי ערובה לטיב ביצוע העבודה. החברה לא הכחישה כי היא חייבת לנתבעת בגין חומרים כמפורט בתעודת החיוב 1010, אשר הוצגה מטעם הנתבעת. על כן יש לנכות מהסכום שעל הנתבעים לשלם סך של 5,586 ובצירוף מע"מ סה"כ 6,536 ש"ח. לסיכום כל המובא לעיל, אני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 24,815 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. התביעה שכנגד נידחת. הנתבעים ישאו בתשלום אגרת המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלום כל חלק ועד לתשלום המלא בפועל. כן ישלמו הנתבעים לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח ומע"מ כחוק. חוזהקידוח