פסק דין זוהי תביעת התובע להשבת שווי מכונית ולחילופין החזרתה בגין הטעיה בכריתת הסכם המכירה, הפרת ההסכם ומכירת המכונית ללא הסכמה. 1. העובדות הצריכות לעניין ואינן שנויות במחלוקת. 1.1 התובע (להלן: "בן שושן") היה הבעלים הרשום של מכונית מתוצרת פיאט אונו S60 מספר רישוי 50-580-05 (להלן: "המכונית"). ביום 30/3/96 או בסמוך עובר למועד זה, ביקשו הנתבעים 1-3 לרכוש מבן שושן את מכוניתו. ביום 30/3/96 בשעה 23:30 נחתם בין בן שושן לבין הנתבע 1 (להלן: "יעקב גורדון") זיכרון דברים למכירת המכונית תמורת 33,000 ש"ח (להלן: "הסכם 1"). במעמד החתימה מסר בן שושן את החזקה במכונית ליעקב גורדון בצירוף רשיונות המכונית והבקשה המקורית של בנק אוצר החייל בע"מ אל משרד הרישוי לביטול רישום השעבוד על המכונית (להלן: "ביטול השעבוד"). בתמורה קיבל מנתבע 3 (להלן: "אילן גורדון"), שהתחזה לבעליה של חברת שיווק יצוא ויבוא בע"מ (להלן: "החברה"), שיק דחוי על סך 33,000 ש"ח לתאריך 14/5/96 כשהוא משוך על החברה וחתום על ידי יעקב גורדון בגב השיק כערב אישית לו. כך סוכם בהסכם 1, כי השיק יוחזר לאחר תשלום התמורה במזומן עד לתאריך 14/5/96 וכי הבעלות תועבר במועד זה. 1.2 למחרת יום הרכישה, ביום 31/3/96 העביר גורדון את המכונית לנתבע 4 (להלן: "דהאן") לאחר שזה היה חייב לדהאן כספים רבים אותם הפסיד במשחקי קלפים במועדון ההימורים אותו מנהל דהאן. באותו יום בשעות הערב בשעה 22:00 לערך, ליד מועדון ההימורים של דהאן נערך ונחתם זיכרון דברים בין דהאן לבין שרם יום טוב (להלן: "יום טוב"), לפיו דהאן מוכר את המכונית ומכונית נוספת ליום טוב במחיר כולל של 39,400 ₪ (להלן:"הסכם 2"). כך הוסכם בהסכם 2, כי במידה ותתעורר בעיה כלשהי בהעברת הבעלות תוחזרנה המכוניות לדהאן ודהאן יחזיר לגורדון את הכסף. במעמד החתימה על הסכם 2 נכח גם נתבע 5 (להלן: "ויצמן"), שהגיע ביחד עם יום טוב, ולשניים נמסרה אחת המכוניות. למחרת הושלמה העסקה בתשלום התמורה המוסכמת ובמסירת המכונית השניה. יצוין, כי למכונית צורפו הרשיונות, ביטול השעבוד וגם ייפוי כוח מאושר ע"י עורך דין, שנחתם, כביכול על ידי בן שושן. לאחר קבלת המכונית פרסם יום טוב מודעה בעיתון "ידיעות אחרונות" למכירת המכונית, כאשר מספר הטלפון המופיע במודעה הוא של ויצמן. 1.3 בתאריך 9/4/96 התקשר נתבע 6 (להלן: "אפלבוים") למספר הטלפון שפורסם, דיבר עם ויצמן, נפגש עמו בביתו של האחרון ובחניית הבית ראה את המכונית. עוד באותו היום רכש אפלבוים את המכונית מויצמן תמורת סך של 30,500 ₪ ששולמו במזומן והמכונית עברה לחזקתו של אפלבוים. השניים ביצעו העברת בעלות במשרד הדואר באמצעות ייפוי הכוח, שכעת היה מלא ושמו של ויצמן היה רשום כמורשה להעביר את בעלות. השינוי ברישום הבעלות במכונית ע"י רשות הרישוי, נעשה ביום 9/4/96, כפי שעולה גם מתדפיס הנתונים שמקורו ברשות הרישוי שהוגש וסומן ת/1. על פי התדפיס, הבעלות הועברה ישירות משמו של בן שושן לשמו של אפלבוים, כך שלא יעקב גורדון, לא דהאן, ולא יום טוב ו/או ויצמן נרשמו אי פעם כבעלי המכונית. 1.4 ובחזרה אל בן שושן: לאחר מספר ימים ממועד עריכת הסכם 1 הסתבר לו, כי יעקב ואילן גורדון, שרכשו את המכונית ממנו, פעלו במרמה. השיק התגלה כחסר ערך מאחר וחשבון החברה (עושה השיק) הינו מוגבל והחברה אינה פעילה מזה כמה שנים ויעקב ואילן גורדון נעלמו. על כן הגיש בן שושן תלונה במשטרה, ביום 14/4/96. לאחר שהתברר לבן שושן, כי רומה ולמעשה לא קיבל ולא יקבל ולו פרוטה אחת עבור המכונית שמכר ליעקב גורדון, פתח במסע חיפושים אחרי יעקב גורדון כדי שזה ישלם לו את כספו, או יחזיר לו את מכוניתו. מבדיקה שערך במשרד הרישוי נתבררה לו העובדה, כי בוצעה העברת הבעלות במכונית לאפלבוים וזאת ללא הסכמתו. לכשהגיע לאפלבוים הבין שהאחרון רכש את המכונית דרך מודעה בעיתון. לאחר איתור המודעה הרלבנטית בעיתון, בסיוע אחיו, שמעון בן שושן (להלן: "שמעון") וחברו יעקב פחימה (להלן: "פחימה"), התקשר למספר הטלפון המופיע במודעה ונענה ע"י ויצמן כי המכונית נמכרה. בחושבו, כי המדובר ביעקב גורדון, איתר את הכתובת של מפרסם המודעה, נסע לכתובת עם שמעון ופחימה ובהגיעם לשם המתינו עד לצאתו של המפרסם. משלא יצא שעות ארוכות עזבו את המקום. למחרת היום חזרו שוב לכתובת ואחרי כמה דקות ראו אדם היורד מן הדירה. בן שושן זיהה, כי אין זה יעקב גורדון. לאחר ששאלו אותו לזהותו וחלקו בעסקת המכונית, הציג עצמו כרמי ויצמן. לאחר שהציגו בפני ויצמן את סיפור המרמה הגיע יום טוב למקום המפגש, ולאחר שנדברו ביניהם נסעו כולם לדהאן, אשר שכב באותה עת בבית חולים תל-השומר בשל טיפול רפואי. המפגש המתואר לא סייע בידי שושן להשיג את מכוניתו ו/או כספו בחזרה. 1.5 ראשיתה של תובענה זו בבקשה לפסק דין הצהרתי כנגד המשיבים יעקב גורדון ואפלבויים לפיו יוצהר, כי המכונית שייכת לבן שושן וכי ליעקב גורדון לא הייתה כל זכות חוזית ו/או קניינית ו/או הרשאה שבדין למכור ו/או להעביר את הזכויות במכונית לאחר. ביום 9.6.96 תוקנה התובענה והועברה לפסי תביעה כספית רגילה כשלתביעה הוספו כנתבעים אבנר גורדון, אילן גורדון, דהאן וויצמן. בתובענה זו עתר התובע להשבת מכוניתו ו/או שווייה מכל אחד מן הנתבעים. כנגד ארבעת הנתבעים הראשונים, האחים גורדון ודהאן, ניתן פסק דין בהעדר הגנה. 2. טענות הצדדים: בן שושן טען בתביעתו כי האחים גורדון הטעו אותו בעסקה והוציאו מידיו את המכונית במרמה, כאשר המשך העברת הבעלות במכונית לדהאן ומאוחר יותר לויצמן מעידה כי אלו נעשו שלא בתום לב ותמורה. במילים אחרות טען בן שושן, כי אף לא אחד מן הנתבעים יכול ליהנות מהגנת תקנת השוק, ועל כן חבים לו בהשבת המכונית או שוויה. עוד דרש פיצוי בגין עגמת נפש. מנגד טענו ויצמן ואפלבוים, כי רכשו את המכונית כל אחד בתורו בתום לב ובתמורה, ועל כן יש לראותם כל אחד בנפרד כמי שרכש את המכונית כדין. 3. השאלות העומדות במחלוקת השאלה העיקרית העומדת במחלוקת, לאור שרשרת העסקאות שנעשו, הינה זכותו של מי מהצדדים בנכס המיטלטלין גוברת, האם של הבעלים הראשון בן שושן, או של מי מהצדדים השלישיים; בהתאמה דהאן-ויצמן ואפלבוים. 4. דיון 4.1 נדמה כי בחינת זכויות הצדדים במטלטלין על בסיס הוראת תקנת השוק היא זו הנותנת את המענה לסוגיה. סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח - 1968 קובע את הוראת תקנת השוק בזו הלשון: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב". הוראת תקנת השוק דורשת ממחזיק הנכס כי יוכיח שלושה; תום לב, תמורה וכי רכש את הנכס ממי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר. דרך אחרת לבחינת הסוגיה יכול שתעשה בדרך של בחינת הזכויות על בסיס הדין של עסקאות נוגדות (ראה סעיף 12 לחוק המטלטלין התשל"א - 1971 ובדומה סעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969) שזהו לדעתי כלי המבחן הנכון במקרה דנן. שכן אין המדובר במקרה שבפני שבו ניטל הנכס מבעליו ללא רשותו והתגלגל לאחר בדומה לגניבה או קבלת חזקה בנכס על דרך של "מציאה" כי אם בביצוע עסקאות מכר כשזכות הבעלים הראשון נבחנת למול זכות הרוכשים האחרים בשרשרת הרכישות. בתי המשפט נזקקו לסוגיה זו לא אחת כשאחד מפסקי הדין המנחים בסוגיה זו נכתב על ידי כב' השופט ש. לוין בע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לה (3) 169. שם מגדיר כב' השופט לוין את השאלה כך: "השאלה אם ומתי יש להעדיף את זכויות הצד השלישי שאינו נהנה מתקנת השוק (הדגשה שלי - ר.ב.), על-פני זכויות המוכר, שאלה מובהקת היא של מדיניות משפטית, וההתייחסות אליה שונה משיטה משפטית אחת לרעותה. ראה מאמרו של E.R Latty, "Sales and Title and the Proposed code"[1951] Law and Contemp. Prob.3 כמה שאלות מתעוררות כאן: האם עבר הקניין, ביחסים שבין המוכר והקונה, לזה האחרון? האם ביטולו של החוזה על-ידי המוכר מחזיר את הקניין למוכר, או רק מקנה לזה האחרון זכות אובליגטורית לקבל את הקניין מהקונה; בהקשר זה מתעוררת השאלה, אם פועלו של הביטול רטרוספקטיבי הוא אם לאו? האם יש חשיבות - לצורך בחינת זכויותיו של הצד השלישי - לדרך, בה עבר הקניין מהמוכר לקונה? האם ובאילו תנאים יש להעדיף את זכותו של הצד השלישי על פני זכותו של המוכר. האם די לו ברכישת הקניין, הא ותו לא, או דילמא מגן הדין על קניינו, רק אם רכשו בתום-לב או בתמורה או בשילובם של השניים? ראה לעניין זה מאמרו המצוין של פרופ' ד' פרידמן, "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד' (תשל"ה-ל"ו) 245. בית המשפט העליון חזר וסיכם סוגיה זו ברע"א 1096/97 עטיה אבו ג'ובה ואח' נ' פימן ו- 4 אחרים, תקדין עליון, כרך 99 (1) תשנ"ט/תש"ס 199, 1452. באותו עניין נדון מקרה דומה למקרה שבפני, של רכישת כלי רכב מבעליו תוך כדי הטעית הבעלים וביצוע מעשה מרמה כלפיו ומכירתו לצד ג'. באותו עניין מתווה כב' הנשיא ברק את הדרך לבחינת הסוגיה ואין לי אלא להביאה כאן בשלמותה: "קו המחשבה המנחה אותי הוא זה: בחוזה המכר שבין ראובן לשמעון נפל פגם (של הטעיה) לראובן עומד הכח לבטל את המכר (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973). הבעלות שרכש שמעון היא פגומה, במובן זה שבעלותו של שמעון כפופה לכח הביטול של ראובן. בעלות זו היא שעברה משמעון ללוי. אכן, אין לו ללוי יותר משהיה לשמעון Nemo dat quod non habet זכות הבעלות של לוי כפופה אפוא, לכח הביטול של ראובן. כח ביטול זה אינו עומד לעד, הוא מתבטל אם לוי רכש את הבעלות בנכס בתנאים של שוק פתוח (על פי הוראת סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח - 1968)... זאת ועוד; אופציית הביטול עומדת לזכאי לתקופת זמן סבירה (ראה סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי)). עם חלוף זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול מאבד הצד הנפגע את אופציית הביטול. הבעלות "הפגומה" הופכת בידיו של לוי לבעלות תקינה ומלאה.... לאותה מסקנה עצמה ניתן להגיע מזווית הראיה של זכויות נוגדות. מחד גיסא עומד כוחו של ראובן לבטל את עסקת המכר עם שמעון. מאידך גיסא עומדת זכות הבעלות של לוי. בהתנגשות בין שתי אלה, ידו של מי על העליונה? בהיקש מדיני עסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969; סעיף 12 לחוק המטלטלין, התשל"א - 1971) ניתן לומר, כי ידה של הזכות הראשונה בזמן על העליונה, אלא אם כן הזכות השניה בזמן נרכשה בתמורה ובתום לב... (ראה כהן "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים, הפרקליט לה 215, 231 (1983))". לאור האמור לעיל, נשאלת השאלה כיצד נבחן את הבעלות שרכש צד ג' בנכס, האם די אם רכש בתום לב ובתמורה או שמא מחויב הוא בכל תנאי תקנת השוק, דהיינו, כי גם רכש את הנכס ממי שעוסק במכירת נכסים מסוג המכר. עונה על כך כב' הנשיא א. ברק בפס"ד עטיה לעיל וקובע: "... אכן, זוית ראיה זו (המתייחסת לעסקאות נוגדות - הבהרה שלי ר.ב.), היא העשויה ליתן את הבסיס הנורמטיבי לתפיסה, כי רכישה בתמורה ובתום לב (אך בלא לקיים את שאר תנאי השוק הפתוח) עשויה לשלול את כח הביטול של הבעלים הראשון." ניתן לסכם ולומר, כי כאשר מתבצעת עסקה לפיה הבעלים של הנכס מוכר את הנכס לרמאי, וזה מוכרו לאחר, והמוכר הראשון מבטל את עסקת המכר שביצע, המדובר בזכויות נוגדות, כשזכות הבעלות בנכס תוכרע על פי פתרון לשאלה; האם הבעלים הראשון זכאי לנכס בשל זכותו לבטל את החוזה ולקבל השבה או הצד השלישי, הרוכש מהרמאי, שקנה בתום לב ובתמורה. מאידך, בנסיבות בהן ניטל הנכס מבעליו הראשון ללא רשותו - גניבה - קנה המידה היחיד לבחינת השאלה, אם הרוכש (המחזיק בנכס) זכאי להמשיך ולהחזיק בנכס, היא קיום כל תנאי תקנת השוק הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. (תום לב ותמורה וכי רכש את הנכס בשוק פתוח). הגם שטען התובע, כי יש לבחון את זכויות הצדדים על פי תנאי תקנת השוק, דרך המחמירה עם הרוכשים, סבורתני כי בפועל יש לבחון את זכויות הצדדים על פי המבחן החל על עסקאות נוגדות כמפורט לעיל (לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המטלטלין). אם ניתן להחיל שני דינים על המקרה;- האחד מחמיר והשני מקל, יש לאמץ את המקל המגן על הרוכש תם הלב. 4.2 ומן הכלל אל המקרה שבפני: אין חולק כי גורדון רכש את המכונית ביום 30.3.96 תוך כדי ביצוע פעולת מרמה כלפי בן שושן. הגם שאין הנתבעים טוענים כנגד קביעה זו, אדגיש את הממצאים עליהם מבוססת קביעתי זו. א. עדותו של בן שושן על העדר כיסוי לשיק אשר לא נסתרה. ב. משיכת שיק ע"י אילן גורדון על חשבון החברה, שאינה פעילה מזה כמה שנים ובעלת חשבון מוגבל. (אשר עדיין לא ברור מה הקשר שלו לחברה). ג. זיוף ייפוי הכוח, הכולל: 1. זיוף חתימתו של עורך הדין איתי בן נון על ייפוי הכוח וזאת בהסתמך על הודעת עורך הדין (נספח יא', ל- ת/ 1). 2. זיוף חתימתו של בן שושן על ייפוי הכוח וזאת לאור עדות בן שושן, כי לא מסר ליעקב גורדון ייפוי כוח, וכן לאור השוואת חתימות בן שושן על הסכם 1 (נספח ו' ל- ת/ 1) ובקשתו לבטל את הביטוחים על המכונית (נספח י' ל- ת/ 1) לעומת החתימה בייפוי הכוח (נספח ח' ל- ת/ 1). ד. מכירת המכונית לדהאן למחרת יום הרכישה (לאור הסכם 2 (נספח ט' ל- ת/1)) ובתמורה לסך של 25,000 ש"ח בלבד (ראה מענה לשאלון שהופנה אל ויצמן (ת/ 2)) הנמוכה ללא כל סיבה סבירה מהתמורה שהתחייב לשלם לבן שושן בסך 33,000 ש"ח. גם לאחר שהועברה הבעלות מבן שושן אל גורדון (הגם שטוען בן שושן כי זו לא הועברה מאחר ולא קיבל תמורתה), קמה לו הזכות לבטל את החוזה וכך גם עשה. אמנם לא עשה זאת בדרך של מתן הודעה לגורדון, שכן עקבותיו נעלמו כאילו בלעה אותו האדמה, אך תלונה אותה הגיש למשטרה ביום 14.4.96 תחשב לצורך העניין כהודעת הביטול. (הגשת תלונה במשטרה כהודעת ביטול - ראה ע"א (חיפה) 4415/98 מג'די אחמד עת'אמנה נ' ויקטור עטיה, תקדין-מחוזי, כרך 99 (2) תשנ"ט/תש"ס - 1999, עמ' 224), וכן הפ' 160/97 חדקה נ' פרץ ואח', דינים שלום כרך יד' 211). במילים אחרות, זכות הבעלות שרכש גורדון במכונית הינה זכות "פגומה" בממכר בשל מעשה המרמה המלווה את העסקה. זכות זו כפופה לזכות הביטול של בן שושן מחמת הפגם בחוזה הנובע מהמרמה שכן בשל מעשה המרמה של גורדון עומדת לבן שושן הזכות לבטל את החוזה והרוכש מהרמאי אינו רוכש יותר ממה שיש לרמאי אלא אם רכש מהרמאי בתום לב ובתמורה. ומכאן תבחנה השאלות הבאות- האם הודעת הביטול הייתה במסגרת הזמן הסביר שעמד לרשותו של בן שושן והאם רכשו ויצמן ואפלבוים כל אחד בזמנו את המכונית מקודמו בתום לב ובתמורה. 5. האם קמה אופציית הביטול לבן שושן. סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 קובע את אופציית הביטול העומדת לזכאי ובלבד שזו נעשתה בתוך פרק זמן סביר מיום שנתגלתה ההפרה. שכן, עם חלוף זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול מאבד הצד הנפגע את אופציית הביטול. במקרה שבפני, מסר בן שושן את מכוניתו לגורדון ביום 30/3/96 וקיבל כנגדו שיק דחוי ליום 14/5/96. אלא שזמן קצר לאחר מכן משבירר בבנק את טיבו של השיק ונתגלה לו, כי מדובר בשיק המשוך מחשבון מוגבל וכי החברה עושת השיק (מטעם גורדון) איננה פעילה מזה מספר שנים החל בפעולות אינטנסיביות כדי להתחקות אחר עקבות המכונית. כך גילה במשרד הרישוי, כי ביום 9/4/96 נעשתה העברת בעלות במכונית לאפלבוים ובעקבות איתור מודעת המכירה מעיתונים שבסמוך לפני מועד העברת הבעלות הגיע לויצמן ולדהאן. את התלונה במשטרה הגיש ביום 14/4/96 כשבועיים לאחר ביצוע העסקה ולאחר שהועברה הבעלות לאפלבוים. בן שושן מסביר את העיכוב בהגשת התלונה הן מן הטעם, כי בירור טיבו של השיק לקח מספר ימים עקב ימי החג שהיו באותה עת (חג הפסח שחל בין התאריכים 3/4/96-10/4/96) והן מאחר ותחילה סירבה משטרת קריית גת לקבל את תלונתו, אלא רק לאחר שיגיע מועד פירעון השיק (עמ' 12 לפרטיכל שורות 25-26, עמ' 13 שורה 9). רק לאחר שהבין, כי לא ייוושע מויצמן ודהאן חזר למשטרה וזו רשמה את תלונתו ביום 14/4/96. בנסיבות העניין, אין לומר כי בן שושן שקט על שמריו וסבורתני, כי הודעת הביטול (בענייננו הגשת תלונה במשטרה) נעשתה בתוך פרק זמן סביר מיום שנודע לו על עילת הביטול. לפיכך, זכאי הוא להשבת המכונית או במידה וזו אינה אפשרית, את שוויה - והכל בהתאם להוראות סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970. אלא שכאמור זכות ההשבה של בן שושן היא זכות אובליגטורית שעומדת כלפי גורדון בהיותם צדדים קרובים בעסקה, אך לא כלפי צד שלישי אחר שרכש מהמפר את המכונית בתום לב ובתמורה. לפיכך, יש לסקור את העסקאות שבוצעו בין גורדון לדהאן; דהאן לויצמן; וויצמן לאפלבוים ולבחון אם אופציית הביטול של בן שושן עומדת בעינה כנגד כל הרוכשים השלישיים או שמא נעלמת היא אם נרכשה המכונית מגורדון ומהמוכרים האחרים שבאו אחריו בתום לב ובתמורה. 6. סקירת העסקאות 6.1 המכירה בין יעקב גורדון לדהאן על מכירה זו ניתן ללמוד אך מעדותו של דהאן שכן יעקב גורדון לא התייצב למתן עדות ולא התגונן בתובענה. אקדים ואציין, כי עדותו של דהאן הייתה מאד מגמתית ומחושבת כשלא אחת נפל בלשונו. במהלך עדותו ניסה להציג עצמו כמי שרק תווך בעסקה שבין גורדון ליום טוב וויצמן ולא כמי שרכש את המכונית ומכרה ליום טוב וויצמן, ולו רק כדי להוציא עצמו משרשרת המעורבים, הגם שפסק דין ניתן נגדו בהעדר כתב הגנה. וכך בסעיף 11 ז' לתצהירו אומר בן שושן, כי בבית החולים אמר לו דהאן שאבי גורדון משחק במועדון הקלפים שלו וכי הוא ביקש ממנו בתור טובה למכור את המכונית שלטענתו שייכת לאחיו (להלן: "גרסה 1"). על כך גם חזר והעיד בחקירה הנגדית (עמ' 10 לפרטיכל, ש' 24-26). גרסה זו נתמכת על ידי תצהיריהם של שמעון ופחימה, אשר נכחו בפגישה עם דהאן בבית החולים (סעיף 10), וכן בחקירתו הנגדית של שמעון (עמ' 20 לפרטיכל, ש' 6). בעדותו בפני אישר דהאן, כי אבי גורדון הכיר לו את יעקב גורדון (עמ' 42 לפרטיכל, ש' 28-29) ולמעשה טען, כי תיווך בין יעקב גורדון לבין יום טוב וויצמן בעסקת מכירת המכונית (עמ' 42 לפרטיכל, ש' 12; עמ' 42 לפרטיכל, ש' 23-31, עמ' 43 לפרטיכל, ש' 1-16, עמ' 48 לפרטיכל ש' 28), כשלדבריו במעמד העסקה נכח גורדון עצמו. מאידך, מעלים וויצמן ויום טוב גרסה אחרת (להלן: "גרסה 2"), לפיה דהאן אמר להם שבעל המכונית הפסיד את הכסף שלו בקלפים (עמ' 28 לפרטיכל, ש' 1-2, 27; עמ' 32 לפרטיכל ש' 10-13), העביר לידיו את המכונית כתשלום עבור החוב ולאחר מכן דהאן מכר להם את המכונית. כאסמכתא לאמיתות גרסה זו, הפנו את בית המשפט להסכם 2 (נספח ט' ל- ת1/), לפיו דהאן הינו מוכר המכונית ליום טוב. את ההסכם הנ"ל אישר דהאן בחקירה הראשית כזיכרון הדברים שנעשה בינו לבין יום טוב וויצמן (עמ' 42 לפרטיכל, ש' 20). ואכן על נקלה ניתן לקבוע כי גרסתו המניפולטית של דהאן איננה מהימנה. שוכנעתי כי דהאן קיבל לידיו את המכונית מגורדון בתמורה לחוב של גורדון אליו במסגרת הימוריו של גורדון במועדון ההימורים של דהאן, ואין לומר כי רק עסק בתווך. חיזוק לקביעתי, מצאתי כאמור גם בהסכם המכר בין דהאן ליום טוב. אילו שימש דהאן כמתווך בלבד, כפי שהוא טוען, לא היה מוצא לנכון לחתום על הסכם המכר עם יום טוב, שכן לדבריו בעת ביצוע העסקה נכח גורדון במקום. כאמור, תום ליבו של דהאן בביצוע רכישה זו מוטל בספק. את דהאן לא עניין ממי הוא מקבל את המכונית. כל שעניין אותו הוא סחרותה של המכונית וגלגולה מידית לקונה אחר. אשר לתמורה בגינה קיבל לידיו את המכונית גם היא לוטה בערפל שכן דהאן לא התגונן בתביעתו ולא מסר גרסתו בעניין גובה התמורה. אך על מחיר הרכישה של דהאן ניתן ללמוד ממחיר העיסקה שבין דהאן ליום טוב. משנמכרה המכונית ליום טוב במחיר של 25,000 ₪ ניתן להסיק, כי דהאן רכש את המכונית בסכום פחות או שווה ל- 25,000 ש"ח. משניתנה תמורה שאיננה משקפת את מחיר השוק של המכונית אין לומר, כי בוצעה רכישה בתום לב. 6.2 העסקה בין דהאן ליום טוב וויצמן נסיבות אלו נמשכות גם לעסקה שבוצעה בין דהאן ליום טוב וויצמן. בכתב ההגנה הודה ויצמן, כי רכש את המכונית במשותף עם יום טוב, וכך גם גרס בראשית חקירתו הנגדית. (עמ' 27 לפרטיכל, ש' 18-19, ש' 22-23). אלא שבהמשך חקירתו הנגדית חזר בו וטען, כי רק יום טוב בלבד הוא זה אשר רכש את המכונית. כדבריו: "למעשה כל העסקה נעשתה בין טובי לבין דהאן ואני בסה"כ באתי לעזור כדי לקחת את האוטו". (עמ' 28 לפרטיכל, ש' 6-7) גרסה זו נתמכת ומחוזקת על ידי יום טוב, שהעיד בפני כי הוא עצמו קנה את המכונית. כדבריו: "החלק שלי בעסקת המכירה הוא כזה: אני קניתי (הדגשה שלי - ר.ב.) את המכונית ונתתי למר וויצמן למכור את המכונית. הוא התלווה אלי. הוא התלווה אלי בשלב רכישת המכונית". (עמ' 31 לפרטיכל, שורות 30-31). "את המכונית קניתי (הדגשה שלי - ר.ב.) מאדם בשם שלמה דהאן..." (עמ' 32 לפרטיכל, ש' 2). גם דהאן בעדותו תמך בגרסה זו, באומרו כי מכר את המכוניות לטובי (עמ' 42 לפרטיכל, ש' 10-9). בכך ביקש ויצמן להוריד ממנו כל אחריות לעסקה כשהוא מפנה להסכם 2 המעיד לכאורה על כך, כי יום טוב הוא הרוכש, בעוד שויצמן כלל לא מוזכר בו. מכאן, שניתן לומר לכאורה, כי ויצמן לא רכש את המכונית, אלא רק התלווה ליום טוב כדי לקחתה, ולפיכך אין לראותו כצד לעסקה. אלא שבסיכומי טענותיו חוזר ומסכים ויצמן, כי רכש את המכונית יחד עם יום טוב מדהאן. (ראה סעיף 25.6 לסיכומי טענותיו). ומשהודה בכך בכתב הגנתו ובסיכומי טענותיו יש לראותו כצד לעסקה במשותף עם יום טוב וכמי שקנה וקיבל את הממכר לחזקתו. לא ברור אמנם, מדוע אין יום טוב נתבע בתובענה זו יחד עם ויצמן, אך במצב הנתון נבחן את העסקה בין ויצמן ויום טוב לבין דהאן, במטרה לקבל מענה לשאלות באם רכשו את המכונית בתום לב ובתמורה. על נסיבות רכישת המכונית העיד יום טוב, כמפורט לעיל, שלאחר שלא התראה עם דהאן כ- 18 שנים פתאום התקשר אליו האחרון ושאלו אם הוא רוצה לקנות שתי מכוניות. בעמ' 32 לפרטיכל, ש' 5-4 הוא מעיד, כי: "אני מכיר את שלמה דהאן כ- 20 שנה, אבל הרבה זמן לא ראיתי אותו לפחות איזה 10 שנים. בעבר לא ביצעתי כל עסקת רכישת מכונית. זו הייתה העסקה הראשונה". גם ויצמן בעדותו אמר, כי זו המכונית הראשונה שקנה מדהאן (עמ' 28 לפרטיכל) ומאידך, דהאן אמר, כי עשה עם השניים עסקה נוספת, בשעה שיום טוב אשר ישב באולם באותה עת הסכים לכך. (עמ' 27 לפרטיכל, ש' 30-29). דהאן העיד, כי פגש את יום טוב כשבועיים או שלושה לפני, במקום שעושים "קאנטרי" למכוניות, ושם שאל אותו אם הוא במצב קניה, ויום טוב ענה שכן. כשהגיעו המכוניות התקשר ליום טוב, הציע לו את המכוניות והם קבעו להיפגש בסביבות 22:00-23:00 בלילה (עמ' 42 לפרטיכל, ש' 31-25). לאותה פגישה הלכו ויצמן ויום טוב שם הבינו כטענתם, כי המכוניות הגיעו לידי דהאן כתוצאה מכך שהבעלים המקורי שלהן הפסידו אותן בקלפים (עמ' 32 לפרטיכל, ש' 13-10). מכאן שיום טוב פגש באקראי את דהאן, אותו לא פגש במשך שנים רבות (10 או 18), ולאחר שיחת טלפון הסכים לרכוש ממנו מכוניות, למרות שידע כי דהאן אינו מחזיק במגרש מכוניות אלא פועל דרך הבית. הוא נפגש עמו בערך בשעה 22:00-23:00 בלילה, שעה שאינה סבירה ובסמוך למועדון ההימורים של דהאן בדיזינגוף. (עדות ויצמן, עמ' 27 לפרטיכל ש' 30-32, עמ' 28, ש' 5; עדות יום טוב, עמ' 32 לפרטיכל, ש' 6-11; עדות דהאן, עמ' 42 ו- 44 לפרטיכל, ש' 13). בנסיבות שתוארו לעיל, ברור מאליו שאין מדובר ברכישה בתום לב, כאשר הרוכש מקבל לידיו מכוניות כגמול לחוב ממשחקי קלפים, בשעת לילה מאוחרת בסמוך למועדון הימורים כשהבעלות במכונית אינה רשומה לא על שם דהאן ולא על שם גורדון. על פי העדויות של ויצמן (עמ' 28) יום טוב (עמ' 32) ודהאן (עמ' 49, ש' 7-13) למעשה יום טוב וויצמן עשו בדיקות מינימליסטיות למכוניות. הם עשו סיבוב מסביב למכוניות, בדקו התאמת פרטים הרשומים ברשיונות לפרטי המכוניות ואם קיים שחרור משעבוד. בניגוד למתואר לעיל, נראה שכאשר רוכשים רכב במהלך העסקים הרגיל, חשוב לקונים לראות אותו באור יום, לקחת אותו לבדיקה במוסך או לפחות לנסוע לסיבוב כדי להתרשם מהמצב המכני שלו, דברים אשר לא התבצעו כאן בטרם הסכימו יום טוב וויצמן לרכוש את המכוניות. ויצמן ויום טוב עצמו עיניהם ואטמו אוזניהם משמוע ההשתלשלות האמיתית של מכירת המכונית. (ראה עמ' 29 לפרטיכל). ייפוי הכוח שנשא תאריך של יום ביצוע העסקה עמד לנגד עיניהם והדבר היה צריך לעורר את חשדם, כי לא סביר שאדם שמפסיד את מכוניתו במשחק קלפים יחתום על ייפוי כוח בפני עורך דין באותו יום שהועברה המכונית לחזקתם וכן ימציא מסמכים מסודרים של הסרת שיעבוד. מחדליהם של ויצמן ויום טוב מצביעים על ידיעה או חשש בליבם בדבר הפגם שדבק במכונית ובזכות קניינו של דהאן, או גורדון, המגיעים לכדי שלילת תום ליבם. (ראה ע"א 81/73 שמעון יוסף נ' חברה לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז'(2) 716, 718). מהימנה עלי גירסתם של ויצמן ויום טוב לפיה, לא נכח אדם נוסף במעמד המכירה מלבדם ודהאן (עמ' 32 לפרטיכל, ש' 28) וגרסתו של דהאן כי גורדון נכח בעת ביצוע העסקה וכי רק שימש כמתווך, איננה מהימנה עלי, כפי שפרטתי לעיל. גם תמורת העסקה מלמדת על עסקה שאיננה כשרה. כפי שציינתי לעיל, היה הפרש ניכר בין שוויה של המכונית אשר נמכרה יום - יומיים קודם לכן לגורדון, ב- 33,000 ש"ח, לבין המחיר בו הסכימו לקנות את המכונית. אם מדובר היה בעסקה תקינה של ממכר מכונית, כפי שהעידו, היה עליהם לדעת ולהבין כי התמורה הנדרשת בשווי 25,000 ש"ח מלמדת על פגם בבעלותו של דהאן. מכל האמור לעיל ניתן להסיק על נקלה, כי אין מדובר ברכישה של ויצמן ויום טוב שנעשתה בתום לב. נסיבות ביצוע העסקה היו מעלות אצל רוכש סביר שאלות למכביר, שאלות אותן לא ביקשו לא ויצמן ולא יום טוב לברר על אף מקצועיותם בהיותם עוסקים כדבריהם בממכר מכוניות. הם העדיפו לעצום עיניהם לנוכח הדברים ורק הבטיחו לעצמם את סחירותם של כלי הרכב על מנת שיוכלו למוכרם לקונה בשוק פתוח. 6.3 העסקה בין ויצמן לאפלבוים אפלבוים כאמור הגיע לויצמן באמצעות מודעה בעיתון אותה פרסם ויצמן למכירת מכוניתו. בענייננו, אין חולק כי אפלבוים שילם את מלוא התמורה בגין המכונית לויצמן, בסך 30,500 ש"ח במזומן (ראה גם: תשובה 15 לתצהיר תשובות לשאלון של ויצמן (ת/2), תשובה 26 לתצהיר תשובות לשאלון של אפלבוים (ת/3) ונספח ג' לתצהיר עדות ראשית של אפלבוים). מחיר זה משקף באופן סביר את מחיר השוק של המכונית. 6.4 אשר לתום ליבו של אפלבוים: טוען בן שושן בסיכומיו, כי מהלך רכישת המכונית מראה על העדר תום ליבו של אפלבוים ועל רשלנות רבתי המגיעה כדי העדר תום לב, וכי רשלנותו היא בכך שלא טרח לשאול לגבי מעמדו של ויצמן. מנגד טוען אפלבוים, כי שילם את מלוא התמורה במזומן בגין המכונית לאחר שבדקה במכון מורשה, ולאחר שבוצעה העברת בעלות בסניף הדואר על שמו באמצעות ייפוי כוח חתום ע"י עורך דין וביטול השעבוד וללא כל תקלה, וכל אלה מעידים על תום ליבו. ובנוסף, אפילו התרשל בבדיקת מעמדו של ויצמן, הרי שזו לא פוגמת בתום ליבו. טענתו זו של בן שושן דינה להדחות! אין ספק כי התנהגותו של אפלבוים במהלך רכישת המכונית מצביעה על תום ליבו. אפלבוים הגיע אל ויצמן דרך מודעה בעיתון, התקשר וקבע להיפגש עמו בביתו של האחרון. כשראה שהמכונית לטעמו, הוא לקחה לבדיקה במכון מורשה ואחר כך ניהל משא מתן על המחיר כשבסופו של דבר שילם תמורה המשקפת מחיר שוק אמיתי. עד כאן מהלכים רגילים של קונה רכב מיד שנייה. ההתנהגות היחידה של אפלבוים שאינה הולמת התנהגות קונה רגיל היא בכך, שלא חקר לעומק מי הוא הבעלים של הרכב (עמ' 35 לפרטיכל, ש' 21) ומה הוא מעמדו של ויצמן. אלא, שבעדותו בפני נתן הסבר מניח את הדעת למחדלו זה באומרו, כי זוהי לו המכונית הראשונה שהוא רוכש. (עמ' 36 לפרטיכל, ש' 8) ורשלנותו זו אינה בהכרח מצביעה על חוסר תום ליבו. כדברי כב' השופט חיים כהן בע"א 92/78 דוד שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ ואח', פד"י לג(1) 331, 333): "הלכה פסוקה היא, וגם "כלל ידוע הוא", שלא רשלנות רגילה ואף לא רשלנות רבתי "מפקיעה את תום הלב הנדרש. רשלנות רבתי יכולה רק להוות ראיה בדבר חוסר תום לב". (כלשון השופט ברנזון בע"א 716/72, [2], בעמ' 715). הכלל הוא שרשלנות ותום לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת; ואימתי יכולה "רשלנות רבתי" לשמש ראיה על חוסר תום לב, כשיש במחדליו של הקונה כדי להצביע על ידיעה או חשש שבלבו בדבר פגם הדבק אם בממכר ואם בזכות קניינו של המוכר, או בדבר כוונה לרמות או להתעשר ולא במשפט, וכיוצא באלה ידיעות וכוונות שאינן מתיישבות עם תום הלב". בענייננו, רשלנותו של אפלבוים אינה מצביעה על ידיעה או חשש בלבו בדבר פגם בעסקה, אלא פשוט על תמימות. שהרי אם היה חשש בלבו לא היה ממהר לשלם את שוויה המלא של המכונית ובמזומן. (כל זאת בשונה מויצמן ויום טוב אשר העידו על עצמם כי הינם סוחרי מכוניות). על כך נאמר שכאשר הנסיבות אינן מעוררות חשד של פגם בבעלות לא יהא בכך כדי לשלול את תום הלב (ראה ע"א 81/73 לעיל) וזה המקרה בפני. לגרסתו של אפלבוים, אשר נמצאה מהימנה עלי שאל את ויצמן שאלות מספר וזה אמר לו שהוא עוסק בסחר מכוניות ובהמשך בסניף הדואר אמר לו שהוא גיסו של בן שושן, שהסכים לרשום את המכונית על שמו, כדי למנוע עיקול של המכונית בשל בעיות כספיות שלהם. (סעיף 8 לתצהיר). משנחה דעתו בתשובות אלו, לא העמיק חקירתו. על גרסתו זו חזר והעיד בפני ולא סתר עצמו (עמ' 36 לפרטיכל, עמ' 37 לפרטיכל, ש' 7-14). יתכן והתמונה שהוצגה בפני אפלבויים על ידי ויצמן הייתה צריכה לעורר את חשדו של אפלבוים ויתכן שלא, בכל מקרה, תיתכן גם אפשרות סבירה שמישהו יבקש למכור את מכוניתו באמצעות גיסו שהינו סוחר מכוניות, שהרי ידוע כי מכירת מכונית יד שנייה הינה לעיתים מטרד לא קל לבעלים הואיל וצריך לדעת לנהל משא ומתן כדי לקבל את מחירה האמיתי, להתלוות לקונים ולמכונים מורשים וכל זאת דורש זמן וסבלנות. ברגע שראה אפלבוים את שמו של בן שושן על הרשיונות, שאל את ויצמן מי הוא זה והסתפק בתשובתו כפי שהעיד בפני: "לשאלתך האם לא עניין אותי מיהו לזר בן שושן אני משיב שלא מכיוון שהיה יפוי כוח והיה אישור בדבר הסרת השעבוד המקורי וברור לי שאדם שלא רוצה למכור את מכוניתו, לא ייתן את אותו טופס שמעיד שאפשר למכור את הרכב. על הרשיונות כתוב שהרכב משועבד. ברגע שהיה את האישור המקורי, היה לי ברור שיש כאן רצון למכור. כמו כן הנחתי שבדואר בודקים שהרכב אפשר למכור אותו והכל תקין. אני מאמין שאנשים ישרים, לא תיארתי לעצמי שהדבר הוא כזה" (עמ' 37 לפרטיכל, ש' 15-20). למעשה, לא הייתה בפני אפלבוים כל דרך לדעת, כי המדובר בייפוי כוח מזויף וגם אם היה פונה למשרד הרישוי לא היה יכול לדעת ועל כן פעל בתום לב. (ראה לעניין זה ע"א 448/74 אוטו בלה נ' לאקי דרייב בע"מ, פד"י ל(2) 207 בעמ' 216 בו נקבע, כי קונה שרכש רכב על סמך שטר רכב ורשיון רכב מזויפים שהוצגו בפניו פעל בתום לב, למרות שאילו היה פונה למשרד הרישוי היה מגלה שהמכונית רשומה על שם אחר). למותר להוסיף, אפלבוים הצהיר והעיד, כי אשתו וחמו התקשרו מטעמו אל בן שושן כדי לברר איזה סוג של אזעקה יש במכונית. לו היה חושד כי היה פגם בעסקה, דומני כי לא היה עושה צעד שכזה. את עדותו גיבו חמו וחברו של חמו (דוד טינקלבאום) בתצהירם. גם בן שושן מצדו לא הכחיש את השיחה. אפלבוים ביקש את הרכב לשימושו האישי ובפועל אף הצליח לבצע העברת בעלות במשרד הרישוי. תום ליבו של אפלבוים הוכח על פניו כשהתמורה ששילם, המשקפת את מחיר השוק יש בה כדי לחזק את תום ליבו. ניתן לסכם ולומר, כי מן המקובץ לעיל עולה, כי אפלבוים קיבל את המכונית לחזקתו בתום לב ובתמורה. 7. מאזן הזכויות למעשה עומדים בפני שלושה: בן שושן, ויצמן ואפלבוים. כפי שכבר ציינתי לעיל, לבן שושן קמה הזכות לבטל את הסכם המכר עם גורדון מחמת המרמה שנפלה בעסקה ביניהם, ובהתאם לזכות בהשבת המכונית או שוויה משיצאה המכונית מרשותו של גורדון והועברה לויצמן, ומשקבעתי שויצמן רכש את המכונית שלא בתום לב, קמה לבן שושן הזכות להיפרע מויצמן. ויצמן כאמור, אשר אינו מחזיק עוד במכונית מאחר ומכרה לאפלבוים, חייב לבן שושן את השבת שוויה. אפלבוים המחזיק במכונית לאחר שרכש אותה מויצמן עומד הוא כצדיק בפני בדומה לבן שושן. אפלבוים אשר רכש את המכונית בתום לב ובתמורה גובר בזכויותיו על בן שושן ואין בן שושן יוכל להיפרע ממנו לא בדרך של השבת המכונית ולא בדרך של קבלת שוויה. 8. אשם תורם ויצמן ואפלבוים ביקשו ליחס לבן שושן אשם תורם לתוצאות מעשה המרמה שבוצע על ידי גורדון, כלפיו המגיע לכדי אשמה מלאה. אלא שתום ליבו של בן שושן במהלך ביצוע העסקה ואמונתו התמימה בגורדון איננה מגיעה לכדי רשלנות שבמעשה או מחדל המקימה אשם תורם. אין לומר כי כל מרומה בעסקה תורם באשמו לעסקת המרמה, יש לבחון אם היה צריך הצד המרומה לצפות את המעשה ועצם עיניים למולה. במקרה שבפני ניתן לומר, כי בן שושן נהג בתמימות ובחוסר מקצועיות בביצוע עסקת המכר לגורדון או כי לא היה זהיר במהלכה. אך מכאן ועד למסקנה כי התרשל רשלנות רבתית המקימה נגדו אשם תורם הדרך ארוכה. לפיכך לא הייתי מייחסת לו כל אשם תורם. 9. סוף דבר: הנני קובעת כדלקמן: א. התביעה כנגד אפלבוים נדחית. בן שושן ישא בהוצאות המשפט של אפלבוים, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 4,000 ש"ח להיום בתוספת מע"מ. כך גם המכונית תישאר בחזקתו ובבעלותו של אפלבוים. ב. התביעה כנגד ויצמן מתקבלת מהטעמים שפורטו לעיל. ויצמן ישלם לבן שושן סך של 34,830 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.7.96 ועד יום התשלום בפועל. כמו כן ישלם לבן שושן הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 4,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום בפועל. חוזההפרת חוזהרכבמכירת רכב