פסק דין העובדות 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט קמא (כב' השופט י' שמעוני) בת"א 13653/91 וה"פ 5935/91. 2. התביעה בת"א 13653/91 הוגשה על ידי משפחת רפפורט (המשיבים והמערערים שכנגד בע"א 6332/99) (להלן - משפחת רפפורט) לסילוק ידם של דוד כהן (המערער בע"א 6399/99 והמשיב הפורמלי בע"א 6332/99, להלן - דוד כהן) ומשפחת צבעוני (המערערים בע"א 6332/99 והמשיבים הפורמליים בע"א 6394/99), מחניה מקורה (להלן - החניה), הצמודה לטענתם לדירה שרכשו בגוש 30185 חלקה 75/5 ברחוב הפלמ"ח 67, ירושלים (להלן - הדירה), על פי הסכם שנחתם עם משפחת צבעוני ביום 2.7.90 (להלן - ההסכם). בנוסף לכך, תבעה משפחת רפפורט ממשפחת צבעוני את הפיצויים המוסכמים הנזכרים בסעיפים 7 ו- 11 להסכם. 3. במקביל, הגישה משפחת צבעוני המרצת פתיחה, בה"פ 5935/91, בה עתרה לקבלת פסק דין הצהרתי כי לא התחייבה לתת למשפחת רפפורט את החזקה בחניה הצמודה לדירה, וכי יש לתקן את ההסכם בהתאם. טענת משפחת צבעוני היא שהחניה לא נמכרה למשפחת רפפורט, משום שלפי החוזה שנעשה עם דוד כהן, הקבלן של הבניין, ביום 24.12.78 (להלן - החוזה), לא קיבלה משפחת צבעוני את החזקה בחניה שנשארה בחזקתו של דוד כהן. על פי החוזה האמור הוצמד לדירה שטח חניה בלתי מקורה. למרות שבמבוא להסכם נאמר במפורש שהדירה כוללת חניה, טוענת משפחת צבעוני שבמהלך המשא והמתן נאמר למשפחת רפפורט, כי חרף העובדה שהחניה צמודה לדירה - הרי היא מוחזקת מאז ומעולם על ידי דוד כהן, שמאחסן בה חומרי בנייה. למשפחת רפפורט גם נאמר שהחניה אמנם תירשם על שמה, אך אין משפחת צבעוני יכולה למסור לה את החזקה בחניה. משפחת רפפורט הסכימה לתנאי זה ורכשה את הדירה בכפוף להסכמה זו. עו"ד אלון דיסקין, ידיד של משפחת צבעוני, עבר על טיוטת ההסכם וביקש לתקן את המבוא להסכם ולהוסיף שמשפחת רפפורט לא תקבל את החזקה בחניה, על פי הסיכום האמור. דא עקא - תיקון זה לא הוכנס להסכם. ד"ר לאה צבעוני, שסמכה על עו"ד דיסקין, לא קראה את ההסכם ולכן לא שמה לב שהתיקון שביקש עו"ד דיסקין להוסיף - לא הוכנס להסכם. פרופ' דן צבעוני, שהה בעת החתימה על ההסכם בחוץ לארץ, ואף הוא חתם על ההסכם לאחר שחזר לארץ מבלי לקרוא אותו. עוד טוענת משפחת צבעוני שההסכם נשלח אליהם על ידי עורך דין ליאון (בא-כוחם של משפחת רפפורט) רק ביום 30.7.90. 4. משפחת רפפורט מכחישה שהדברים הללו - בדבר זכויותיו כמחזיק של דוד כהן בחניה - נאמרו לה במהלך המשא והמתן לרכישת הדירה. פסק דינו של בית משפט קמא מקום החניה 5. בעת שבית המשפט קמא ערך ביקור במקום, הסתבר לו שב"כ הצדדים לא ידעו היכן מיקומה המדויק של החניה. ד"ר לאה צבעוני העידה כי השתמשה שנים בחניה השניה מימין, מתוך ידיעה שזה אינו מקום החניה שלה. היא לא יכלה להצביע לבית המשפט על מיקום החניה הצמוד לדירה. גם ד"ר חנן רפפורט השתמש באותה חניה. רק כשרצה להתקין שם דלת - אמרה לו ד"ר לאה צבעוני כי החניה הצמודה לדירתו היא הראשונה מימין, אולם מהתשריט של הבית המשותף הסתבר שהחניה שהוצמדה לדירה היא דווקא הראשונה משמאל, שבה אכן מחזיק דוד כהן. עסקה עצמאית בחניה 6. בית המשפט קמא קבע כי לפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, רכוש משותף שהוצמד לדירה - דינו לכל דבר כדין הדירה אליה הוצמד, ולכן אין לעשות בו עסקאות בנפרד מהדירה. מכאן נובע שמכירת הדירה כוללת גם את מכירת החניה הצמודה לה. כך הדבר במכירת הדירה על ידי דוד כהן למשפחת צבעוני, וכך הדבר במכירת הדירה על-ידי משפחת צבעוני למשפחת רפפורט. רישום הערת האזהרה 7. על הדירה רשומה הערת אזהרה לפי תקנה 27א' לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל - 1969 וסעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. לפי תקנה זו רשאי מוסד תכנון לרשום הערה על הייעוד או השימוש שנקבע למקרקעין מכוח חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. רישום ההערה נועד להבטיח שהיעוד שנקבע כתנאי לקבלת היתר - יישאר בתוקפו, ותוכן ההערה יובא לידיעת רוכש הדירה בעת הרישום. על פי ההערה האמורה, יועדה חניה אחת לכל דירה, ואין לעשות עסקה בדירה בנפרד מהשטח המוצמד. בדרך זו נחסמת הדרך להפיכת החניה ליחידה נפרדת. תקנת השוק 8. משפחת רפפורט רכשה את הדירה והחניה בתום לב ובתמורה מלאה בהסתמך על הרישום (סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). אין ראיה שמשפחת רפפורט שילמה למשפחת צבעוני מחיר הנמוך באופן משמעותי ממחיר השוק. בטרם נעשתה העסקה, בדק בא כוחה של משפחת רפפורט את הרישום, ולכולם היה ברור שהחניה כלולה במכירת הדירה. רשות שימוש 9. ב"כ צבעוני טוען כי לדוד כהן ניתנה רשות בלתי הדירה לשימוש בחניה. רשות זו אינה זכות קניינית (סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969), אלא זכות חוזית. בהיותה זכות אובליגטורית - אין לה תוקף כלפי צד ג', אלא אם גם הוא הסכים למתן רשות זו. 10. בית המשפט לא קיבל את הטענה של משפחת צבעוני, שעו"ד דיסקין דרש מעו"ד ליאון הכנסת תיקונים לטיוטה של ההסכם שיבטאו את העובדה שהחניה תישאר בחזקת דוד כהן. בית המשפט לא קיבל גרסה זו של משפחת צבעוני מטעמים שבהגיון והגיע למסקנה שמשפחת צבעוני הציגה לפני משפחת רפפורט את הדירה והחניה כיחידה אחת, שנמכרת לה בשלמות. פיצויים 11. סעיף 7 להסכם קובע פיצוי של 30$ לכל יום של איחור במסירת הדירה מעבר ל- 45 יום. לדעת בית המשפט קמא, כוונת הסעיף היא לאיחור במסירת הדירה ולא לאיחור במסירת החניה. מטרתו של הסעיף היא להבטיח למשפחת רפפורט קורת גג במועד הנקוב בהסכם, ולכן אין סעיף זה מקנה למשפחת רפפורט זכות לפיצוי האמור בגין האיחור במסירת החניה. 12. סעיף 11(א) להסכם קובע כתניה גורפת פיצוי מוסכם של 25,000 $. משפחת צבעוני הפרה את ההסכם, בכך שלא מסרה את החניה למשפחת רפפורט. הסכום שנקבע הוא סביר, שכן הוא מהווה 9% מערך הנכס. ברם, מאחר שמדובר בתניה גורפת, ההופכת כל הפרה של ההסכם להפרה יסודית, אין תניה זו יכולה לעמוד במבחן הסבירות, שכן קביעת פיצוי בסכום כה גבוה בגין עיכוב במסירת החניה - אינו יכול לעמוד עם קביעה של אותו סכום כפיצוי בגין אי-מסירת הדירה כולה. לאור זאת, הפחית בית המשפט קמא את סכום הפיצוי המוסכם והעמידו על 2,500$ בשקלים. מסקנות 13. סיכומו של דבר, בית המשפט קמא קבע שדוד כהן אינו בר-רשות בחניה, וכי משפחת צבעוני הפרה את ההסכם שחייב אותה למסור את החזקה בחניה למשפחת רפפורט, ולפיכך חויבה משפחת צבעוני להעביר את החניה לידי משפחת רפפורט. כמו כן חויבה משפחת צבעוני לשלם למשפחת רפפורט את הפיצוי המוסכם, כשהוא מופחת כאמור. ע"א 6394/99 טענות דוד כהן 14. (א) יש להתערב בממצאים שקבע בית המשפט קמא ולקבוע שהחניה לא נמכרה בחוזה למשפחת צבעוני וכתוצאה מכך צבעוני לא יכלו למכור אותה לרפפורט. לכל הפחות, משפחת צבעוני לא רכשה את זכויות השימוש בחניה מדוד כהן והוא השתמש בלבדית בחניה זו. (ב) הראיות שהובאו בתיק התייחסו לחניה השניה מימין ולא לחניה הצמודה לדירה. (ג) מאחר שדוד כהן לא היה צד להסכם ולמצגים של משפחת צבעוני למשפחת רפפורט, על משפחת רפפורט להצביע על זכות העדיפה על זכותו בחניה. לשון אחר, להראות שמשפחת רפפורט רכשה את החניה בתנאי תקנת השוק. משפחת רפפורט לא השכילה להוכיח שקיימה את התנאים שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. (ד) בית המשפט קמא התעלם מאופי העסקה שנעשתה בין דוד כהן ומשפחת צבעוני, לפיה העניקה משפחת צבעוני לדוד כהן זכות שימוש בלעדית בחנייה ללא הגבלת זמן. (ה) בית המשפט קמא טעה במסקנתו המשפטית שאין לעשות עסקה בחלקים הצמודים לדירה. בית המשפט שגה בהגיעו למסקנה זו, משום שמשפחת רפפורט לא רכשה זכויות קנייניות נקיות בחניה, שהרי למשפחת צבעוני לא היו זכויות בחניה ולכן לא יכלה להעביר יותר ממה שהיה לה (ע"א 189/95 בנק אוצר בע"מ החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199). כפי שעולה מפסק דין זה - זכותו של דוד כהן, למרות שלא נרשמה בלשכת רישום מקרקעין, היא זכות מעין קניינית, ולכן קונה מאוחר, שלא רכש בתנאי תקנת השוק, רכש את הבעלות בחניה בכפוף לזכותו של דוד כהן. טענות משפחת רפפורט 15. (א) יש לאמץ את קביעתו-מסקנתו של בית המשפט קמא, שאין אפשרות לבצע עסקה בחלקים הצמודים לדירה. לכן, טענתו של דוד כהן כי מכר למשפחת צבעוני את הדירה ללא החנייה הצמודה לה - היא בניגוד לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, ואין לה תוקף חוקי. (ב) הטענה שמשפחת צבעוני אינה יכולה למכור יותר ממה שהיה לה - אינה רלבנטית לעניין החניה, שכן זכויותיה בחניה רשומות בלשכת רישום המקרקעין ולכן זכאית משפחת רפפורט להגנה של תקנת השוק. תרופתו של דוד כהן היא לתבוע את משפחת צבעוני. (ג) העסקה שנעשתה, אם בכלל, בין משפחת צבעוני לדוד כהן - יש לה אופי חוזי, לכן יש לדוד כהן זכות חוזית - אובליגטורית ולא זכות קניינית. (ד) התנאים המנויים בסעיף 10(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 התקיימו במשפחת צבעוני. ע"א 6332/99 טענות משפחת צבעוני 16. (א) הסיכומים האחרונים הוגשו ביום 9.4.97 ואילו פסק הדין ניתן רק ביום 15.8.99, בלא שניתן הסבר לאיחור הבלתי סביר (ע"א 322/74 ג'בור נ' סעד, פ"ד כט(1) 224, 233; ע"א 373/89 מסרי נ' ח'לף, פ"ד מה(1) 729). (ב) החניה המקורה בה השתמשה משפחת צבעוני - היתה השניה מימין. חניה זו צמודה לאחת מדירות משפחת ולירו, ומשפחת צבעוני קיבלה רשות להשתמש בחניה זו על ידי עו"ד קוקיה ז"ל, שייצג את משפחת ולירו. החניה שהוצמדה לדירה היתה החניה המקורה הקיצונית מימין, שבה השתמש דוד כהן לצורך אחסון חומרי בניה שלו. (ג) טעה בית המשפט קמא שלא קיבל את גרסתה של משפחת צבעוני שידידם, עו"ד אלון דיסקין, ביקש להכניס תיקון להסכם, בו ייאמר שחרף הרישום הפורמלי בלשכת רישום המקרקעין שהחניה צמודה לדירה - החזקה בחניה לא תימסר למשפחת רפפורט. (ד) טעה בית המשפט קמא שלא קבל את גרסת ד"ר לאה צבעוני, שהיא הסבירה לד"ר חנן רפפורט שאין למשפחת צבעוני חניה מקורה חרף הרישום בספרי המקרקעין, כי חניה כזו לא נקנתה על ידם. (ה) בחקירתה הראשית העידה ד"ר לאה צבעוני שהיא יודעת היכן החניה המקורה שלה. כאשר ביקר ד"ר חנן רפפורט בדירה, היא הראתה לו את החניה שהיא משתמשת בה ואמרה לו שהוא יכול להשתמש בה עד שהמצב ישתנה. חניה זו לא נרכשה על ידי משפחת צבעוני והיא לא שלמה עבורה. (ו) בית המשפט לא נתן משקל לדברי עו"ד ליאון, שכאשר נשאל על דברים שנאמרו בתצהירו של עו"ד דיסקין, שד"ר לאה צבעוני הבהירה לד"ר חנן רפפורט שהחניה רשומה בלשכת רשום המקרקעין, אך החזקה בו אינה בידי משפחת צבעוני אלא בידי דוד כהן - ענה שהוא לא זוכר שד"ר לאה צבעוני אמרה שהחזקה (לא - מלה שהושמטה) בידיהם, ושיתכן שהיא אמרה שדוד כהן מחזיק שם משהו, אלא שהוא אינו זוכר בדיוק. (ז) גם ד"ר חנן רפפורט העיד, שד"ר לאה צבעוני הראתה לו את החניה השניה מימין וזה מחזק את עדותה של ד"ר לאה צבעוני, שהיא הראתה לד"ר חנן רפפורט את החניה המקורה הזו, כחניה שהוא יכול להשתמש בה. הוא הדין באשר לעדותו של ד"ר חנן רפפורט, שהוא ראה מרצפות בחניה, וד"ר לאה צבעוני אמרה לו שהן שייכות לדוד כהן. גם באמירה זו יש חיזוק לגרסת צבעוני. (ח) לא נוצר מפגש רצונות באשר לחניה, כי ד"ר לאה צבעוני הצביעה על חניה שניה מימין - שאינה החניה הצמודה לדירה, ולפיכך תביעתה של משפחת רפפורט למסירת החניה הראשונה מימין - אין לה על מה שתסמוך, כי לא נוצר מפגש רצונות בין הצדדים ביחס לחניה שתימכר למשפחת רפפורט. (ט) משפחת רפפורט לא קבלה לידיה את מפתחות החניה (הראשונה מימין). אם חשבה שחניה זו שלה - מדוע לא ביקשה את המפתחות של חניה זו? (י) בית המשפט קמא גם לא התייחס לעדותו של פרופ' דן צבעוני שד"ר חנן רפפורט שאל אותו אם לא יתנגד שיתבע את דוד כהן שימסור לו את החזקה בחניה, וכי בתגובה אמר לו פרופ' דן צבעוני שהחניה אינה שייכת לו. (יא) העובדה שעו"ד ליאון ומשפחת רפפורט לא בדקו בלשכת רישום המקרקעין את מצב הרישום החניות, מהווה עצימת עיניים וביצוע של ההסכם שלא בתום לב. (יב) בית המשפט קמא התעלם מהזכויות שביושר של דוד כהן (ת"א (י-ם) 1157/98 בוגלר נ' בנין). טענות משפחת רפפורט 17. (א) יש לדחות את הערעור של משפחת צבעוני, שכן היא מנסה לערער על מסקנותיו העובדתיות של בית המשפט המבוססות על התרשמותו מהעדים שהעידו בפניו, אפילו חלף זמן מתום שמיעת הראיות עד מתן פסק הדין. (ב) הטענות המועלות על-ידי משפחת צבעוני הן טענות בעל-פה נגד מסמך בכתב - ההסכם. בא-כוחה של משפחת צבעוני לא הצביע על חריג המאפשר להעלות טענות בעל-פה נגד מסמך בכתב. (ג) ההסכם מבטא את רצון הצדדים והוא מהווה ראיה חותכת ועיקרית לרצונם. (ד) לדוד כהן יש, אם בכלל, זכויות חוזיות אובליבטוריות בחניה, מאחר שלא דאג לרישום זכותו בספרי המקרקעין. (ה) הניסיון להיאחז בחוזה מעיד על חוסר תום-לב, מפני שלפי החוזה התחייב דוד כהן להצמיד לדירה שרכשה ממנו משפחת צבעוני - חניה בלתי מקורה. החניה שנרשמה כצמודה לדירה היא חניה מקורה. משפחת צבעוני אינה טוענת שרכשה חניה בלתי מקורה שרשומה על שמה. (ו) אי-ההתאמה באשר למיקום החניה המקורה שנמכרה, מקורה במצג מטעה של ד"ר לאה צבעוני. ברור שד"ר חנן רפפורט הוטעה ממצג זה ולכן אין לבוא אליו בטרוניה. מי שפעל בחוסר תום לב במהלך המשא והמתן היתה ד"ר לאה צבעוני. בכתב התביעה דרשה משפחת רפפורט את החניה הצמודה לדירה. (ז) משפחת רפפורט רכשה את הדירה והחניה בתמורה מלאה ובתום לב בהסתמך על הרישום. (ח) בית המשפט קיפח את משפחת רפפורט בכך שהפחית מהפיצוי המוסכם. הפיצוי שנפסק אינו משקף את הנזק שנגרם למשפחת רפפורט, שלא קיבלה עד היום את החניה המקורה. בא-כוחה של משפחת צבעוני לא העלה שום טענה בסיכומיו בבית המשפט קמא, שיש להפחית את הפיצוי המוסכם. בית המשפט קמא שגה כאשר הפעיל את שיקול דעתו והפחית את סכום הפיצוי המוסכם מבלי שנתן למשפחת רפפורט הזדמנות לטעון בנקודה זו. (ט) היה מקום לפסוק פיצוי גם לפי סעיף 7 להסכם בגין האיחור במסירת החנייה. שאלה זו לא היתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. בא-כוחה של משפחת צבעוני לא חקר את עדי משפחת רפפורט בעניין זה, ואף לא טען דבר בנקודה זו בסיכומיו. איחור במסירת החניה כמוהו כאיחור במסירת הדירה. מסקנות איחור במתן פסק דין 18. ב"כ צבעוני ודוד כהן מודעים להלכה שאין בית משפט לערעורים ממהר להתערב בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא. ברם, לטענתם, הלכה זו אינה ישימה במקרה שלפנינו, מפני שהסיכומים האחרונים הוגשו ביום 9.4.97 ואילו פסק הדין ניתן רק ביום 15.8.99, הווה אומר, מעל לשנתיים מתום הגשת הסיכומים האחרונים. לאור פרק הזמן שחלף, אין לבית המשפט קמא יתרון בקביעת ממצאים על פני בית המשפט המחוזי. 19. ב"כ של משפחת צבעוני מפנה לע"א 322/74 ג'בור נ' סעד, פ"ד כט(1) 223, 224, שבו ביטל בית המשפט העליון פסק דין שניתן בבית משפט קמא, משום שניתן כעבור 27 חודשים וקבע שהתיק ישמע מחדש בפני הרכב אחר. בע"א 373/89 מסרי נ' ח'לף, פ"ד מה(1) 730, 740 - 741, ניתן פסק הדין כעבור כשלוש שנים, מתום הגשת הסיכומים. השופט דב לוין נתח את הפסיקה בכל הנוגע לאיחור במתן פסק דין והגיע למסקנה שכיום הגישה היא שלא למהר ולבטל את פסק הדין ולהחזיר את התיק לדיון בפני שופט אחר בבית המשפט דלמטה, משום שיתכן שדווקא החזרת התיק תגרום לעיוות דין, כגון משום שעדים הלכו לעולמם. החזרת התיק לבית משפט קמא תעשה רק במקרים קיצוניים. במקום להחזיר את התיק לבית המשפט קמא, רשאי בית המשפט לערעורים לבחון האם יש ראיות אובייקטיביות התומכות בגרסת צד זה או אחר, או להיעזר במבחנים של הגיון כדי לבור את הגרסה הנראית לו. 20. נראה לנו שבית המשפט לערעורים צריך לשקול לא רק את האינטרס של הצדדים הנוגעים בדבר, אלא גם את אינטרס הציבור בעשיית צדק, ביעילות הדיון ובמניעת סחבת של תיקים אחרים הממתינים לתורם. יש לזכור שכיום עורכי הדין מעמיסים על בתי המשפט חומר רב שחלקו רלוונטי וחלקו אינו רלוונטי. באמצעות תוכנות משפטיות הם ממלאים את תיקי בית המשפט בכמות עצומה של אסמכתאות ומוצגים. עורכי הדין המגישים את סיכומיהם נעזרים בעורכי דין נוספים ובמתמחים. כאשר מגיע לשופט תיק שהבשיל למתן פסק דין, עליו להתמודד לעתים מזומנות לבדו, כשהוא ספון בקיטונו הצר. אמנם לשופטים רבים יש מתמחים, אך אלה, להבדיל מעוזרים משפטיים, מסייעים לשופט שנה, ועד שהם לומדים כיצד לעזור לשופט במלאכת כתיבת פסקי דין וכאשר השופט מתחיל לקטוף את פירות העזרה - עוזב המתמחה ובא חדש ללשכתו, וחוזר חלילה. לא פלא ששופטי ישראל כורעים תחת עומס הכתיבה והם מקדישים שעות רבות לקריאת החומר, עיבודו וכתיבת פסק הדין. 21. נראה שהדרך היחידה בנתונים הקיימים להתמודד עם העומס הוא, לנקוט בדרך שעליה המליץ הנשיא אגרנט בע"פ 125/74 מירום, חברה למסחר בינלאומי בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 57, 67 - 68: "... הכל יודעים שלעתים באים לפני בתי המשפט עניינים פליליים, המכילים בקרבם - בשל מהות העסקאות הפליליות שיוחסו לנאשם או לנאשמים, ריבוי העדויות בעל פה ובכתב והיקפן הגדול - מטריה עובדתית סבוכה ומסובכת ושאף השאלות המשפטיות המתעוררות בהם יכול שהן נכבדות וקשות, כך שלבית המשפט דרוש זמן מספיק כדי ללמוד ולסנן את החומר העובדתי ולשקול אותו כראוי, להעמיק חקר באותן שאלות משפטיות, לקבוע את ממצאיו העובדתיים והמשפטיים ולנסח את הנמקתם. כאשר מדובר בענין שכזה, מן הנמנע שתתמלא השאיפה בדבר חריצת הדין - בין לזיכוי ובין להרשעה - מיד עם תום הברור או בזמן סמוך לכך, כי אם יש לייחס למחוקק את הכוונה שהמגמה של מניעת עינוי דין לנאשם תפנה כאן את מקומה לזו של הקניית האפשרות המלאה בידי בית המשפט להוציא דין צדק, שהיא מגמה עדיפה. במלים אחרות, המחוקק התכוון וזו המשמעות, שיש לתת להוראתו בסעיף 164 לחוק (חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה - 1965, כיום סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב1982-, וראו גם תקנה 30א' לתקנות סדר הדין הפלילי תשל"ד1974-) - כי בסוג ענינים זה יעמוד לרשות בית המשפט, לצורך מתן הכרעת דין, משך זמן המתחשב די הצורך בגורמים הנזכרים או באלו מהם, ובלבד שלא יחרוג מתום הסבירות בנסיבות הענין. ברור, שאין לקבוע מסמרות מראש בנוגע לאורך הזמן האמור באשר הוא עשוי להשתנות, בהתאם לנסיבות, מענין לענין ויכול שאורך זה יהיה לפעמים כמה חודשים... כאשר נקלע שופט למצב שבו גמר לשמוע תיק פלילי רציני, בעל ממדים עצומים, שומה עליו לתאם עם נשיא בית המשפט בו הוא מכהן, שיהיה פטור מלשמוע תיקים אחרים במשך זמן מתאים, כדי שיהיה בידו להקדיש מזמנו ולרכז את מרצו לסיום התיק 'העבה' האמור. שאם לא תאמר כן, עלול דיחוי המשימה הזאת למשך זמן רב לגרום נזק בל יתוקן, אם לנאשם ואם למדינה ואף לשניהם גם יחד...". 22. יש לזכור שהדברים מתייחסים לא רק להליך הפלילי. גם במישור האזרחי יש תיקים שיש בהם בעיות עובדתיות ומשפטיות מסובכות המצריכות ליבון ועיון במשך פרק זמן לא קצר. אף במקרים כאלה לא ניתן לתת את פסק הדין בסד שנקבע בתקנה 190(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. 23. פסק הדין ונושא הערעורים שלפנינו אינו מצדיק איחור כה רב במתן פסק הדין ומן הראוי היה שבית המשפט קמא יאמר את דברו מדוע ניתן פסק דין באיחור כה רב. הקביעות העובדתיות 24. ראינו, שכאשר ניתן פסק הדין באיחור, יבחן בית המשפט לערעורים האם יש ראיות אובייקטיביות התומכות בגרסה זו או אחרת, והאם ניתן לבחון את הראיות שבתיק במאזני ההיגיון. גם כשבית המשפט קמא מעדיף גרסה אחת על פני גרסה אחרת, יטה בית המשפט לערעורים לבחון את הממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה דלמטה (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 568; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644 - 645; ראו גם ע"א 444/94 אורות ייצוג אומנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 249 - 250). 25. המחלוקות העובדתיות בתיק נסבו בעיקר בשאלה מה היו חילופי הדברים בין ד"ר לאה צבעוני לבין ד"ר חנן רפפורט; האם ומה היו התיקונים שדרש עו"ד אלון דיסקין להכניס להסכם; והאם הוא דרש שהחניה תישאר בחזקתו של דוד כהן. לדעת בית המשפט קמא, אם עו"ד ליאון, שהכין את ההסכם, כתב בטיוטה הראשונית שהחניה צמודה לדירה, קא משמע לן, שד"ר לאה צבעוני לא סיפרה לד"ר חנן רפפורט שהחניה היא בחזקתו של דוד כהן, שהרי אם סיפרה - היה ההסכם נכתב ברוח הדברים הללו ולא היה צורך לתקנו. לעומת זאת, אם היה לד"ר לאה צבעוני אינטרס להעלים את האמת מד"ר חנן רפפורט לפני חתימת ההסכם, הרי אינטרס זה נשאר שריר גם לאחר חתימתו ולכן גם לא נאמר לעו"ד אלון דיסקין להכניס את התיקון האמור להסכם. זאת ועוד, אם היה חשוב לד"ר לאה צבעוני להדגיש בהסכם שהחניה נמצאת בחזקתו של דוד כהן - הרי יש להניח שלפני שחתמה על ההסכם, היא תבדוק אם אכן הדבר נרשם בהסכם ולא הושמט. ולבסוף, לטענת משפחת צבעוני הם סמכו על ידידם עו"ד אלון דיסקין ועל עו"ד ליאון, שאביו המנוח טופל על ידי פרופ' דן צבעוני, שההסכם ישקף את החזקת דוד כהן בחניה. חרף זאת טען פרופ' דן צבעוני, שלאחר שחזר לארץ הוא הפנה את תשומת לבו של ד"ר חנן רפפורט שהחניה היא של דוד כהן (עמ' 13 בפרוטוקול מיום 5.11.96). אם פרופ' דן צבעוני סמך על שני עורכי הדין עד שלא קרא את ההסכם לפני שחתם עליו, לא ברור מדוע הוא היה צריך להבהיר לד"ר חנן רפפורט מה שנהיר וברור מההסכם עצמו, לפי שיטתו. כאמור הסיק בית המשפט קמא, שד"ר לאה צבעוני הציגה בפני ד"ר חנן רפפורט מצג שהחניה צמודה לדירה, ואין זה סביר שעו"ד ליאון זייף את ההסכם. 26. לאחר שקראנו את פרוטוקול בית המשפט קמא, נוכל לומר שגם אנו סומכים על מסקנותיו ההגיוניות והסבירות של בית המשפט דלמטה ואין מקום שנתערב בממצאים העובדתיים שקבע. 27. כחיזוק לממצאים אלה יש להוסיף גם את מש7/, ממנו עולה שד"ר לאה צבעוני כינסה אסיפת דיירים, בה עמדה על סדר היום הגשת תביעה נגד הקבלן (כהן) על תפיסת חניונים על ידיו (ראו גם דבריה בעמ' 3 לפרוטוקול מיום 14.6.93, שאסיפת הדיירים היתה רק "איום" על הקבלן, מבלי לפרט את טיבו של האיום; ראו דבריו של פרופ' דן צבעוני בעמ' 6, מיום 5.11.96); וכן את חתימתה של משפחת צבעוני על שטר המכר להעברת הזכויות בדירה ובחניה למשפחת רפפורט (מש2/), כשלמשפחת צבעוני אין הסבר לחתימה זו, זולת הטענה של חוסר תשומת לב (ראו למשל דבריו של פרופ' דן צבעוני בעמ' 11, לישיבה מיום 5.11.96); וכן את מש5/ - שטר המכר להעברת הדירה והחניה ממאיר כהן, דוד כהן ואברהם כהן למשפחת צבעוני. גם בשטר מכר זה נאמר ב"רחל בתך הקטנה", שמשפחת צבעוני רכשה מהקבלן כהן את החניה, ומש1/ - החוזה שבין כהן למשפחת צבעוני, בו יש תאור של הדירה והחניה "בפינה הצפון מזרחית של הדירה"). ד"ר לאה צבעוני העידה כי לאחר שחתמה על ההסכם, היא נסעה לבוסטון על מנת להצטרף לבעלה. פרופ' דן צבעוני שאל אותה בבואה היכן ההסכם, והיא ענתה לו שלא קיבלה אותו מעו"ד ליאון וכי דבר זה הכניס אותה לאי שקט, משום שהיא חששה שההסכם נכתב במעבד תמלילים, ומי לידה יתקע שההסכם שימסר לה יהיה זהה להסכם עליו חתמה. את ההסכם היא קיבלה כעבור כחודש. חרף חששה שאין מדובר באותו הסכם, היא לא טרחה לבדוק אותו, אם הוא זהה לזה עליו חתמה (עמ' 15 - 16 לפרוטוקול מיום 3.6.96; ועמ' 19 - 20 לפרוטוקול מיום 5.11.96), וזאת למרות שעו"ד דיסקין אמר לה, לדבריה, שיש אי-התאמה (שם, עמ' 28). 28. כל האמור לעיל מוביל למסקנה, מכוח ההיגיון, כי צדק בית המשפט בהעדיפו את גרסת משפחת רפפורט על זו של משפחת צבעוני. לכך יש לצרף שקיימת חזקה עובדתית, שמשפחת צבעוני לא הצליחה להפריכה, והיא שאדם מוחזק כיודע על מה חתם וכי היתה גמירות דעת בעת החתימה על ההסכם (ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 756; ע"א 2119/94 לנדאו נ' וין, פ"ד מט(2) 77, 84). הוא הדין אם החתימה נעשתה מתוך רשלנות (ע"א 544/78 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' אפללו, פ"ד לג(2) 9, 14), מפני שבמקרה כזה קובע אומד הדעת האובייקטיבי ולא הסובייקטיבי (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 302, 313 - 314). העדר גמירות דעת ביחס לחניה 29. טענה זו לא הבנו את פישרה. ד"ר לאה צבעוני הטעתה את ד"ר חנן רפפורט והצביעה על החניה השניה מימין (המסומנת באות ב'). בביקור במקום הסתבר לבית המשפט, שהחניה הצמודה לדירה היא זו המסומנת באות ד' הראשונה משמאל. לאחר שנתגלתה אי התאמה זו, ביקשו באי כוח משפחת צבעוני ובאי הכוח של דוד כהן למחוק את התביעה לאור האמור בתקנה 191 שתקנות סדר הדין האזרחי. בית המשפט דחה בצדק את הבקשה ביום 3.6.96 (עמ' 12). מדובר כאן בהטעיה על ידי הצהרה טרום חוזית של ד"ר לאה צבעוני, שהקנתה למשפחת רפפורט את הכוח לבטל את ההסכם (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. משפחת רפפורט, הנפגעת, לא מימשה אפשרות זו ולפיכך החוזה נשאר בתוקף. מכל מקום, משפחת רפפורט, גם אם הוטעתה, תבעה בכתב התביעה את החניה הנכונה המסומנת באות ד' (סעיף 1 לכתב התביעה); ראו גם ת5/, תשריט לרישום הבית משותף והתקנון המוסכם (ת1/). מי שגרם להטעיית הצד השני - אינו יכול לרחוץ בניקיון כפיו ולטעון שאין עילת תביעה לצד שטעה, מה גם שהצד שטעה בחר לקיים את ההסכם ותבע את החניה שהוקנתה לו בהסכם. טיב העסקה שנערכה בין דוד כהן ומשפחת צבעוני 30. גם אם נצא מהנחה שמשפחת צבעוני השאירה בידי דוד כהן את החניה על מנת שיעשה בה שימוש כמחסן - לא תצלח טענה זו בידי משפחת צבעוני ודוד כהן. בחקירתו של פרופ' דן צבעוני ( בהמ' 5847/91 מיום 20.4.93, בעמ' 1 - 2), הוא טען שלא רכש את החניה למרות שהיא רשומה על שמו, כי לא היה לו 10,000 $ לשלם עבורה. בתצהירו, התומך בבקשה לרשות להגן, הצהיר הלה שהחניה נרשמה כצמודה לדירה, אך משפחתו לא קיבלה את החזקה בחניה. גם בה"פ 5935/91, הבקשה לסעד הצהרתי, טענה משפחת צבעוני בסעיף 1, שהיא הבעלים הרשומים של הדירה והחניה, אך שהחזקה בחניה לא נמסרה לה מעולם. בסיכומים שהוגשו מטעם משפחת צבעוני, נטען בסעיף 4, כי הדירות בבניין נמכרו כולן, אך כהן שייר לעצמו זכות שימוש בשתי החניות הקיצוניות, כשהחניה הצמודה לדירה - נרשמה פורמלית על שם משפחת צבעוני. בתצהיר שהוגש בהמ' 5862/94 כתמיכה לבקשת דוד כהן לרשות להגן, נטען שהחניה נשארה בבעלות אביו כאשר הדירה נמכרה למשפחת צבעוני. דוד כהן עצמו בחר שלא להעיד המשפט. בסיכומים שהוגשו מטעמו בבית המשפט קמא טען עו"ד מרדכי, בא-כוחו דאז, שמשפחת צבעוני לא רכשה בזמנו את החניה, והסיבה לרישום החניה כצמודה לדירה, היתה רישום של הערת אזהרה תיכנונית, על-פי תקנה 27א לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל - 1969 וסעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. הערה זו מונעת מדוד כהן להותיר את רישום החניה על שמו, או לעשות עסקה, או לרשום הערת אזהרה הסותרת רישום זה. לטענת עו"ד מרדכי, דוד כהן זכאי להחזיק בחניה ללא הגבלת זמן. כל מי שרוכש את הדירה - כפוף לזכות לא רשומה זו. הערת האזהרה שנרשמה אינה מונעת הענקת זכות שימוש וחזקה בחניה. בעת שסיכמו בעל פה בפנינו, נשאל עו"ד שניידר, בא כוחו של דוד כהן: "ש. אתה טוען שכהן מכר את החניה לצבעוני?" ועל כך השיב: "ת. הואיל ולאור הערת האזהרה של העיריה לא יכולתי לנתק את הרישום של החניה מהדירה, נאלצתי באופן פורמלי להעביר להם את הרישום גם על ההצמדה, קרי על החניה והשארתי לעצמי זיקת הנאה להשתמש בחניה הזאת, ועל זה הם הסכימו". 31. טענתו זו של עו"ד שניידר עומדת בסתירה לטענות קודמות, שלדוד כהן היתה זכות שביושר לתקופה בלתי מוגבלת להשתמש בחניה. זכות זו משפחת צבעוני לא יכלה להעביר. זיקת הנאה מוענקת על ידי הבעלים או השוכר. אם משפחת צבעוני אינה הבעלים או שוכר של החניה, אין היא יכולה להעניק זיקת הנאה לדוד כהן (ויסמן, חוק המקרקעין מגמות והישגים (תשל"א - 1970), עמ' 67). יתרה מזו, בסעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 נאמר: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם" (ראו רייכמן, הערות להגדרת זיקת הנאה, עיוני משפט א' 345 ועמ' 349). לפי שיטתו של דוד כהן - החזקה במקרקעין נובעת מזיקת ההנאה, ואם כך הדבר - אין לו זיקת הנאה. זולת זאת, אם החניה היא שלו ולא נמכרה למשפחת צבעוני, אין קיום לזיקת הנאה, מפני שזיקת הנאה היא זכות במקרקעי הזולת ולכן אין הוא יכול לטעון שהוא בעל זיקת הנאה אצל עצמו (לנדוי, חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין, עיוני משפט ג', 86, 90). אם הבעלות בחניה היא של משפחת צבעוני, אזי העובדה שיש לדוד כהן שימוש ייחודי בחניה והשימוש אינו מסוים, משמעה שהזכות הנטענת היא זכות להחזיק ולא זכות לזיקת הנאה (רייכמן, שם, עמ' 356 - 358). 32. אנו סבורים שמכל הגרסאות שהציגו משפחת צבעוני ודוד כהן, ניתן להגיע לכל היותר למסקנה הבאה: משפחת צבעוני רכשה גם את החניה, אך הסכימה, תמורת קבלת חניה אחרת, לאפשר לדוד כהן לעשות שימוש בחניה שלה. אם מדובר ברשות להשתמש, האם היא יכולה להצמיח, זכות שביושר? 33. עו"ד סיטון, בא כוחה של משפחת צבעוני, ועו"ד שניידר בא כוחו של עו"ד כהן, הפנו אותנו לע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199. אך פרט להפניה כללית זו, הם לא הפנו אותנו לעמודים מסוימים בהם נאמרו מפי בית המשפט דברים התומכים בגישתם, לאמור - שזכות החזקה של דוד כהן היא זכות שביושר. זכות שביושר תוצרת הארץ, שעליה מדבר פסק הדין האמור, היא זכות בלתי מושלמת, שחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, מכיר בה כזכות מושלמת. מדובר מצד אחד בזכות אובליגטורית - זכות חוזית או זכות חיובית, כך שאם נמכר נכס לשניים, יהיה המוכר חב לשניהם. כאשר מצטרפת לזכות זו גם זכות שביושר - הדין שונה. כאשר קמה זכות שביושר, היא פועלת גם כלפי מי שקנה את הנכס בעסקה נוגדת, ואפילו נרשמה העסקה במרשם, ובלבד שבעת הרישום - הקונה השני לא פעל בתום לב; להבדיל מקנין מן הדין או "מן השורה", שעליו ניתן להתגבר רק באמצעות רכישה בשוק הפתוח (סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969), על קנין שביושר ניתן להתגבר גם בלא רכישה בשוק הפתוח, די במימוש התחייבות המוכר כלפי הקונה השני, שנעשתה בתמורה ובתום לב ובמקרקעין מוסדרים גם הרישום. הקונה השני, שידו על התחתונה, אינו יכול לאכוף את זכותו על הקונה הראשון ותרופתו היא כלפי המוכר (דברי הנשיא ברק, שם, בעמ' 244 - 248 ובמיוחד עמ' 247 מול האות ב'; ראו גם במיוחד דברי השופט חשין, שם, מעמ' 261 ואילך ודברי השופט אנגלרד, שם, בעמ' 286). 34. גם הטענה שמשפחת רפפורט לא רכשה בעלות בתום לב בהסתמך על המרשם - דינה להדחות. בין אם הסתמכה משפחת רפפורט על המרשם ובין אם לאו, לא יוכל דוד כהן להיוושע מכך, משום שזכותו אינה זכות שביושר, כפי שנראה להלן, ותרופתו, היא לתבוע את משפחת צבעוני. 35. דוד כהן טוען לזכות שימוש. זכות שימוש אינה זכות קניינית, שכן אין היא נמנית על הזכויות המוכרות בחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (ראו סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969; רע"א 1784/98 עמידר - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' מנדה, פ"ד נג(4) 315, 325). זו זכות שסיווגה אינו ברור, אך מכל מקום, אין היא זכות קניינית (ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר, פ"ד לט(4) 322, 333 - 334; זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב 24; וייסמן, שם, עמ' 60 - 61). במיוחד אמורים הדברים כאשר ניתנה רשות ללא תמורה, כפי שהיה במקרה דנן (נילי כהן, זכות שימוש במקרקעין כ"זכות אישית", ד' עיוני משפט, 425). דוד כהן לא השקיע בחניה, ולכן אפילו לפי הדין הקודם אין מניעה לבטל את רשות החינם שניתנה לו. אפילו היתה זכותו "עוברת בירושה " כלפי משפחת רפפורט, תעמוד גם להם זכות הביטול ודי בעצם הגשת התביעה והזמן הרב שחלף מאז הגשת התביעה כדי להביא את רשות החינם לקיצה (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 218). 36. הדברים הללו הם למעלה מהצורך. מאחר שמדובר, אם בכלל, בזכות אישית- אובליגטורית, אין לדוד כהן כל עילה נגד משפחת רפפורט, שזכתה בזכות בעלות "מן השורה" על דרך של רישום הדירה והחניה, ותרופתו היא בהגשת תביעה נגד משפחת צבעוני. הדין היה שונה כאמור, לו המדובר היה בזכות שביושר. לסיכום, זכות שאינה יכולה להצמיח זכות שבדין - אינה כשרה לבוא תחת קורת הגג של זכויות שביושר. 37. יש אבני נגף נוספים באשר לטיבה של זכותו של דוד כהן והאפשרות לאכוף אותה. בית המשפט קמא עמד על חוסר היכולת המשפטית לעשות עסקה בחניה במנותק מהדירה. מסקנתו מקובלת עלינו ולא ראינו להוסיף בנקודה זו. בית המשפט קמא אף צדק באשר לטיבה של העסקה שנעשתה בין משפחת צבעוני לבין דוד כהן, שמטרתה לעקוף ולסכל את תכליתה של התקנה. בדרך של מתן זכות שימוש בלתי מוגבלת בזמן, הפכה החניה ליחידה נוספת, בניגוד לאמור בתקנון ובהערת האזהרה. בית המשפט אינו יכול לתת גושפנקה לעסקה זו, שבאה לעקוף את צו רישום הבית כבית משותף ואת הערת האזהרה. הפיצוי המוסכם 38. הערעור שכנגד מופנה כנגד קיפוחה של משפחת רפפורט, שלא קיבלה את הפיצוי שהיא זכאית לו, לטענתה, ממשפחת צבעוני. השאלה היא שאלה של פרשנות ההסכם ואומד הדעת של הצדדים. נראה לנו, כפי שסבר בית המשפט קמא, שכאשר הצדדים השתמשו בביטוי "קבלת החזקה בדירה" - התכוונו לדירה ולא לחניה. מעייניה של משפחת רפפורט היה להבטיח קבלת הדירה במועד וכי אם יחול איחור במסירה - ישולם לה פיצוי שיאפשר לה שכירת דירה אחרת. זה הפירוש הנגזר מתכלית ההוראה. מטרת הפיצוי היומי היתה לאפשר למשפחת רפפורט להשיג תכלית זו. 39. בית המשפט היה רשאי להפחית את הפיצויים שנפסקו לפי סעיף 11 להסכם, בהיות הסעיף תניה גורפת. כאשר מדובר בתניה גורפת, הקובעת שיעור זהה של פיצוי מוסכם על כל הפרה קטנה כגדולה, נחשף שיעור הפיצוי לביקורתו של בית המשפט (ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 626). לא מתקבל על הדעת ולא סביר, שדין הפיצוי בגין אי-מסירת החזקה בחניה, יהיה זהה לאי-קבלת החזקה בדירה. המבחן הוא האם בעת כריתת ההסכם היתה משפחת צבעוני צופה לראות את הפיצוי המוסכם כמשקף, לפי קנה מידה סביר, את הנזק העשוי להיגרם מאותה הפרה. לא נראה לנו שהנזק בגין כל אחת מההפרות הללו - הוא הנזק שמשפחת צבעוני צפתה או היתה אמורה לצפות בעת כריתת ההסכם, כמשקף את שיעור הנזק העלול להיגרם מהפרה, על פי קנה מידה סביר. (השוו גם ע"א 707/78 יוסף נ' קניאל, פ"ד לה(4) 796, 800; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 669 - 670). 40. לאור אמור, נראה לנו שהפיצוי המוסכם, באשר לאי מסירת החניה, נקבע ללא כל יחס סביר בעת כריתת ההסכם, ולכן צדק בית המשפט קמא בהשתמשו בסמכותו להפחית את הפיצוי המוסכם. סיכום 41. הערעורים והערעור הנגדי נדחים. 42. מי שגרם לכל התסבוכת האמורה - הינו הקבלן כהן, אשר בניגוד להיתר הבנייה, בניגוד לרישום בספרי המקרקעין, ובניגוד לדין - שמר לעצמו את החניה הרשומה בספרי המקרקעין כצמודה לדירת צבעוני. משפחת צבעוני תמכה בדוד כהן בנושא החנייה - לאורך כל הדרך. אי לזאת, אנו פוסקים כי דוד כהן ישלם למשפחת רפפורט הוצאות ושכר טרחת עורך דין בערעור בסך 5,000 ש"ח +מע"מ, ומשפחת צבעוני תשלם למשפחת רפפורט הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ש"ח + מע"מ. הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד יום התשלום בפועל. סילוק ידקירויחניה