פסק דין השופט ת' אור: העובדות וההליכים ‎1. המבקשת התקשרה עם המשיבה הראשונה (להלן: המשיבה), יצרנית מכונות ממדינת אילינוי שבארצות הברית, בהסכם לרכישת מכונה ליצור פרופילים ממתכת (להלן: המכונה). עיקרי ההסכם נעשו בעל פה, במהלך ביקור של אנשי המבקשת בארצות הברית, וקיבלו ביטוי במספר מכתבים ששלחה המשיב למבקשת (אשר כללו את עיקרי ההסכם שהושג בין הצדדים בעל פה), וכן במכתב אשראי מטעם המבקשת לטובת המשיבה בסך ‎75% מסכום התמורה עבור המכונה. בהסכם המכר נקבע, כי המשיבה תייצר את המכונה על פי דרישותיה של המבקשת, כולל התאמת המכונה לתדרי החשמל המקובלים בארץ. כאשר הוצבה המכונה בישראל, התברר כי היא פועלת רק לסרוגין, איננה מותאמת לתדרי החשמל בישראל וכי תפוקת המכונה חלקית ומועטה. עם התגלות התקלות ניסו המשיבה וחברת רוזנטלר, המשיבה השניה (להלן: רוזנטלר), מי שהתמנתה ותפקדה כסוכנת של המשיבה בארץ, לתקן את המכונה, אולם ניסיונן זה כשל. ‎2. המבקשת הגישה תביעת נזיקין לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (בת"א ‎1235/94) נגד הסוכנת רוזנטלר. בד בבד התקבלה גם בקשתה לצו המתיר המצאת כתב תביעה והזמנה לדין למשיבה באילינוי (בהמרצה ‎8910/94), אשר בוטל בשל פגם פרוצדורלי שדבק בו. המבקשת חידשה את בקשתה לה (בהמרצה ‎3512/96), ובקשתה נענתה. כנגד החלטתו האחרונה של בית המשפט המחוזי, הגישה המשיבה בקשה לביטול ההיתר שניתן למבקשת (בהמרצה ‎693/95). בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה, וביטל את היתר ההמצאה שניתן. על החלטה זו הוגשה בקשת הרשות לערער שלפנינו, אשר הוחלט לדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור וערעור הוגש על פי הרשות שניתנה. ‎3. כדי לקנות סמכות לדון בתביעה נגד המשיבה, היה על בית המשפט המחוזי להחליט אם יש להתיר המצאת כתב התביעה למשיבה לחוץ לארץ. היתר המצאה כזה, יכול שיינתן רק כאשר נתמלאו התנאים הקבועים באחד מסעיפי תקנה ‎500 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד‎1984-, המקנים לבית המ כוח שיפוט בכל העניינים הכפופים לריבון הישראלי, גם כאשר הנתבע נמצא בחוץ לארץ (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, ‎1995, עמוד ‎39 - להלן: זוסמן) בענייננו, קבע בית משפט קמא כי המקרה נופל בגדר פיסקה (‎5) לתקנה ‎500, המאפשר לרכוש סמכות שיפוט מקום בו הופר החוזה בארץ. על אף כל טענות בא כוח המשיבה הראשונה, קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלת עלינו, ואין להתערב בה ‎4. גם כשמתמלאים תנאי אחת מפיסקאות המשנה של תקנה ‎500, מסור לבית המשפט שיקול דעת אם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו של בית המשפט למתן היתר המצאה לחוץ לארץ, עליו לשקול, מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית של תקנה ‎500, גם אם בית המשפט הישראלי ו הפורום הנאות לדיון בתובענה (ע"א ‎837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(‎4) 545, 551). בית המשפט המחוזי נדרש לשיקול זה, וקבע שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענת המבקשת, ועל כן קיבל את טענות המשיבה וביטל את היתר ההמצאה נימוקיו של בית המשפט המחוזי להחלטתו היו כדלקמן: א. לעניין מידת חוסר הנוחות של העדים האמורים להעיד במשפט, נמצאים עדי שני הצדדים במעמד שווה: עדיהם של המשיבה נמצאים בארצות הברית, ואלה של המבקשת בישראל. לפיכך, בעוד שקיום הדיון בישראל יכביד על המשיבה ועדיה, הרי שקיום הדיון בארצות הברית יכביד על המבקשת ועדיה. ב. קיימים שיקולים נוספים, אשר כולם מטים את הכף לקביעה שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות. בין שיקולים אלה מונה בית המשפט את השיקולים הבאים: ההתקשרות בין הצדדים היא בשפה האנגלית; התשלום נעשה בדולרים אמריקאים; החוזה בין הצדדים נערך בארצות הברית; ודין החוזה, על פי המוסכם, הוא דין מדינת אילינוי שבארצות הברית. שיקול נוסף אשר קובע בית המשפט כשיקול עיקרי, הוא שאם יינתן פסק הדין על ידי בית משפט ישראלי, עלולה המבקשת להיתקל בקושי לבצעו. כך, משום שלמשיבה אין נכסים בארץ, ואכיפת פסק הדין תוכל להעשות רק בארצות הברית. לשם כך יהיה צורך בהליך נוסף של הכרה בפסק הדין הישראלי על ידי בית משפט אמריקאי, והסכמה של הערכאות האמריקאיות לאכפו. את נימוקיו אלה של בית המשפט המחוזי תוקפת המבקשת. טענתה היא, שבנסיבות המקרה לא היה מקום לקבוע שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות. ‎5. דוקטרינת הפורום הלא נאות נסקרה במספר פסקי דין שניתנו על ידי בית משפט זה. סקירה זו כוללת את הדין במשפט האמריקאי, את הדין במשפט האנגלי, ממנו נקלטה דוקטרינת הפורום הלא נאות במשפטנו, ואת ההתפתחות שחלה בהלכות שם (ראו דברי השופטים שטרסברג-כהן וברק בע"א ‎3084 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(‎1) 365; דברי המשנה לנשיא מ' בן פורת בע"א ‎74/83 ראד נ' חי, פ"ד מב(‎2) 141; דברי הנשיא שמגר בע"א ‎2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(‎1) 554; דברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"א ‎4716/93 החברה הערבית לבכם נ' זריקאת, פ"ד מח(‎3) 265). מסכמת בעניין זה השופטת שטרסברג-כהן ברע"א ‎4716/93 הנ"ל, באומרה: "נקודת המוצא היא, כי לבית המשפט כאן יש סמכות לדון בתביעה ושאלת הפורום הנאות היא שאלה שבשיקול דעת בית המשפט, אותו מפעיל הוא על פי קריטריונים מקובלים. אומר השופט ברק (כתוארו אז) בע"א ‎300/84 הנ"ל, בעמוד ‎385 'המבחן המכריע בעניין זה הינו - כפי שעמד עליו השופט ריד (‎Lord reid) בפרשת ‎Atlantic Star - האם הפורום המקומי הוא פורום טבעי ... או שמא קיים פורום טבעי זר בעל סמכות...' בקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בנסיבות כולן וליישם את מבחן מירב הזיקות הרלוונטיות אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי, למקרה נשוא הדיון. מבחן זה מקובל הן במשפט האנגלי, הן במשפט האמריקאי והן במשפט הישראלי" (בעמוד ‎269). כשבא בית המשפט בישראל, בפניו הוגש הליך, לשקול אם על פי מירב הזיקות יש לקיים את ההליך בפניו, או שמא עליו לקבוע כי הוא אינו מהווה את הפורום הנאות, עליו לצאת מההנחה שקנויה לו סמכות לדון בעניין. רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור, באופן משמעותי, לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות. אומר בעניין זה חברי, השופט חשין, בע"א ‎45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(‎2) 72 עמודים ‎83-8 "שדה הסוגיה של 'פורום בלתי נאות' נחרשה אך לאחרונה לעומקה בע"א ‎2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ (טרם פורסם), ומהלכה שנקבעה ידענו זאת: נתבע המבקש להעלות לפני בית משפט בישראל טענת 'פורום בלתי נאות', נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית משפט ר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב'תחרות' זו שבין בית המשפט בישראל לבין בית המשפט הזר, ידו של אותו בית משפט זר על העליונה: הוא הפורום הנאות לדון בתביעה בעוד בית המשפט בישראל הינו 'פורום בלתי נאות'. המבחן לקביעה כי בית משפט בישראל הינו 'פורום בלתי נאות' אינו אך מאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת 'פורום בלתי נאות' לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר. ובלשונו של הנשיא שמגר בפרשת אבו ג'חלה (בפיסקה ‎19 לפסק הדין): 'על מנת לעכב את ההליכים, על בית המשפט להשתכנע, בהתייחס למבחן מירב הזיקות, כי אכן קיים פורום שבאופן ברור מתאים יותר לניהול הדיון. במידה והנתבע לא הצליח לשכנע את בית המשפט בקיומו של פורום כזה, הרי לא יעכב בית המשפט את הדיון'". להנחה זו, על פיה בדרך כלל ייטה בית המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ישנו רציונל נוסף. רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים. בעבר, קשיים שנגרמו לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל"כפר אחד גדול", שאין בו עוד את אותה משמעות מכבידה כבעבר למרחקים שבין מקום אחד למשנהו. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטיה להעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן. ‎6. האם עמדה המשיבה בנטל המוטל עליה, לשכנע את בית המשפט, כי בית המשפט במדינת אילינוי הוא הפורום הנאות? לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. לא רק שהדבר לא הוכח, אלא שבנסיבות המקרה, על פי מבחן מירב הזיקות, בית המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות. להלן אנמק את מסקנתי זו, תוך התייחסות לשיקולים אשר הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנה שונה. ‎7. א. המכונה, נשוא התובענה הנזיקית, ממוקמת בישראל. הנחה סבירה היא, כי במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, יידרשו מומחי שני הצדדים לבדוק את המכונה בארץ. אם יתקיים הדיון בישראל, ייאלצו מומחי המשיבה בלבד לערוך מסע אל מעבר לים, בעוד שאם ייערך הדיון באילינוי, ידרש לכך מומחי שני הצדדים, שכן על מומחי המשיבה יהיה לבוא לישראל לבדיקת המכונה. לפיכך, נראה כי קיום הדיון באילינוי יכביד על המומחים במידה רבה יותר מדיון בישראל. שיקולי נוחות אלה מטים את הכף לטובת הפורום הישראלי. לכך יש להוסיף, שאם יהיה צורך להדגים או להמחיש בפני בית המשפט טענות כאלה או אחרות הנוגעות לתקינות המכונה, תהיה לבית המשפט בישראל נגישות קלה אל המכונה, מה שאין כן לבית משפט בארצות הברית. ב. גם מבחינת הצפיה הסבירה של הצדדים, יש לערוך את הדיון בארץ. המשיבה היא חברה אמריקאית, המשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה הרחבה של מוצריה, עליה לקחת בחשבון גם את אי הנוחות האינטגרלית לנושא הסחר הבינלאומי, כמו למשל את האפשרות שביום מן הימים, תתבע לדין באחת מן הארצות אליהן שווקו מוצריה. לעניין זה יפים דבריו של הנשיא שמגר בע"א ‎182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק אינטרנשיונל לימיטד מלונדון פ"ד ל"ט(‎3) 785 "כי מי שמבקש לעמוד בקשרים מסחריים עם גורמים ברחבי תבל חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים ייתבע לדין באחת הארצות שעמן הוא מבקש לסחור (ע"א ‎98/67 הנס ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ ואח', פ"ד כא(‎2) 243, 251 (אותיות ב-ד))" במצב דברים זה, כמו גם בענייננו, מתקיימת צפיה לגיטימית של יבואן או צרכן בישראל, כי מי שמוכר את מוצריו בארץ ובוחר להתחרות בשוק המקומי, ימנה סוכן בארץ ויתן פתרון מקומי לבעיות שמתעוררות. במקרה שלפנינו, מדובר במכירה של מכונה גדולה ומורכבת לעיבוד שבבים, אשר איננה מסתיימת באקט חד פעמי. זוהי מכונה יקרה, המותאמת לדרישות הצרכן. במכונות שכאלה מתגלות לפעמים תקלות, נוצר בלאי וצורך בחילוף חלקים, נדרשים שיפורים כתוצאה מהתקדמות טכנולוגית או שינוי ביעודה של המכונה. חברה אשר לוקחת על עצמה לייצר ולמכור מכונות אלה ברחבי העולם, איננה יכולה לצפות שבכל בעיה שמתעוררת, כולל בעיות משפטיות בשל פגמים במוצר, יבוא היבואן או הצרכן אל החברה שבארצות הברית. על אחת כמה וכמה כשיש לה נציגות כאן. נראה, כי גם המשיבה עצמה הבינה שהעניינים השוטפים לאחר הרכישה יתנהלו בארץ - מקום הימצא המכונה. ראיה לכך היא הסוכנת (רוזנטלר) אשר מונתה כאן מטעמה, והטיפול שניסו, הן המשיבה והן רוזנטלר, לתת למכונה בארץ, לאחר שהתגלו בעיות בתיפקודה. מכאן, שגם שיקול זה מטה את הכף לטובת הפורום הישראלי. ג. העובדות ששפת החוזה היא אנגלית וכי התשלום נקבע בדולרים, אינן מעלות ואינן מורידות לעניין נאותות הפורום. השפה האנגלית היא שפת עסקים בינלאומית מקובלת, וגם התשלום בדולרים מקובל בעסקים בינלאומיים. מכאן, שעובדות אלה אינן מטות את הכף לטובתו של הפורום האמריקאי. ד. לעניין הדין החל על החוזה - תנית השיפוט המחילה את דין אילינוי על העסקה, מצויה בטפסי ההזמנה הסטנדרטיים ששלחה המשיבה אל המבקשת. אולם טפסים אלה נשלחו למבקשת רק לאחר שהוסכם על מכר המכונה בעל פה, לאחר שנשלח סיכום עיקרי ההסכם מאת המשיבה למבקשת, לאחר שנשלחה חשבונית, לאחר ש‎25%- מהמחיר שולמו למשיבה ולאחר שנשלח מכתב אשראי לגבי יתרת המחיר. קיים גם ספק עובדתי אם טפסים אלה כלל הגיעו ארצה. מכאן, שבעת השתכללות העסקה לא הסכימה המבקשת לתנאי זה. זו, אכן, טענתה בפנינו. ואולם, גם אם היתה הסכמה לעניין הדין שיחול, אין להסיק ממנה בהכרח לגבי המקום הנאות לקיום הדיון. ואולי, נהפוך הוא הדבר. יצרן המשווק את מוצריו לכל העולם ולא מתנה את מקום השיפוט, מגלה בעקיפין מודעות ומוכנות לכך שהדיון יכול וייערך בפורום אחר. על אחת כמה וכמה, כשהדין שיחול מותנה. תניית דין השיפוט נכללה במסגרת טפסיה של המשיבה, ככל הנראה, דווקא מתוך הבנה כי יתכן והדיונים המשפטיים בעסקאות החברה לא ייערכו בפורום האמריקאי. ה. לטענת המשיבה, אכיפת פסק הדין נגדה (אם יינתן כזה) תהיה נוחה יותר בפורום האמריקאי, משום שכל נכסיה נמצאים באילינוי. נאמר כבר בע"א ‎74/83 הנ"ל, כי אפשרות אכיפת פסק הדין שיינתן מהווה שיקול לגיטימי לענין בחירת "הפורום הטבעי" לדיון. ואולם בענייננו, ראויה טענהזו להישמע מפיו של התובע, אשר חפץ בקבלת תביעתו, ולא מפיו של הנתבע אשר מתגונן נגדה. התובע הוא זה שנוטל על עצמו את הסיכון שבאי אכיפת פסק הדין, ולכן בידו הבחירה אם להביא שיקול זה במשוואת השיקולים שלפנינו, אם לאו. הקושי באכיפתו של פסק דין שיינתן לטובת התובע עשוי להיות בעל חשיבות רבה, ויש לתת לכך משקל כאשר התובע בוחר להגיש את תביעתו בפני הפורום שבתחומו יש לנתבע נכסים, מהם יוכל להיפרע. במקרה כזה, במסגרת השיקולים לבחירת הפורום הנאות, ייטה בית המשפט ליתן משקל לכך שיש לנתבע נכסים בתחומו או שאכיפת פסק הדין בתחומו תהיה נוחה לתובע. אך מה לו לנתבע, כי יסתמך על נימוק זה? טעה, על כן, בית המשפט המחוזי, כשראה בשיקול זה שיקול מכריע המצדיק ביטול ההחלטה על המצאה מתחום לשיפוט. ‎8. מן האמור לעיל עולה, כי הפורום הטבעי לדיון בתובענת המבקשת הוא הפורום הישראלי, ולא היה מקום לבטל את ההחלטה בדבר המצאה מחוץ לתחום השיפוט למשיבה. אשר על כן, הוחלט כי דין הערעור להתקבל, וכי יש להשאיר בתוקף את הצו המתיר המצאת כתב תביעה והזמנה לדיון למשיבה, שניתן בהמרצה ‎3512/96, בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. כן הוחלט, כי יש לבטל את ההוצאות שנקבעו למשיבה בבית המשפט קמא, ולחייב את המשיבה לשלם למבקשת ת הוצאות בשתי הערכאות בסכום של ‎20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט ת' אור וכן לעיקרי הנמקתו. אוסיף שתי הערות לענין השאלה אם בית המשפט במדינת אילינוי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה או שבית המשפט בישראל הוא פורום נאות ממנו. ‎1. לדעת חברי יש, אולי, ללמוד מתניית השיפוט שהחילה על העיסקה את דין אילינוי, אך לא התנתה את מקום השיפוט, על כך שהיצרן "מגלה בעקיפין מודעות ומוכנות לכך שהדיון יכול וייערך בפורום אחר". מסכים אני "כי לעתים עשוי הדין החל להוות שיקול בקביעת נכונותו של הפורום" עיין, בין היתר, בדברי השופט א' ברק (כתארו אז) בע"א ‎300/84 אימן עלי אבו עטיה ואח' נ' עיסא יוסוף ערבטיסי ואח', פ"ד לט (‎1) 365, 386 וכן עיין בדברי השופטת ט' שטרסברג-כהן שם בעמ' ‎378, 379). אולם, הייתי משאיר בצריך עיון את השאלה אם שתיקתם של המתקשרים בעניןורום - אפילו הסכימו מה הדין שיחול - יש לה משמעות. ‎2. מסופקני אם הצפייה שאכיפתו של פסק הדין, לכשיינתן, תהיה קלה יותר במדינה אחת מאשר במדינה אחרת, ראוי לה שתשמש שיקול לעניין קביעת "הפורום הטבעי" של הדיון. אכן, המשנה לנשיא מ' בן-פורת אמרה דברים ברוח זאת בע"א ‎74/83 חיים סארפסאדה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ (‎241, 152 (וכן עיין בדברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א ‎4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, פ"ד מח (‎3) 265, 269). אולם, שלא כשיקולים אחרים המנחים את בית המשפט בענין זה, הנעוצים כולם בהליך השיפוטי גופו, מדובר כאן בשיקול שהוא "חיצוני" להליך השיפוטהנדון; נובע מן ההכרעה הניתנת בסופו של ההליך השיפוטי, אך אינו חלק ממנה ואינו כרוך בה, אלא "נגרר", כביכול, אחריה. לכאורה, מה להליכי בירורה של התובענה ולהליכי מימושו של פסק הדין על ידי רשויות ההוצאה לפועל?! יתר על כן, הנתונים העובדתיים, שעליהם מושתתת ההנחה שהאכיפה במדינה פלונית תהיה קלה יותר, עלולים להשתנות בין מועד הגשתה של התובענה לבין המועד שבו תתבקש אכיפתו של פסק הדין. לדוגמא, הנתבע עלול לעבור ממדינה למדינה וכך גם הנכסים שמהם יוכל התובע להיפרע. גם מטעם זה ספק אם יש להביא שיקול זה בחשבון. הייתי חוזר ומעמיד, אפוא, שאלה זאת לדיון בבוא עיתה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. היתר המצאה מחוץ לתחוםמשפט בינלאומי