פסק דין השופט י' אנגלרד: לפנינו שני ערעורים ושני ערעורים-שכנגד, העוסקים בתחרות בין נושה בעל שעבוד צף על כל נכסיה של חברה בפירוק לבין נושה בעל זכות עכבון הסכמי על חלק מהנכסים. סוגיה נוספת המתעוררת במקרה הנדון היא קיזוז חובות במסגרת פירוק החברה. 1. אתאר תחילה בקצרה את העובדות הנוגעות לעניין. חברת בני"ס השקעות ותעשיות בע"מ (להלן: "החברה") עסקה באספקת שירותי הסעדה ללקוחות מוסדיים. לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") היה שעבוד צף על נכסי החברה מיום 22.3.87. בסעיף 5(ג) לאגרת החוב היוצרת את השעבוד הצף התחייבה החברה: לא למכור (פרט למכירות במהלך הרגיל של עסקי החברה), לא להשכיר, לא למסור ולא להעביר (או להמחות) בכל אופן אחר את הרכוש המשועבד או כל חלק הימנו למישהו אחר ולא להתיר לאחרים להחזיקו, להשתמש בו או להפעילו, בלי הסכמת הבנק מראש ובכתב... 2. ביום 1.8.94 התקשרה החברה, ביחד עם חברת גורקייט בע"מ, בהסכם הסעדה עם מדרשת רופין - מוסד להשכלה גבוהה (להלן: "המדרשה"). על-פי ההסכם התחייבה החברה לספק למדרשה שירותי הסעדה (מסעדה וקפיטריה) למשך שש שנים. בהסכם נקבע כי אם תפר החברה את ההסכם תהיה למדרשה זכות עיכבון על הציוד השייך לחברה בשטח המדרשה, להבטחה של כל ההתחייבויות ו/או חובות החברה למדרשה על-פי ההסכם (סעיף 18(ג) להסכם). במסגרת ההסכם גם נתנה החברה למדרשה ערבות בנקאית בסך 60,000 ש"ח, להבטחת מילוי התחיבויותיה של החברה. לצורך מתן שירותי ההסעדה העמידה החברה בחצרי המדרשה ציוד שלה והחזיקה במקום מלאי מזון. בנובמבר 1995 נקלעה החברה לקשיים והפסיקה לספק למדרשה שירותי הסעדה. 3. ביום 5.12.95 הוגשה בקשת פירוק נגד החברה, ועו"ד בר-און מונה מפרק זמני של החברה. באותו יום הודיעה המדרשה לחברה על ביטול הסכם ההסעדה בשל הפרה יסודית ועל הפעלת זכות עכבון על ציוד החברה מכוח סעיף 18(ג) להסכם. במקביל פעלה המדרשה למימוש הערבות הבנקאית וקיבלה מן הבנק סך של 69,022 ש"ח. בסמוך, ביום 7.12.95, הודיעה המדרשה למפרק הזמני על הפעלת זכות העכבון בשל חובות של החברה למדרשה. ביום 25.12.95 ערך המפרק ספירת מלאי של הציוד והמזון במדרשה וביקש ליטול את הציוד והמלאי ולהעבירו למחסני החברה, אך המדרשה עמדה על זכותה לעכב את הציוד. יצוין כי ערך המימוש של הציוד הוערך על ידי שמאי מטעם המפרק ב-85,000 ש"ח. ביום 26.5.96 ניתן צו פירוק לחברה ועו"ד בר-און התמנה כמנהל מיוחד של החברה (להלן: "המפרק"). 4. ביום 1.10.98, לאחר שהתברר למפרק כי המדרשה עושה שימוש בציוד המעוכב של החברה, הוא הגיש לבית המשפט בקשה לקבוע כי המדרשה מימשה את מלאי המזון והציוד של החברה, שערכם כ-300,000 ש"ח, ולצוות על המדרשה להעביר לקופת הפירוק את היתרה מעבר לסכום החוב לפי ספרי המדרשה (88,592 ש"ח), דהיינו סך של 207,028 ש"ח. בהחלטה מיום 18.1.99 קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מפי השופטת ו' אלשיך, כי למדרשה זכות עכבון הסכמית בציוד החברה, הגוברת על זכותו של הבנק מכוח השעבוד הצף. כן נקבע באותה החלטה כי המדרשה עשתה שימוש שלא כדין בציוד שעיכבה ולכן עומדת למפרק עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, הניצבת כנגד תביעת החוב של המדרשה. נפסק כי הבסיס לחישוב שיעור הנזק שנגרם לציוד וגובה ההתעשרות של המדרשה הוא ערך המימוש של הציוד בסך 85,000 ש"ח. באשר למזון, נקבע כי למדרשה לא הייתה זכות עכבון והמפרק זכאי להשבת שווי המזון (2,350 ש"ח). בית המשפט הורה על קיזוז כל החובות ההדדיים בין המדרשה לבין המפרק. לביצוע הקיזוז, נדרש המפרק להגיש הערכת שמאי לגבי גובה הנזק לציוד ושווי ההתעשרות. 5. בנק לאומי לא היה צד לדיון. המפרק הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטה מיום 18.1.99, ולאור עמדת כונס הנכסים הרשמי והמדרשה כי יש ליתן לבנק את יומו בבית המשפט, נעתר בית המשפט לבקשה לעיין מחדש בהחלטתו. בעיון המחודש טענו המפרק ובנק לאומי כי נוכח ההגבלות בסעיף 5 לאגרת החוב של השעבוד הצף, העכבון אינו חל כלפי הבנק בעל השעבוד הצף. המדרשה טענה מנגד כי אגרת החוב אינה חלה על זכות העכבון וכי הבנק, כבעל שעבוד צף, נתן הסכמה מכללא לביצוע עסקאות במהלך העסקים הרגיל. 6. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 1.7.99 התקבלה עמדתם של המפרק ושל הבנק, לפיה זכותו של הבנק מכוח השעבוד הצף גוברת על זכות העכבון של המדרשה, אך הוראת הקיזוז נותרה על כנה. נפסק כי אין למדרשה זכות עכבון סטטוטורית מכוח סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), שכן הציוד לא התקבל "עקב החוזה"; הציוד לא נכלל בתמורה החוזית אלא הוצב במדרשה כדי לאפשר לחברה לספק שירותי הסעדה. בית המשפט פסק כי למרות שעל-פי הסכם ההסעדה יכלה המדרשה להפעיל את זכות העכבון, הדבר נוגד את סעיף 5(ג) לאגרת החוב, שפורש באופן הבא: בעוד שמכירה של נכסי החברה במהלך העסקים הרגיל מותרת, אסור לחברה לבצע פעולות אחרות, כגון מסירה, העברה, המחאה ומתן היתר להחזיק בנכסים, וזאת גם במסגרת מהלך העסקים הרגיל. פעולות מסוג זה, אשר עלולות לפגוע באינטרסים של בעל השעבוד הצף, דורשות הסכמה מוקדמת מצד הבנק. מכיוון שהבנק לא נתן את הסכמתו ליצירת זכות העכבון, זכויות המדרשה בציוד נסוגות בפני זכויות הבנק. לכן, זכאי המפרק להשבת שווי הציוד ומלאי המזון, בערכי מימוש, כפי שהיו ביום הפעלת זכות העכבון. בסוף דבריו הבהיר בית המשפט כי הכרעה זו אינה שוללת את זכות הקיזוז של המדרשה, והיא רשאית לקזז מן הסכום אותו עליה להשיב לידי המפרק את חובה הנטען. 7. המפרק ובנק לאומי הגישו ערעורים על ההחלטה מיום 1.7.99. הערעורים מתמקדים בקביעה האחרונה של בית המשפט, לפיה למדרשה עומדת זכות קיזוז. מדרשת רופין הגישה ערעור שכנגד, המתמקד בקביעה כי לא הייתה לה זכות עכבון הסכמית בעלת תוקף כלפי בנק לאומי. 8. בעלי הדין, בטענותיהם בנוגע לעכבון ההסכמי של המדרשה, מעוררים שורה ארוכה של שאלות משפטיות נכבדות. כך, עולות השאלות האם זכות העכבון נדחית מפני ההגבלה בשעבוד הצף והאם הגבלה זו מצאה ביטוי מלא במרשם החברות? האם מתן זכות עכבון בציוד קבוע של העסק עשוי להיחשב כחלק אינטגרלי ממהלך העסקים הרגיל? האם העכבון ההסכמי הוא בגדר שעבוד ועל-כן, משלא נרשם אצל רשם החברות, הוא אינו תקף כלפי הנושים וכלפי המפרק? 9. באשר לקיזוז, טענתם של בנק לאומי ושל המפרק כי לא היה מקום להעניק למדרשה סעד של קיזוז מתמקדת סביב מספר נקודות: ראשית, למדרשה אין זכות קיזוז כלפי הבנק כי לא מתקיימת ביניהם דרישת ההדדיות. ההדדיות נדרשת הן בקיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הן בדיני הקיזוז הכלליים לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. נקודה נוספת היא כי חובתה של המדרשה להשיב את שווי הציוד שהוחזק שלא כדין, אינה בבחינת חוב כספי הניתן לקיזוז. יתרה מזו, החוב של המדרשה כלפי המפרק לא נוצר לפני מועד הפירוק, כנדרש בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. במישור הדיוני נטען כי המדרשה מעולם לא נתנה הודעת קיזוז למפרק או לבנק, והיא כלל לא ביקשה קיזוז חובות. גם כונס הנכסים הרשמי טען בפנינו מנימוקים דומים כי אין מקום לקיזוז במקרה הנדון. 10. המדרשה, מצידה, טוענת כי הקיזוז מתבצע בינה לבין המפרק. למרות התגבשות השעבוד הצף ביום 5.12.95, הבנק לא נקט בכל פעולה למימוש השעבוד ומי שפעל ביחס לציוד החברה היה אך ורק המפרק, שבא בנעלי החברה. לטענת המדרשה, ביום 5.12.95 היו בין החברה לבין המדרשה חובות כספיים הדדיים, שניתנו לקיזוז, והם: חוב כספי וחבות חוזית קצובה של החברה כלפי המדרשה מול חובתה של המדרשה להשיב לחברה את הציוד או שוויו. כן נטען כלפי המפרק כי משלא ערער על החלטת בית המשפט קמא מיום 10.1.99, בה ניתנה הוראת הקיזוז, הוא איבד את זכותו לחלוק על עניין הקיזוז. 11. אומר מיד כי יש לקבל את הערעורים מטעם בנק לאומי ומטעם המפרק, תוך דחיית הערעורים-שכנגד. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה זכויות הבנק בציוד החברה גוברות על זכויות המדרשה בציוד זה שקמו לה מכוח זכות העכבון ההסכמית. עם הגשת הבקשה לפירוקה של החברה ביום 5.12.95, התגבש השעבוד הצף לטובת הבנק והבנק הפך בעל שעבוד קבוע בציוד של החברה. ראה ע"א 353/62 הארט ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', פ"ד יז 496. כבעל שעבוד קבוע, הוא זכאי לממש את הציוד. באותו יום הודיעה המדרשה לחברה על מימוש זכות העכבון. המדרשה לא הכחישה כי העכבון נוצר אחרי שהוגשה בקשת הפירוק ולכן יש להניח כי העכבון נוצר לאחר גיבושו של השעבוד הצף. אין מקום להעדיף את העכבון ההסכמי המאוחר של המדרשה על זכות השעבוד הקודמת של הבנק. ראה ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (תל-אביב, תשנ"ז) בעמ' 221; נ' זלצמן, עיכבון (תל-אביב, תשנ"ט) בעמ' 305-302. זכותו הקניינית המשוכללת של הבנק גוברת, אם כן, על זכותה המאוחרת של המדרשה. 12. זאת ועוד, גם אם נניח כי למדרשה הייתה זכות עכבון בת תוקף ביחס לציוד החברה, היא איבדה את זכותה משעשתה שימוש שלא כדין בציוד. על רעיון זה עמדה נ' זלצמן שם, בעמ' 347: כמחזיק מכוח עיכבון בנכס של החייב, אין הנושה רשאי לעשות כל עסקה בנכס או בפירותיו, ואינו רשאי להשתמש בהם לצרכיו או להפיק מהם הנאה אחרת כלשהי לעצמו, אלא אם קיבל לכך את הסכמת החייב. זכות העיכבון מתירה לנושה רק לעכב את הנכס אצלו עד שיסולק החיוב, וכל פעולה בקשר לנכס שאינה מתיישבת עם הזכות או עם תנאי מימושה היא שימוש שלא כדין בזכות, ועל-כן תגרום לאובדנה. על פי הסכם ההסעדה, למדרשה הייתה זכות להחזיק בציוד, אך לא ניתנה לה זכות לממש את הציוד המעוכב או אף להשתמש בו. המדרשה לא הכחישה כי השתמשה בציוד לצרכיה שלה, לשם הפקת טובות הנאה, במקום למלא את חובתה לשמור על הציוד כדי להשיבו בבוא העת לחברה. כאמור, גם מטעם זה אין תוקף לעכבון ההסכמי כלפי הבנק. לאור דברים אלה, אין צורך להידרש לסוגיות המשפטיות הנכבדות האחרות שעוררו בעלי הדין בנוגע לעכבון ההסכמי. 13. בשל הקביעה כי זכותו של הבנק בציוד, מכוח השעבוד שהתגבש, גוברת על זכותה של המדרשה להחזיק בציוד, הרי מוטלת על המדרשה החובה לשלם לבנק את שווי הציוד שעיכבה. במצב דברים זה, לא ניתן לקזז את החיוב של המדרשה לשלם לבנק את שווי הציוד כנגד חובותיה של החברה למדרשה. גיבוש השעבוד הצף לטובת הבנק קטע את ההדדיות בין חיובי החברה לבין חיובי המדרשה. זכות קיזוז, שהשתכללה לאחר שגובש השעבוד הצף, אינה יכולה לפגוע בשעבוד שהפך קבוע. העקרון הוא כי שעבוד שגובש לשעבוד קבוע אינו נפגע בשל פעולות שונות שנעשו לאחר שכלולו של השעבוד. ראה לרנר, שעבוד נכסי חברה, שם, בעמ' 271-270. משלא מתקיימת דרישת ההדדיות בין חיובי הבנק לבין חיובי המדרשה, לא ניתן לערוך קיזוז הן לפי דיני פשיטת הרגל, הן לפי דיני הקיזוז הכלליים. לאור מסקנה זו, שוב אין להיזקק לכל השאלות האחרות הנזכרות בטיעוניהם של בעלי הדין בקשר לקיזוז. 14. נמצא, כי זכות העכבון נדחית מפני זכות השיעבוד של הבנק. על המדרשה לשלם לבנק את שווי הציוד והמזון שעיכבה, וזאת מבלי שתוכל לקזז את חובותיה של החברה כלפיה. יש להבהיר בהקשר זה, כי בהתאם להחלטת בית המשפט קמא, גובה החיוב עומד על שווי הציוד ומלאי המזון, בערכי מימוש, כפי שהיו ביום הפעלת זכות העכבון, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק. אין להוסיף על כך את סכומי הנזקים שנגרמו לציוד או את שווי ההתעשרות של המדרשה בשל השימוש בציוד - שנפסקו בהחלטתו הקודמת של בית המשפט קמא מיום 18.1.99 - שכן בהוספה מעין זאת תהיה משום כפל פיצוי. התוצאה היא כי הערעור מתקבל בעניין הקיזוז. החלטתו של בית המשפט המחוזי כי למדרשה זכות קיזוז כנגד חובתה לשלם את שווי הציוד והמזון מתבטלת. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. שעבודנושהזכות עיכבון