פסק דין המשנה לנשיא (בדימ.) ש' לוין: 1. המשיבה היא המנהלת של קרן הנאמנות "אפיקים אג"ח" (להלן - הקרן). אין חולק כי בשלהי חודש ספטמבר בשנת 1999 הוחזקו בקרן ניירות ערך מסוג אג"ח, שהנפיק תאגיד "זלר אבלגון ליסינג בע"מ", מעבר לשיעור המקסימלי המותר לפי תקנה 6(א) לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן בשיעורים המרביים), התשנ"ה-1994. הכל מסכימים גם כי בכך הפרה המשיבה את ההוראה הקבועה בסעיף 114(ב)(12) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשמ"ד-1994 (להלן - החוק). ועוד אין חולק כי מיד כשנודע למשיבה על החריגה האמורה, בראשית חודש אוקטובר 1999, מכרה המשיבה חלק מכמות נייר הערך כך שלאחר המכירה הכמות שהחזיקה לא חרגה עוד מהשיעור המרבי המותר בתקנות כאמור. בעקבות המקרה האמור הודיעה הרשות לניירות ערך (להלן - המבקשת) למשיבה, על כוונתה להוציא דרישה לתשלום קנס אזרחי כאמור בהוראת סעיף 117(א) סיפא לחוק. בתשובה שלחה המשיבה למבקשת הודעה בה פירטה את השתלשלות האירועים שבעקבותיהם גדל שיעור ההחזקות מעבר לשיעור המרבי המותר ובהודעתה ביקשה גם כי המבקשת תימנע מהטלת קנס אזרחי. המבקשת דנה בבקשת המשיבה אך החליטה לדחותה, בין היתר, בנימוק כי מנהל קרן המחזיקה בניירות המירים חייב להיות ערוך לקבל מידע על שינויים בהון הרשום למסחר ולפעול על פיו בזמן אמת ולפיכך, כך קבעה, הקטנה בהון הרשום של תאגיד "זלר אבלגון בע"מ" בנסיבות העניין, אינה יכולה לשמש טעם מיוחד המצדיק הימנעות מהטלת קנס אזרחי כפי שנאמר בהוראת סעיף 117(ב)(2) לחוק. נוכח האמור נדרשה המשיבה לשלם קנס בשיעור של 57,600 ש"ח הוא הסכום המרבי הקבוע בהוראות סעיף 114(ב)(12) לחוק בשילוב עם הוראת סעיף 61(א)(1) לחוק העונשין. המשיבה ערערה על החלטת המבקשת לבית המשפט המחוזי בהתאם להוראת סעיפים 117(ג) ו-95 לחוק. 2. בפסק דינו דחה בית המשפט המחוזי, את טענת המשיבה כי מן הראוי היה, בנסיבות העניין, להימנע מהטלת קנס אזרחי וקבע כי החלטת המבקשת להטיל קנס אזרחי על המשיבה, הייתה סבירה ותאמה את התכלית שלשמה נועד הקנס האזרחי לפי החוק. מנגד, קיבל בית המשפט את עמדת המשיבה כי הוראת סעיף 114 לחוק איננה מחייבת הטלת קנס בשיעור מרבי קצוב. בקביעת שיעור הקנס, כך נקבע, מוטלת על ראש הרשות לניירות ערך החובה לשקול את מכלול נסיבות העניין ובכללן האם צמחה תועלת מן ההפרה, האם נגרם נזק למחזיקי היחידות בקרן ושיקולים רלבנטיים נוספים. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על השבת העניין לברור לפני יושבת ראש הרשות לניירות ערך (להלן גם - המבקשת 2) על מנת שהמשיבה תוכל להשמיע בפניה טענותיה לעניין גובה הקנס והמבקשת 2 תקבל החלטה חדשה בענין. 3. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה לרשות לערער דנן. המבקשת סומכת ידה על חלקו הראשון של פסק הדין קמא וטענותיה מתייחסות אך ורק לחלק בפסק הדין שבו נקבע כי בהטילו קנס אזרחי על יושב ראש הרשות לניירות ערך להביא בחשבון שיקוליו גם שיקולים לעניין גובה הקנס וכי אין הוא חייב להטיל קנס בשיעור מרבי קצוב. כנגד קביעתו זו של בית המשפט המחוזי מעלה המבקשת טענות שיסודן הן בלשון הוראות החוק, בהצעת החוק ובדברי הכנסת והן בתכליתו של הסדר הקנס האזרחי בכללותו. בתשובה לטענות המבקשת חזרה המשיבה על עמדתה לפיה כשם שלרשות לניירות ערך מוקנה שיקול דעת בבואה להחליט על עצם הטלת קנס אזרחי, לפי הוראת סעיף 117(א) לחוק, כך מוקנה לראש הרשות לניירות ערך שיקול דעת בקשר עם קביעת גובה הקנס. לענין זה הפנה אותנו פרקליט המשיבה להחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בע"ש 9013/01 שבה נפסק כטענתו. 4. השאלה היחידה, אם כן, העומדת לדיון בבקשה לרשות לערער שלפנינו, היא האם הקנס הקבוע בסעיף 114 לחוק הוא קצוב, או שמא, מוקנה לראש הרשות לניירות ערך או לרשות עצמה שיקול דעת בקביעת שיעורו? בהסכמת המשיבה החלטנו לראות את הבקשה כאילו ניתנה עליה הרשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. 5. מבין טענותיה של המבקשת מצאנו טענה אחת משכנעת באופן מיוחד והיא "טענת המדרג". בעניין זה טוענת המבקשת כך: סעיף 114 לחוק מתייחס לגובה הקנס האזרחי שיוטל על מי שהפר את ההוראות המנויות בו. בכל אחד מארבעת סעיפי המשנה 114(א)-11(ד), כלולה רשימה שונה של הוראות שהפרתן תגרור חיוב בקנס אזרחי כאמור ברישא של אותו סעיף. אכן, בכל אחד מן הסעיפים 114(א)-114(ד) נקבע לרשימת העבירות הכלולות בו שיעור קנס שונה ביחס לקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, באופן מדורג. לפיכך, מי שהפר את ההוראות המנויות בסעיף 114(א) חייב לשלם קנס בשיעור פי שלושה מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1), ואילו מי שהפר את ההוראות המנויות בסעיף 114(ב) חייב בקנס בשיעור פי שישה מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1); ובסעיף 114(ג) שיעור הקנס הוא פי שנים-עשר מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1). בסעיף 114(ד) נקבעו אמות מידה נוספות וביניהן מגבלה לשיעור הקנס: לא יותר מפי חמישה-עשר מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1). 6. מוכנים היינו, לכאורה, לשקול קבלת עמדת המבקשת כי עצם קיומו של המדרג, בסעיף 114, יכול להעיד על כוונה לקבוע קנס בשיעור מרבי-קצוב ובכך ליטול מאת הרשות את שיקול הדעת בקביעת גובה הקנס. שאם לא תאמר כן, יוכל לכאורה יושב ראש הרשות לניירות ערך, לדרוש לעבירה המנויה בסעיף 114(ב) תשלום שהוא נמוך מן הקנס הקבוע לעבירות המנויות בסעיף 114(א) ונמצאנו מבטלים למעשה את המדרג שיצר המחוקק בהוראות הסעיף. אמרנו, שלכאורה היינו מוכנים לקבל את עמדת הרשות, אך לאחר ששקלנו בדבר נחה דעתנו שהיא אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 117(א)(2) לחוק, שבו נאמר: "117(א)(2). הרשות רשאית לקבוע שלא יידרש קנס על הפרה לפי סעיף 114 ו-115, מטעמים מיוחדים שיירשמו". אין זה מתקבל על דעתנו שסמכות זו, שניתנה לרשות עצמה ולא ליושב ראש הרשות, מקפלת בחובה רק שני נתיבים, שיידרש קנס מלא או שלא יידרש קנס בכלל, מטעמים מיוחדים שירשמו. לדעתנו, המלא כולל את החלק, וכשם שרשאית הרשות לפטור מתשלום קנס בכלל, רשאית היא לפטור את מי שנדרש לתשלום קנס מתשלום חלק ממנו אם היו לו טעמים מיוחדים שיירשמו לפטור חלקי; ראה: בג"ץ 555/77 פ"ד לב(2) 377, 386. הפועל היוצא מן האמור לעיל, שכל עוד לא בקש מי שנדרש לשלם את הקנס פטור חלקי, רשאי יושב ראש הרשות לדרוש ממנו תשלום קנס לפי המדרג שבסעיף 114 לחוק; עם זאת, רשאי מי שנדרש ממנו תשלום קנס לפנות לרשות עצמה על מנת שתפעיל את שיקול דעתה ותתן לו פטור מלא - או פטור חלקי - מתשלום הקנס. התיק יוחזר איפוא לרשות לניירות ערך, ולא ליושב ראש הרשות, שתשמע את טענת המשיבה ותתן החלטה חדשה, המתייחסת למתן פטור חלקי מתשלום הקנס. בכפוף לשינוי זה בהחלטת בית המשפט המחוזי אנו דוחים את הערעור. המבקשים-המערערים ישלמו למשיבה שכר טרחת עו"ד -.30,000 ₪. דיני חברותשוק ההון / ניירות ערך