פסק דין השופט י' אנגלרד: השאלה המתעוררת בערעור זה היא מה ערכה של זכות עיכבון בנכס המוחזק על ידי נושה, שעה שלחייב אין כל עניין בקבלת נכס זה. לכאורה התשובה היא פשוטה בתכלית הפשטות: בנסיבות אלה זכות העיכבון הינה חסרת ערך. אך, לא כך גרס בית המשפט המחוזי בנסיבות המקרה הנדון. מן הראוי אפוא לתאר את עובדות המקרה שהביאו את בית המשפט למסקנתו. ‎1. המעשה שהיה כך היה: חברת איזוטופ בע"מ (להלן: איזוטופ), עוסקת בבדיקות התאמתם של חומרים ומלאכות לתקן, בין היתר גם בתחום הבנייה. חברת דיור לעולה בע"מ (להלן: דיור לעולה) נזקקה לשירותיה של איזוטופ באתרי בנייה שונים. איזוטופ ערכה את תוצאות הבדיקות בתעודות בדקה, וזאת בהתאם לחוק התכנון והבנייה ולהוראות המתכננים והמפקחים על הבנייה. והנה, לפני מסירת התעודות נקלעה דיור לעולה לקשיים פיננסיים, וביום ‎9.1.00 הורה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (מפי השופט ד"ר ג' קלינג) על הקפאת הליכים נגד דיור לעולה ועל מינוי נאמן לשם גיבושו של הסדר נושים. ביום ‎12.7.01 אישר בית המשפט את הסדר הנושים, שבמסגרתו יקבלו נושים מובטחים ‎95% מחובם, ואילו נושים שאינם מובטחים ‎15% בלב ‎2. לאחר הליכים אחדים, אישר הנאמן תביעת חוב לטובת איזוטופ בסך של ‎75,079. עם זאת לא הכיר באיזוטופ כנושה מובטח במסגרת זכות העיכבון שיש לה על התעודות. נימוקו של הנאמן היה כי התעודות אינן נדרשות על ידי דיור לעולה. בעקבות החלטה זו פנתה איזוטופ לבית המשפט הוזי בתל אביב-יפו, אשר כאמור הגיע למסקנה שונה, לפיה יש להכיר באיזוטופ כנושה מובטח עד לגובה סכום החוב. ‎3. נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי היא ההלכה שנפסקה בע"א ‎5821/92 מועין דאוד ח'ורי נ' דב פישלר ואח' פ"ד מט(‎5) 833 (להלן: פרשת חורי), שבה נקבע על סמך פסיקה קודמת של בית משפט זה, יש לה לזכות העיכבון שני פנים. הפן המיידי, לאמור האפשרות לנושה לעכב פיזית נכס שאינו שלו בגין אי תשלום המגיע לו בלי שיסתכן באחריות נזיקית, והפן הבטוחתי: בעל עיכבון הינו נושה מובטח בפירוק ובפשיטת רגל. בעניין שלפנינו המחלוקת נוגעת לפן הבטוחתי של זכות העיכבון. בית המשפט המחוזי בוחן את תוכנה של הבטוחה, דהיינו את היקפו של החוב המובטח. בהקשר זה מסתמך בית המשפט המחוזי על קטע מתוך ספרה של נ' זלצמן עיכבון (תשנ"ט) ‎224:אין מקום גם לטענה לפיה פדיון מן העיכבון של נכס חסר ערך כלכלי יוצר העדפה בלתי לגיטימית של הנושה המובטח בזכות עיכבון על נושים אחרים של החייב. לפי טענה זו, ההעדפה הניתנת לנושה מובטח היא כדי הערובה שבידיו, לאמור, שהנושה יכול לגבות את חובו מהערובה שבידיו ואם אין בה כדי 'לכסות' את מלוא החוב יהיה על הנושה להסתפק לגבי הנותר בהוכחת חוב ובקבלת דיווידנד ככל נושה אחר בפשיטת רגל או בפירוק. טענה זו מבקשת להשוות את 'ערובת העיכבון' לשעבוד של נכס במשכון, לאמור כדרך שבעל השעבוד זוכה במעמד מועדף רק כדי יכולת ההיפרעות שלו מן הנכס המשועבד כך גם יש להקפיד עם בעל העיכבון. לפי זה יש לומר כי אפילו היה הנושה זוכה בפסק דין בתביעת החוב, הוא לא היה יכול להיפרע מן הנכס המעוכב בהליכי ההוצאה לפועל של פסק הדין, אלא כדי שוויו הריאלי של הנכס. לפיכך, גם מכוחה של בטוחת העיכבון אין הוא זכאי להיפרע אלא כדי 'שוויו' של הנכס, ולא יותר. אולם ההשוואה אינה במקומה לנוכח המהות השונה של כל אחת מן הערובות. ערובת העיכבון אינה מזכה את הנושה בזכות להיפרע מן הנכס, אלא רק בזכות להחזיק בנכס עד שיסולק החיוב. לכן פדיון של נכס מן העיכבון נעשה על ידי תשלום הסכום שיביא לידי פקיעתה של הזכות לעכב ולשחרור הנכס מהחזקת הנושה, קרי: תשלום החוב הנתבע. לאחר הבאת דבריה של המחברת, מציין בית המשפט המחוזי את הדברים הבאים: מדבריה של פרופ' זלצמן עולה כי אין זיקה בין שווי הנכס המעוכב לבין סכום החוב שבו נושה בעל זכות העיכבון. משיש בידי נושה נכס מעוכב הוא הופך להיות נושה מובטח לגבי החוב ללא קשר לסכום שניתן היה להיפרע ממימוש הנכס המעוכב. ובית המשפט מוסיף: יתכן שהתוצאה האמורה מוזרה, אך היא זו העולה מלשון החוק ומפסיקתו של בית המשפט העליון. משנאמר בפסק הדין בעניין חורי כי זכות עיכבון במסמכים מעמידה את הנושה במעמד של נושה מובטח הרי מנותק המעמד מהזיקה לשוויו של הנכס המעוכב. כך הוא בייחוד כאשר מדובר במסמכים המעוכבים על ידי עורך דין. למסמכים כאלה אין שווי פנימי וערכם נגזר מחיוניותם לחייב או לנאמן, הכל לפי הענין. כאמור, מסקנתו של בית המשפט היא כי, בשל קיומה העקרוני של זכות העיכבון, מלוא החוב שהוכר על ידי הנאמן זוכה למעמד של "חוב מובטח", וזאת על-אף היעדר כל ערך ממשי לנכס המעוכב. ‎4. צדק בית המשפט המחוזי בהערתו כי תוצאה זו היא מוזרה. מן הראוי אפוא לבחון אותה מקרוב, שמא אין היא מחויבת המציאות. ואמנם, התוצאה היא משונה, משום שמשמעותה היא כי זכות העיכבון עדיפה בתור בטוחה על משכון, שהרי לגבי האחרון אין לנושה זכויות מובטחות מעבר לערך המשי שלו. כיצד יתכן אפוא שבטוחה הנובעת מזכות העיכבון, שהיא כשלעצמה מצומצמת יותר ממשכון, מעניקה זכויות רחבות יותר? התשובה לכך מצויה בפער אפשרי בין הערך האובייקטיבי (מחיר השוק) לבין ערכו הסובייקטיבי של הנכס המעוכב (ערכו בעיני החייב). כפי שמסבירה המחברת נ' זלצמן, ייתכן כי לחייב, חדל הפירעון, עניין מיוחד בנכס המעוכב, עניין אישי שבשל קיומו נכון הוא לפדות את הנכס מעבר למחיר השוק שלו. יצוין, כי ההבחנה בין שני ערכיו האפשריים של נכס הייתה כבר ידועה במשפט הרומי, אשר הבחין בין ה‎rei aestimatio- לבין ‎id quod interest.ם זאת, בסוגייתנו, המבחן המכריע בעיני המחברת מצוי באפקטיביות של העיכוב כלפי החייב. בהיעדר עניין אישי מצדו של החייב בנכס המעוכב, זכות העיכבון הינה חסרת אפקטיביות. התוצאה היא כי בנסיבות אלה אין זכות העיכבון עולה על ערכו הכלכלי של הנכס; דהיינו, בהעדר ערך כלכלי (אובייקטיבי) לנכס, זכות העיכבון חסרת תועלת והיקף החוב המובטח יהיה אפס. מסקנה זו עולה בבירור מדבריה של המחברת עצמה, אשר - כך נראה - נעלמו מעיני בית המשפט המחוזי. מרכזיותו של "מבחן האפקטיביות" בעיני המחברת עולה משורה של מקומות. כך לדוגמה דבריה שם בעמ' ‎19: כוחה של הערובה 'הפוססורית' להבטיח את החיוב מתבטא בעיכוב הנכס בלבד. אין היא משנה את הזכות המהותית של הנושה, ואינה מקנה לו זכות להיפרע מהנכס המעוכב על ידי מכירתו, אלא רק מקילה עליו להשיג את דרישתו מן החייב. אם יתברר בנסיבותיו של מקרה שלחייב אין עניין בנכס, נותרת ערובת העיכבון כלי חסר תועלת בידי הנושה. וראה שם, בעמ' ‎331, דברים דומים לגבי מצב של פשיטת רגל:מימושה של ערובת העיכבון נעשה על ידי המשך ההחזקה של הנושה בנכס עד שיפרע הנאמן את חובו. כאשר עיכוב הנכס נמצא בלתי אפקטיבי, כגון כאשר שווי הנכס נמוך משווי החיוב, יהיה על הנושה להסתפק בהגשת תביעת חוב לנאמן או למפרק כאחד הנושים הרגילים של החייב... בכל מקרה אין הוא זוכה בבטוחה שונה בטיבה או בתוכנה מזו שהייתה בידיו אלמלא נקלע החייב לחדלות פירעון. ראה גם את דבריה ברוח זו, שם, בעמוד ‎335. ‎5. המסקנה העולה מן האמור היא אפוא כי בהעדר עניין מצד החייב בנכס המעוכב, זכות העיכבון היא בלתי אפקטיבית ובכך מאבד הפן הבטוחתי את ערכו. תוצאה זו מתיישבת יפה עם מהותה של זכות העיכבון. בהקשר זה אביא בקצרה את הרקע הנורמטיבי העומד בבסיס זכות העיכבון בנסיבות המרה הנדון. ההוראה המרכזית מצויה בס' ‎11 לחוק המיטלטלין תשל"א-‎1971: ‎11. (א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב. (ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים. (ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב. (ד) הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון. (ה) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו; כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון. על-פי סעיף ‎1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-‎1980, זכות העיכבון הופכת את הנושה לנושה מובטח כמשמעות המושג במעשה חקיקה זה. (השווה למשל ס' ‎20(ב) לפקודת פשיטת הרגל). לפי ס' ‎353 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-,‎1983 הוחלו דיני פשיטת הרגל על חברה חירעון בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים. ראה באופן כללי ע"א ‎5821/92 מועין דאוד ח'ורי נ' דב פישלר ואח' פ"ד מט(‎5) 833; ע"א ‎1776/97 אאורליה - בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון - תעשיות אופנה (‎1976) בע"מ, פ"ד נד(‎3) 49, בעמ' ‎56. במשפטנו - ההולך קבות המשפט האנגלי - עקרונית, כל זכות עיכבון מעניקה לנושה מעמד של נושה מובטח במקרה של חדלות פירעון מצד החייב, במסגרת התנאים המנויים בס' ‎11 לחוק המיטלטלין. קיימות שיטות שבהן רק זכויות עיכבון מיוחדות הן בעלות עדיפות בהליכי פשיטת רגל. ראה למשל במשפט הגרמני א פסק דינו של בית המשפט העליון מ- ‎1.12.1911 ;(R.G. 77, 436)השווה כיום ‎Insolvenzordnung §51(2),(3). לגבי שיקולים לצמצום זכות העיכבון בהליכי פירוק ופשיטת רגל ראה ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (תשנ"ז) ‎219 ‎6. כפי שעולה מהוראת ס' ‎11 לחוק המיטלטלין, שיווה המחוקק לנגד עיניו מצב דברים שבו שווי המיטלטלין המעוכבים עולה על שווי החיוב, והסדיר לגביו את מה שהסדיר. ממהותה של זכות העיכבון שהיא בבחינת אמצעי לחץ בלבד המופעל על החייב כדי שיפרע את חובו. לכן, המחוקק לא מ לנכון להסדיר במיוחד מצב דברים שבו העיכוב אינו יעיל כלפי החייב. בהעדר האפקטיביות של לחץ העיכבון, הופכת זכות העיכבון לחסרת ערך ממשי. הפן הבטוחתי מאבד את תוקפו הספציפי, ואין לנושה כלפי הנאמן אלא מה שיש לכל יתר הנושים הבלתי מובטחים. ‎7. בנסיבות המקרה הנדון, איזוטופ אינה בבחינת נושה מובטח בשל העובדה כי המפרק/הנאמן אינו דורש כי תמסור לו את התעודות המעוכבות בידה. המסקנה העולה מן האמור היא כי יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבה תשלם לידי המערערים הוצאות שכר טרחת עו"ד בשתי הערכאות בסך של ‎10,000 ₪ ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. נושהזכות עיכבון