פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק המערער שימש כעורך דין פנימי (retainer) של המשיבה מספר 2, מפלגת העבודה. הוא תבע את המשיבה מספר 2 (להלן - המשיבה) לקבלת זכויות מכוח היותו, לטענתו, עובד של מפלגת העבודה ואת המשיב מספר 1, מיכה חריש, שהיה אותה עת מזכיר מפלגת העבודה, בגין גרם הפרת חוזה. בית הדין האזורי, השופט הראשי יגאל פליטמן ונציגי הציבור י' גזית וד' הרשקוביץ (תב"ע נא/3-423) פיצל את הדיון באופן שראשית לכל תקבע השאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. בית הדין האזורי הגיע למסקנה המשפטית כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ועל כן דחה את התביעה כולה. העובדות כפי שאלו נקבעו על ידי בית הדין האזורי המערער שימש עורך דינה של מפלגת העבודה משנת 1965 עוד ליום 31.3.1990. למערער היה משרד עורכי דין משנת 1961. במשרדו העסיק המערער מזכירה ושניים עד שלושה עורכי דין שכירים בם גם בתו. על פי עדותו הוא לא יכול היה למלא את תפקידו ללא עזרת המנגנון במשרדו, כולל הספרייה. פרט לשירות משפטי שהמערער סיפק למשיבה מספר 2 (להלן המשיבה) היו לו לקוחות נוספים, בם גם האגודה למען החייל. עורכי הדין השכירים במשרדו טיפלו בין היתר גם בענייני המשיבה על פי הנחיות המערער. המערער לא התקבל לעבודה במינוי באמצעות המנגנון ומחלקת כוח אדם. הקשר בינו לבין המשיבה היה במשך כל התקופה באותה מתכונת על בסיס הסכם בין הצדדים שנחתם ביום 1.5.1975, היינו, כעשר שנים לאחר תחילת העסקתו של המערער על ידי המשיבה. ההסכם נוסח על ידי המערער והוארך מדי שנה. על פי ההסכם הועסק המערער על ידי מפלגת העבודה כיועצה המשפטי תמורת שכר טרחה חודשי קבוע. כן נאמר בהסכם כי המערער "לא יהיה זכאי בגין עבודתו לזכויות סוציאליות כלשהן בהיותו מועסק כעובד עצמאי". על פי עדותו של מזכיר המפלגה מר חריש וחשב המפלגה מר נחתומי התייחסה המשיבה למערער כאל נותן שירות עצמאי בכל תקופת הקשר ביניהם. משום כך לא שולמו לו ועבורו תשלומים סוציאליים ולא נוכה סכום כלשהו משכר טרחתו למס הכנסה ולמוסד לביטוח לאומי. המשיבה אף לא דרשה מהמערער לקבל אישור לתת שירות גם לאחרים. המערער נתן למשיבה חשבוניות תמורת שכר טרחתו ומכאן הסיק בית הדין האזורי כי אף המערער לא ראה את עצמו כעובד. המערער השתתף לעתים בישיבות המפלגה כאשר היה נחוץ יעוץ משפטי. מעבר לכך ביצע המערער את עבודתו המקצועית במשרדו. החל מסוף שנות השמונים חל "משבר אמון" בין הצדדים בגינו פנתה המשיבה לקבלת יעוץ משפטי גם לעורכי דין אחרים. המשבר הלך והחריף עד שביום 30.1.1990 הודיע מר חריש למערער בעל פה על ההחלטה להפסיק את העסקתו. ביום 14.3.1990 חזר מר חריש על כך בכתב תוך שהוא ציין במכתבו שההחלטה תקבל תוקף ביום 31.3.1990. זכאות המערער לזכויות סוציאליות כעובד שתיים הן השאלות המתעוררות. האחת, האם יש לראות במערער עובד של המשיבה. השנייה, אם נראה את היחסים כיחסי עובד-מעביד, היינו, את המערער בסטטוס של עובד, האם נכון יהיה מבחינה משפטית לזכותו בזכויות סוציאליות. אבחן שאלות אלו אחת לאחת. ההיה המערער עובדה של מפלגת העבודה א. נימוקי בית הדין האזורי אפנה תחילה למסקנתו של השופט הראשי י' פליטמן בבית הדין האזורי. השופט הראשי י' פליטמן הגיע למסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. עם זאת ציין השופט פליטמן כי לא מן הנמנע שעורך דין בעל משרד פרטי יהא בו בזמן גם יועץ משפטי של תאגיד כחלק מהמנגנון שלו ויחשב כעובד לכל דבר. השופט י' פליטמן בחן את מהות היחסים בין הצדדים. הוא ציין כי השאלה העיקרית היא, האם המשיבה קיבלה מהמערער שירותים משפטיים כלקוחה במשרדו או במסגרת המערך הארגוני הפנימי שלה למתן שירותים משפטיים לעצמה. במקרה זה, מציין השופט פליטמן, "משהצדדים עטו על היחס ביניהם את הלבוש המשפטי של יחסי מזמין נותן שירות, הן בהסכם מ-5/75 והן לאורך כל תקופת הקשר ביניהם - על התובע חובת ההוכחה כי טיבו האמיתי של אותו קשר שונה ממצגו; דהיינו, עליו חובת הוכחת היותו עובד שהשתלב במערך הארגוני הפנימו של הנתבעת". במקרה זה קבע בית הדין האזורי שהמערער לא עמד;; בנטל ההוכחה הנדרש. סיבותיו - 1. 1. לא היתה במשיבה מחלקה ליעוץ משפטי כחלק ממנגנונה ועל כן לא היה למערער "מפעל" בו השתלב. 2. 2. המערער עצמו היה בעל "מפעל" לשירותים משפטיים במסגרתו סיפק שירותים למערער. הוא שילם משכורות לעובדיו השכירים במשרדו. ללא המשרד הפרטי לא יכול היה למלא את תפקידו במשיבה. 3. 3. המערער לא ביצע את העבודה באופן אישי אלא בעזרת עובדי משרדו. ב. מהות היחסים בין הצדדים השאלה היא אם יש להכיר במערער כעובד של המשיבה לצורך זכאותו לזכויות סוציאליות. האם עורך דין המשמש במשך כעשרים וחמש שנים עורך דינו של מפעל, retainer בלע"ז, עשוי להיות בנסיבות מסוימות עובד של אותו מפעל. ראשית לכל אתייחס לקביעתו של בית הדין האזורי לפיה לא מדובר ב"מפעל". באמרנו שמבחן ההשתלבות מבקש לבחון האם אדם המועסק על ידי מעביד משתלב ב"מפעלו" אנו מתכוונים ל"מפעל" במובנו המופשט. לכל מעביד "מפעל". "מפעל" זה יכול ויהא דירתו בו עובד עוזר או עוזרת בניקוי הבית; "מפעל" יכול ויהא חנות מכולת קטנה; "מפעל" יכול ויהא בית חרושת בו עובדים מאות עובדים; "מפעל" יכול ויהא מוסד פילנטרופי ללא רווחים; "מפעל" יכול ויהא מרכז מפלגה. כל מקום עבודה הוא "מפעל" כשם שכאשר עושים שימוש במונח "שקט תעשייתי" אין הכוונה לשקט רק במפעלים תעשייתיים אלא בכל מקום עבודה. תכלית הבחינה האם אדם המועסק על ידי אחר משתלב במפעלו אינו ההיבט הכלכלי של ה"מפעל" אלא ההיבט המצביע על כך שקיים מעביד הזקוק לעובד למטרות מסוימות וקיים מי שתפקידו למלא מטרות אלו למען המעביד. מבחן ההשתלבות משרת אותנו בבדיקת השאלה אם, לאורם של התכלית ויסודות משפט העבודה, אדם המועסק על ידי אחר יהא זכאי לחלק או לכל הזכויות הסוציאליות שמעניק משפט העבודה. על כן אין לתאר "מפעל" כתאגיד בעל רווחים כלכליים בלבד. אנו דנים במובנו של המונח "מפעל" לצורך קביעת קיומם או אי קיומם של יחסי עבודה. עתה אבחן את מהות היחסים ואת השאלה האם חל במערער הפן השלילי של מבחן קיום יחסי עובד-מעביד, כפי שראה זאת בית הדין האזורי. בית הדין האזורי לא התייחס לשאלת ההשתלבות, האם חל הפן החיובי של יחסים אלו. הוא שלל את קיומם של יחסי עובד-מעביד מששוכנע שלא חל ביחסים הפן השלילי. אני אבחן את מהות היחסים ואת השאלה אם העובדה שלמערער היה משרד עורכי דין משלו והוא ביצע חלק מהמטלות במשרדו ונעזר לשם כך בבתו ועובד נוסף, משנה את גישתי. אקדים ואומר שלדעתי, על פי העובדות כפי שאלו תוארו על ידי בית הדין האזורי, יש לראות במערער עובד של המשיבה בתקופה הרלוונטית. אבחן זאת לאור תכליתו של משפט העבודה המגן והמטרה אותה אנו מבקשים להשיג כאשר אנו בוחנים את מהות היחסים בין מעסיק ומועסק. תכליתו של משפט העבודה היא להעניק לעובד זכויות מינימאליות שהחברה האנושית סבורה שיש להעניקם לכל עובד. כך רואה החברה את ערכי יחסי העבודה. לאור תכלית זו עלינו לבחון האם יש לראות באדם עובד של מעסיקו. אמת, אין אנו מדברים בצורה הקלאסית של עובד המועסק במשך שמונה או תשע שעות קבועות ביום. צורת עבודה זו הופכת ליותר ויותר נדירה. תחתה באות צורות העסקה מגוונות המתאימות לצרכי המפעל והעובד. מעולם לא הוגדרו יחסי עבודה בצורת נוסחאות יבשות. המבחנים השונים ביקשו מאז ומתמיד לקיים את תכליתו של משפט העבודה. על כן כאשר נראה שמהות היחסים היא כזו שמוצדק מבחינת תכלית חקיקת המגן להחילה על מועסק עשה זאת משפט העבודה. המבחנים כולם, הפיקוח, ההשתלבות, המבחן המעורב, באים לבחון האם על פי מהותם היחסים מתאימים לתכלית משפט העבודה כנותן הגנה לעובדים. ההגדרה פשוטה במקרים הקלאסיים של יחסי עובד-מעביד. ההגדרה הופכת לקשה יותר כאשר היחסים חורגים מהמתכונת הקלאסית. עובדים רבים מועסקים במתכונות שונות. מתכונת העבודה הפכה לגמישה, flexwork. עובדים רבים, בעיקר נשים ואמהות לילדים קטנים, עובדים מהבית. עבודות מסוימות, כגון עבודות בהייטק או במעבדות מדעיות, מחייבות לעתים עבודה בשעות לא קונבנציונאליות ובשעות גמישות. מקצועות מסוימים, כגון, עיתונאים, כתבים, רופאים המשתייכים למוסד מסוים, עורכי דין פנימיים, רואי חשבונות פנימיים, עובדים בשעות גמישות משום שהדבר מתחייב בדרך כלל ממהות עבודתם. מעטים העובדים שעדיין מחויבים בעבודה של שמונה שעות ליום באופן קבוע. אלה בעיקר עובדים המשרתים קהל או תלויים באחרים בעבודתם. פרופ' אמירה גלין עמדה במאמר על כך שכיום צורות ההעסקה גמישות, בהתייחסה לשעות העבודה (א' גלין, ניהול גמיש - כורח המציאות, פורסם בניהול 2000, ניהול גמיש (המכללה למינהל), 11): "זמן עבודה גמיש (Flextime) במשך שנים רבות נשמר באופן מסורתי הנוהל של שעות עבודה קבועות - מעבר לשעות אלו דובר על שעות נוספות.כאשר התחילו לדבר במונחים של זמן גמיש - מה שמכונה כיום Flextime, עדיין דובר על לב של שעות קבועות בכל יום, כאשר בשוליים ישנה אפשרות לגמישות מצד העובד. כיום זמן עבודה גמיש מורכב בדרך כלל הן מלב של שעות קבועות Core Time)) בו חייבים כל עובדי הארגון להימצא במקום עבודתם, והן מטווחי גמישות שהם פרקי הזמן (בתחילתו ובסופו של יום העבודה, ולעתים אף בשעות הפסקת הצהריים) בהם רשאי כל עובד לבחור מתי יגיע ומתי יעזוב. בארגונים מסוימים מגיעים לעתים עד לגמישות מלאה. כשהעובד יכול לבוא לעבודה בכל שעות היום כרצונו, תוך כדי תיאום עם הממונה עליו. לפי שיטה זו חייב העובד להשלים מכסת שעות ביחידת זמן שנקבע בהסכם - (יום, שבוע או חודש, ולעתים רחוקות זמן רב יותר - עד שנה). ביחידת זמן זו, ניתנת לעובד האפשרות לווסת את שעות עבודתו בטווח הגמישות שלו, כל עוד השלים את מכסת השעות הנדרשת ממנו בהתאם להסכם. לעתים נקבע בהסכם כי מספר מסוים של שעות יתרה (חיובית או שלילית) ניתן להעברה מיחידת זמן אחת ליחידת זמן אחרת" (בעמוד 16). סגן הנשיא ס' אדלר תאר אף הוא דפוסי העסקה שונים באשר לשעות העבודה (דב"ע נו/3-91; דב"ע נו/3-93 לבנה פילוסוף (המשיבה שכנגד) נ. ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים (המערערת שכנגד), פ"ד לג, 49): "אין מקום לפסילה גורפת של שיטת שעות עבודה גמישות, כפי שביקשה העובדת. יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטים וחירותו". פרופסור Gwyneth Pitt בספרו "Employment Law” (Sweet & Maxwell, 1997) עומד על כך שיש להגמיש את היחס לחוזה עבודה וליחסי עבודה: “With the advent of the flexible workforce, tribunals and courts have faced new problems in deciding the bature of the relationship between parties where the worker regularly performs certain tasks for the employer. Examples include seasonal workers, and some catering workers” (page 67). הדברים יפים גם לגבי קטגוריות שונות של עובדים. יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. כך עשה בית הדין מאז ומתמיד, אף בטרם העבודה הפכה לגמישה כפי שהיא היום. הנשיא צ' בר ניב ניתח זאת בעניין עריית נתניה - בירגר (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג', 177, 189): "ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של ‘עובד’ או של ‘מפרנס עצמאי’, לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות, וטוב ליישום לכל המטרות. המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור, ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול’עובד’, ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן. הגורמים המשפיעים על מהות היחסים המוגדרים כיחסי עובד ומעביד, אינם באים, מן ההכרח, בזה אחר זה ואין מצב אחד מחליף את האחר, בבחינת ‘ישן מפני חדש תוציא’, אלא שלרוב פועלים הם זה לצד זה. מכאן גם הצורך במבחן רחב וגמיש. המבחן צריך שיענה על מגוון של יחסים ונסיבות, ויהא בו מכנה משותף למעמדם של אלה השונים זה מזה, כשוני שבין פועל ליד מכונת ייצור בבית חרושת ובין ראש המעבדות המדעיות של אותו בית חרושת, שתפקידו פיתוח אמצעי ייצור חדשים ואף מחקר טהור; כשוני שבין פועלת נקיון בבית חולים, ובין המנתח הראשי שבבית החולים; כשוני שבין פועל במה של אופרה, או תזמורת, ובין המנצח הקבוע של התזמורת; כשוני שבין השומר ליד שער הכניסה לאוניברסיטה, ובין הרקטור של האוניברסיטה" (וראה מאמרו של מרדכי מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט' 505 (1983). על השינוי והווריאביליות במתכונת העבודה עמד בית המשפט העליון מפי ממלא מקום הנשיא י' זוסמן עוד בשנת 1973 (ע"א 431/72 "בית-שאן" מאפיה קואופרטיבית בבית-שאן בע"מ נ ג ד חנה ו-מרדכי פיירשטיין, פ"ד כ"ז(2), 66), בהתייחסו לפסק הדין הנ"ל בעניין עיריית נתניה - בירגר: "בעניין אחרון זה משבח בית-הדין את מבחן 'ההשתלבות במפעל' כסימן היכר לקביעת מעמדו של עובד ומבכר אותו על פני המבחן המקובל האורתודוכסי, לפיו הולכים אחרי ארבעת הכללים הידועים, זכותו של מעביד לבחור בעובדו, תשלום שכר, זכות הפיקוח על ביצוע העבודה, והזכות לפטר. אכן, הכל מסכימים, שכללים אלה משקפים מצב חברתי שהשתנה ואיננו עוד. הזכות לבחירת העובד מוגבלת היום על-ידי הסכמים קיבוצים ועל-ידי החוק, כגון חוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959. זכות הפיקוח נעשתה, עם ההתפתחות הטכנולוגית, במידה רבה פיקציה, כשמועסק עובד מפאת כישוריו המקצועיים, כגון מהנדס או כימאי, ואלה עולים לעתים על ידיעותיו של המעביד, שממילא אינו מסוגל להורות כיצד יעשה העובד את מלאכתו. לא מכבר הביע השופט י' כהן בבית-משפט זה ספק בחשיבות מבחן הפיקוח לקביעת מעמדו של אדם כעובד, ראה ע"א 454/71, 456/71, (ע"א 454/71, 458/71 - יהושע ולנסי נגד פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ : פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ נגד יהושע ולנסי ; פד"י, כרך כו (2), ע' 322, בע' 326). ואף זכות הפיטורין צומצמה במידה ניכרת על-ידי הסכמי עבודה. על השינויים החברתיים שחלו דיבר בית-המשפט כבר בשנת 1946 בפרשת, Short [Short v. J. and W. Henderson, Ltd. L.T. 174, (1946) 417; 115; H.L ,62 .B.W.C.C 39 ; 427 T.L.R 62 ; 41 .L.J.P.C). ממלא מקום הנשיא י' זוסמן קבע שיש וגם חבר באגודה שיתופית או שותף בשותפות יוכל להיות עובד של האגודה השיתופית או השותפות - "מן הראוי להבהיר, שמאחר שאגודה רשומה היא תאגיד משפטי, בהתאם לסעיף 21 לפקודת האגודות השיתופיות, עצם העובדה שפלוני נמנה עם חבריה אינה מונעת יצירת קשר משפטי, אם של חוזה עבודה ואם של חוזה אחר, בינו לבין האגודה". מאז ומתמיד עמדו בתי המשפט ובית הדין על כך שמהות היחסים אינה תלויה בכינוי שכינו אותם הצדדים. בית המשפט העליון פסק לאחרונה שמי שנקרא "משתתף חופשי" (freelancer) יכול שיהא עובד של מעסיקו (בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל, פ"ד נ(4), 628). באותו עניין המועסק יכול היה לבחור במקרים בם יעסוק, הוא עבד בשעות גמישות ויצא לחופשה בעת שבחר בכך. הקביעה אם כן האם אדם הוא עובד במפעל או קבלן עצמאי צריכה להיבדק על פי הנסיבות כאשר אנו לוקחים בחשבון את העובדה שדפוסי העבודה משתנים, שעובדים מסוימים עובדים בביתם, במחשב שלהם, בכלים שלהם ועל כן אין מניעה שיעבדו גם במשרדם, שבעלי מקצוע מומחים נתונים פחות לפיקוח מעסיקם באשר הם המומחים בשטח בו הם עוסקים. טול לדוגמא רופא של אחת מקופות החולים המקבל את החולים במרפאתו הפרטית או בביתו. עשוי להיות לו כוח עזר שהוא מעסיק במרפאתו הפרטית. הוא עשוי לקבל גם חולים פרטיים באותה מרפאה. אין הדבר שולל את היותו עובד של קופת החולים. הדבר יקבע לפי מכלול הנסיבות. ברצוני לעמוד על אבחנה שעושה המשפט הגרמני. המשפט הגרמני מבחין בין עובדים עליהם חלים כל חוקי העבודה המגנים לדמוי עובדים או מעין עובדים, עליהם חלים רק חלק מהחוקים. כך למשל יש בגרמניה חוק נגד פיטורין, ונפסק שחוק זה לא חל על קטגוריה זו של מעין עובדים. מאידך הם זכאים לזכויות סוציאליות כגון חופשה שנתית ככל עובד אחר. הסכסוכים בינם לבין מעסיקם מתבררים בדרכים הקבועים במשפט העבודה. תנאי עבודתם יכולים להיות מוסדרים בהסכמים קיבוציים ולבית המשפט לעבודה הסמכות לדון בענייניהם (M. Weiss, Federal Republic of Germany, Par. 28-88 in International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations, vol. 5 (1994) , מובא על ידי הנשיא א' ברק בעניין מור הנ"ל). לא נראה לי רצוי ליצור קטגוריה נפרדת. יכול ומועסק יחשב לעובד אשר לא כל חוקי העבודה חלים עליו (דב"ע נה/109-2 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ט, 10; דב"ע נז/56-3 צבי שפיר נ' נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ פד"ע לב', 241; בג"צ 1583/94 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מט(3) 469). יכול והוא יחשב לעובד לצורך חוק הביטוח הלאומי, לצורך זכויות מסוימות ולא אחרות. גישה זו עדיפה בעיני. שינוי וריבוי דפוסי העבודה יביאו לכך שרבים יחשבו ל"מעין עובדים". בעיני יש חשיבות לקבוע ראשית לכל האם אדם משתלב ב"מפעל" ולאחר מכן לבחון את הזכויות לגופן והאם הוא זכאי לכל אחת מהן. בענייננו עולה מהעובדות שהמערער השתלב במשיבה כחלק אינטגראלי ממנה. בית הדין האזורי עמד על כך שמקצועו ואופי עבודתו של המערער הם כאלה שעליו לבצעם במשרדו. כמו רופא קופת חולים במרפאתו הפרטית, גם המערער השתלב במשיבה והיה חלק מהצוות הדרוש לה לצורך ביצוע משימותיה. הוא היה דרוש לה לצורך יעוץ משפטי שוטף. חיזוק לכך ניתן למצוא באורך התקופה בה עסק המערער בשירות המשיבה, כעשרים וחמש שנים. קראתי את חוות דעתו של חברי הנשיא ואת דבריו של חברי מר דודאי. מקובל עלי שמדובר במקרה לא סטנדרטי. במקרים גבוליים יש לבחון את האיזון הנכון בין האינטרסים והזכויות על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה. לא כל רטיינר יחשב כעובד. אורך זמן הקשר, סוג הקשר, העובדה שההסכם חודש מדי שנה, העובדה שמפלגה התייחסה אליו כאל עובד, העובדה שהמערער ראה את המפלגה כמרכז עבודתו, מרכז חייו, כל אלה מטים את הכף לקביעה כי המערער היה עובד של המשיבה. במקרים מעין אלו בם מהות החוזה ותניותיו יכולים להתפרש לכאן ולכאן עלינו לבחון את תכליתו האובייקטיבית של החוזה. עמד על כך אהרן ברק בספרו "פרשנות במשפט" כרך רביעי, "פרשנות החוזה", 623: "התכלית האובייקטיבית של החוזה מבוססת על הרצון להגשים את הציפיות הסבירות של הצדדים ואת ערכי השיטה". אחד הערכים של השיטה הם ערכי משפט העבודה המגן. חזקה יש במשפט והיא החזקה בדבר תכלית ציפיות סבירות של הצד הנשלט. זהו צידה השני של ההלכה לפיה יש לפרש חוזה לרעת המנסח (אהרן ברק, שם, עמוד 645). אמת, בפרשנותו של חוזה יש לפנות ראשית לכל לתכלית הסובייקטיבית. אך כשמדובר ביחסי עבודה מתמשכים, בחוזה יחס, בו התניות משתנות מעת לעת, יכולה גם התכלית הסובייקטיבית להשתנות מעת לעת אלו פני הדברים בענייננו. גם אם אומד דעתם של הצדדים היה תחילה שהיחסים יהיו יחסי קבלן עצמאי ומעסיק הרי שעם הזמן השתנתה מהות היחסים והם הפכו להיות על פי מהותם יחסי עובד-מעביד. הנה כי כן, מהות היחסים, אורכם ותכליתו של משפט העבודה, כל אלו הביאוני למסקנה כי יש לקבוע שבמקרה זה התקיימו יחסי עובד-מעביד. הנה כי כן לו דעתי נשמעה היה הערעור מתקבל באופן שיקבע שהמערער היה עובד של המשיבה והעניין יוחזר לבית הדין האזורי על מנת שידון בתביעה לגופה ויבחן לאילו זכויות הוא זכאי. לו דעתי תשמע תשלם המשיבה למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך -.5,000 ₪ תוך 30 יום. הנשיא ס' אדלר - [1] פתח דבר - חברתי הנכבדה סגנית הנשיא באה לידי מסקנה, כמפורט בחוות דעתה, לפיה המערער היה "עובד" המשיבה. אין דעתי כדעתה. אקדים ואומר כי לפי השקפתי, המערער סיפק שירותים משפטיים למפלגת העבודה כ"עצמאי" ולא כ"עובד". משכך, דין הערעור להדחות. אפרט, בקצרה, את הטעמים שהובילוני למסקנה האמורה. [2] המסגרת הנורמטיבית - המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע/ת עבודה, כלומר האם פלוני/ת נופלים בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. [1] מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי. [2] במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? לאמור, במקרה דנן, האם המערער השתלב במפעלה של מפלגת העבודה (הפן החיובי); האם המערער סיפק את שירותיו המשפטים למפלגת העבודה באמצעות משרד עורכי דין פרטי שבבעלותו (הפן השלישי). [3] האם המערער השתלב ב"מפעלה" של מפלגת העבודה - נפנה תחילה בשאלת השתלבות המערער במפעלה של מפלגת העבודה. [א] מקום עבודה ("מפעל") דוגמת מפלגת העבודה יכול שיקבל שירותים משפטיים באמצעות לשכה משפטית פנימית. דהיינו, עורך דין שכיר (אחד או יותר) שהנו "עובד" המפלגה. לחילופין, באמצעות עורך דין חיצוני, בעל משרד עורכי דין פרטי, המועסק כנותן שירותים עצמאי. עורך דין עצמאי כאמור, יכול להתקשר עם לקוח בתנאים של "ריטיינר" (retainer) או בדרך של תשלום עבור משפט, פעולה משפטית או יחידת זמן. בתחום עריכת הדין מוכרת היטב ההבחנה בין עורך דין שכיר לבין עורך דין עצמאי-חיצוני. מדובר בדפוסי עבודה מוכרים וידועים שהמקרה דנן נופל בגדרם. לשון אחרת, נסיבות המקרה שבפנינו אינן מצביעות על עבודה בתבנית העסקה חדשה או בלתי שגרתית. המערער ביצע עבור מפלגת העבודה פעולות משפטיות בדפוס עבודה של עורך דין עצמאי-חיצוני. [ב] מפלגה, דוגמת מפלגת העבודה, עוסקת בפעילויות רבות ומגוונות אולם, מתן שירותים משפטיים לחבריה אינו נכלל בינם. לאמור, מתן שירותים משפטיים אינו חלק אינטגרלי או מרכזי מפעילותה הרגילה של המפלגה. זאת ועוד, מפלגת העבודה אינה שונה מגופים רבים אחרים הנזקקים, מפעם לפעם או באופן שוטף, לייעוץ משפטי או לייצוג משפטי. בכך, אין כדי להפוך את הגורם ממנו מקבלת המפלגה את אותם שירותים משפטיים להם היא נזקקת ל"עובד" המפלגה. [ג] מפלגת העבודה לא הקימה מחלקה או לשכה משפטית אלא הסתמכה על שירותים משפטים חיצוניים, במסגרתם השתלב אף המערער. מעדותו של מר מיכה חריש (מזכ"ל מפלגת העבודה דאז) בפני בית הדין קמא עולה, כי בתקופת כהונתו נמסרה עבודה משפטית גם לעורכי דין חיצונים פרט למערער. [ד] מכלול עובדות המקרה דנן מלמדות, כי המערער השתלב במשרד עורכי הדין הפרטי שלו. המערער היה לבעליו של משרד לעריכת דין, בטרם החל ליתן שירותים משפטיים למפלגת העבודה, והמשיך להיות בעליו של אותו משרד גם לאחר שהופסקה ההתקשרות בין הצדדים. מדברי המערער, בעדותו בפני בית הדין קמא, אף נמצאנו למדים, כי פעילותו במסגרת מפלגת העבודה גרמה לו לסיפוק ולעניין אך עיקר פרנסתו נבעה מלקוחות משרדו הפרטי: "מבחינתי תמיד מפלגת העבודה הייתה 'אהבתי הראשונה'... האגודה למען החייל הייתה לקוח חשוב מאד שלי ובהדרגה הקדשתי לה את רוב הזמן שלי והיא הפכה יותר ויותר לקוח מרכזי אצלי לקראת התקופה שמיכה חריש מונה כמזכ"ל.... אני רוצה להבהיר שהביטוי: "זה היה מרכז החיים מבחינת העבודה" משמעותו שלגבי העבודות... [עבור - ס.א.] מפלגת העבודה... שזה היה אצלי משהו מיוחד בפני עצמו, נכון שזה היה מרכז החיים כי זה היה עבודה קבועה, ריטיינר, היות ומה שקבלתי ממפלגת העבודה זה היה פרוטות לקיום משרד כשלי". [ההדגשה הוספה - ס.א.] [4] האם המערער ניהל עסק עצמאי משלו - [א] המערער כבעליו של משרד עורכי דין פרטי - המחלוקת הניצבת לפתחנו במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות היא, האם שירותיו של המערער למפלגת העבודה ניתנו באמצעות משרד עורכי הדין הפרטי שלו או היוו "עבודה/משרה נוספת". אכן, כאמור בפסק דינו של בית הדין קמא, לא מן הנמנע, כי עורך דין יהא בעל משרד פרטי ובו בזמן יתן ייעוץ משפטי לתאגיד כחלק מהמנגנון של אותו תאגיד ובתור "עובד" שכיר לכל דבר. אולם, מצב דברים זה הוא חריג ויוצא דופן ועל עורך דין הטוען לקיומו מוטל הנטל להוכיחו. על כגון דא אמר בית דין זה, מפי השופט רבינוביץ, בפרשת פלאי קרני. [3] דברים היפים לענייננו: "... עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי". באותה פרשה נדון עניינו של עורך דין, בעל משרד פרטי, שבמשך כ - 20 שנים סיפק שירותים משפטיים לחברי האיגוד הארצי למסחר בישראל (להלן - האיגוד). בהסכם ההתקשרות בין הצדדים נקבע שעורך הדין יספק לאיגוד את שירותיו כ"עצמאי". השירותים ניתנו, בדרך כלל, במשרדי האיגוד בימים ובשעות קבועים שהודעו מראש לחברי האיגוד. התמורה בעד עבודת עורך הדין ניתנה לו על פי מספר החברים שבעניינם טיפל. על דעת המותב כולו נפסק, כי עורך הדין לא היה "עובד" שכיר האיגוד ונדחתה תביעתו לזכויות מכוח משפט העבודה, כגון פיצויי פיטורים. במקרה דנן, כאמור לעיל, המערער היה לבעליו של משרד עורכי דין פרטי, החל משנת 1961. כלומר, בטרם החל לשמש בשנת 1965, כיועץ משפטי של מפלגת העבודה. המערער אף המשיך לנהל את משרדו הפרטי לאחר שבשנת 1990, הפסיקה מפלגת העבודה את ההתקשרות עמו. פרט להשתתפות בישיבות המפלגה, לצורך מתן ייעוץ משפטי, ביצע המערער את מרבית עבודתו המקצועית בין כותלי משרדו הפרטי, על אף שמדבריו בפנינו עולה, כי פרק זמן מסוים ניתנה לו לשכה בבניין המפלגה. למערער היו לקוחות אחרים פרט למפלגת העבודה, שהגדול מביניהם הייתה, כאמור, האגודה למען החייל, שהייתה ללקוחתו החל משנת 1981. מכאן, כי המערער ניהל עסק של עריכת דין. [5] סממנים של ניהול עסק עצמאי - למעשה, בחינה מדוקדקת של סממני עבודת המערער מטה את הכף אל עבר המסקנה, כי נעשתה כחלק מעסקו העצמאי; [א] העדר קשר אישי - הקשר המאפיין עורך דין ולקוח הוא קשר אישי, קל וחומר, כאשר מדובר בקשר ארוך טווח, כבמקרה דנן. דא עקא, שהמערער העסיק במשרדו הפרטי עורכי דין שכירים (אחד או שנים) ועובדים מנהליים שכירים, אשר לא אחת הם שסיפקו, בפועל, את השירותים המשפטיים למפלגת העבודה, לרבות ייצוגה בבתי המשפט ומתן חוות דעת מקום שהמערער נעדר ממשרדו. לאמור, השירותים המשפטים שסיפק המערער למפלגת העבודה לא תמיד בוצעו על ידו באופן אישי. [ב] המערער כ'אדון לעצמו' - המערער הוא שקבע את סדרי עבודתו, את כמותה, את מועדי יציאתו לחופשה ואת משכה. המערער הוא שהחליט כמה הזמן יקדיש לענייני המפלגה וכמה זמן ללקוחותיו האחרים. [ג] שליטה על רווחים - למערער היה הכוח להשפיע על ההוצאות והרווחים שנגעו למשרדו ככלל, ולעבודתו עבור המפלגה בפרט. [ד] כפיפות למקום עבודה - המערער לא היה כפוף למרותה של מפלגת העובדה, בדומה לעובדי המפלגה. לשם המחשה, המערער לא היה צריך לקבל את אישור המפלגה לצורך ביצוע עבודה אחרת, כפי שחייב עובד המפלגה. [ה] צורת התשלום - על פי חוזה ההתקשרות בין הצדדים, המערער קיבל שכר טרחה חודשי קבוע, בתוספת "... תשלום עבור הוצאות אש"ל ונסיעות בתפקיד...", בין היתר, עבור: "א. יעוץ משפטי, ב. הכנת חוזים, ג. הגשת תביעות משפטיות מכל סוג, הכנת כתבי הגנה והופעה בבתי המשפט בישראל, ובבוררויות". אופן התשלום של המפלגה בעד שירותי המערער נעשה באופן דומה לזה של כל "עצמאי" אחר, לרבות בכל הנוגע לניכויי מס, ביטוח לאומי, מתן חשבוניות מס ועוד. צורת התשלום בעד שירותי המערער מצביעה על היותו עצמאי המקבל שכרו כריטיינר. [ו] המוסכם בין הצדדים והסידורים הפורמליים - בחוזה מתן השירותים בין המערער לבין המפלגה, אשר נוסח על ידי המערער, נקבע, כאמור, במפורש, כי המערער יועסק כעובד עצמאי ולא כ"עובד", ועל כן "לא יהיה זכאי בגין עבודתו לזכויות סוציאליות כל שהן". בעיני הצדדים, לרבות מנגנון כוח האדם של מפלגת עבודה, המערער לא נחשב כ"עובד". לשם המחשה, המערער לא שילם מיסיי וועד, לא הונפק לו 'כרטיס עובד' והוא אף לא התקבל לעבודה במפלגה בפרוצדורה המקובלת. [ז] משך ההתקשרות - במקצוע עריכת הדין נפוץ מצב של יחסים מתמשכים בין עורך הדין לבין לקוחו. משכך, חוזה ארוך טווח, כשלעצמו, אינו הופך את היחסים בין עורך הדין ללקוח ליחסי עובד-מעסיק. עורכי דין פרטיים מספקים לגופים שונים שירותים משפטיים על בסיס ריטיינר (retainer), מבלי שאופן התקשרות זה הופך אותם ל"עובדים" של אותו גוף. לשון אחרת, למשך תקופת ההתקשרות בין הצדדים שבפנינו לא נודעת חשיבות מכרעת. [ט] התמסרות לעבודה/ללקוח - אחת מטענותיו המרכזיות של המערער בפנינו הייתה, כי יש להבחין בין 'מפעל כלכלי' לבין 'מפעל פוליטי', וכי עצם העובדה שמהלך השנים הפך לדמות מוכרת ולחלק אורגני מהמפלגה - בלשונו של המערער בפנינו: "הייתי לרועה העובר בין המחלקות ובודק..." - היא שהפכה אותו ל"עובד" המפלגה. אין לכחד, כי המערער היה מעורב בפעילות המפלגה אף מעבר לייעוץ המשפטי השוטף שנתן לה; השקיעה את מלוא מרצו ומיטב כישוריו בייצוגה וכי פעילותו במסגרתה היוותה את "...מרכז החיים מבחינת העבודה...". מתן משקל גדול מדי לקשר המיוחד של המערער עם מפלגת העבודה הופך את קביעת מעמדו למקרה גבולי. אך טבעי ואף ראוי הוא, שעורך דין המתקשר עם לקוח על בסיס ריטיינר משך שנים ארוכות יתמסר לעבודתו. אולם, אין בכל האמור כדי לשנות את העובדה שהמערער ביצע את העבודה במסגרת משרדו הפרטי או להפכו לעובד מפלגת העבודה. כאבו של המערער לא נעלם מעיני. המערער שימש יועצה המשפטי של מפלגת העבודה משך שנים רבות, הקדיש לה את מיטב שנותיו ולבסוף הסתיימו היחסים בחילוקי דעות במקום בלחיצת יד ובהבעת תודה והוכרה על שירותו המסור משך שנים ארוכות. נדמה שהיה זה מצב בו: "ויקם מלך חדש על מצרים אשר לא ידע את יוסף" (ספר שמות א:ח). אלא שדרכה של מפלגה רצופה חילופי גברי ואין ביחס המפלגה למי ששרת אותה בנאמנות ובמסירות משך שנים ארוכות כדי לשנות את מעמדו כ"עצמאי". [5] מבחן התכלית - בחוות דעתה מאזכרת סגנית הנשיא את מבחן התכלית ולפיכך, אתייחס אף אני אליו בקצרה. כפי שהבהרתי בפתח הדברים, לדידי, נסיבות המקרה שבפנינו אינן מצביעות על עבודה בתבנית העסקה חדשה או בלתי שגרתית ולכן אין מקום ליישם את מבחן התכלית, ומכל מקום, יישומו לא יועיל למערער. [6] סוף דבר - שקילת מכלול הנתונים והנסיבות ובהם: היותו של המערער בעליו של משרד עורכי דין פרטי; העדר קשר אישי בין המערער למפלגה בחלק משמעותי מהשירותים שסיפק לה והעסקת שכירים לשם ביצוע העבודה; שליטת המערער בזמנו ובסדרי עבודתו; שליטת המערער ברווחים; העדר כפיפות למפלגת העבודה וכן המוסכם בין בעלי הדין, הובילוני למסקנה, כי המערער לא היה "עובדה" של מפלגת העבודה. לו תשמע דעתי נקבע, כי לאור כל האמור לעיל המערער לא היה "עובד" מפלגת העבודה ומשכך דין הערעור להידחות. המערער ישלם למשיבה הוצאות הערעור בסך 4,500 ₪. השופט עמירם רבינוביץ - הנני מצטרף לעדתו של הנשיא. נציג עובדים משה וירטמן - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג מעבידים הלל דודאי - הנני מצטרף לעמדתו של הנשיא הקובעת כי יש לדחות את הערעור. לאמור לעיל אני מבקש לומר מספר דברים אשר נראים לי חשובים ועקרוניים. נראה לי שהיעד העיקרי לצירופם של נציגי ציבור לבית הדין לעבודה לא בא כדי לחזק את ההיבט המשפטי בפסקי הדין, שכן השופטים היושבים בבית הדין הנם משפטנים מהמעלה הראשונה ואין הם זקוקים לנציגי הציבור כאשר הם עוסקים בפן המשפטי של הנושאים העומדים לדיון. חושבני כי צירופם של נציגי הציבור נועד להביא לדיון ולהכרעת הדין את היום יום ואת הניסיון בתחום המעשי של יחסי העבודה במשק וחובתם של נציגי הציבור, בין השאר, היא לראות ולשקול את השלכות פסקי הדין על מערכת יחסי העבודה ועל חיי היום יום. על רקע זה הנני רואה את תפקידי כנציג ציבור בבית הדין ועל רקע באה הצטרפותי לעמדתו של הנשיא בתיק בו אנו עוסקים. ניתוחה של סגנית הנשיא את התפתחות יחסי העבודה ואת התפתחות מעמדו של העובד מקובלת עלי ביותר, אולם יחד עם זאת הנני משוכנע שיש לשים סייג וגבול עד להיכן ניתן להביא התפתחות זו לתוך משפט העבודה. הרי אם תתקבל עמדתה של סגנית הנשיא בתיק זה נמצא עצמנו במצב בו עשרות רבות של אלפי עורכי דין, רואי חשבון, יועצים למיניהם, ועוד עשרות רבות של עצמאים בעלי עסוקים שונים ייתנו משני עולמות: מחד, הם ייהנו מהיתרון הניכר שיש לעצמאי אשר יכול לקזז הוצאות לצורך מס הכנה ולקזז מע"מ (קרי - לשתף את הציבור בהוצאותיהם) בהעסקת עובדים, בשכירה וברכישה של משרדים, ובביצוע הוצאות רבות ושונות שמטרתן להגדיל את רווחיהם, וזאת מבלי שיהיו חייבים בחובות של עובדים. מאידך, ייהנו עצמאים אלה מזכויות של עובדים הנרכשות בעמל רב, כל זאת על חשבונו של הציבור ועל חשבונו של מי שכרת עימם הסכם לביצוע שירותים. התוצאה - הוחלט כפי שנקבע בפסק דינו של הנשיא כנגד דעתה החולקת של סגנית הנשיא. עורך דיןריטיינר