פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק שוב עולה ושבה השאלה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. המערער מלין על כך שבית הדין האזורי, השופט י' פליטמן ונציגי הציבור מונוביץ ואבל (בת"ע מט/3-3238), דחה את תביעתו להכיר בו כעובד אצל המשיבות. היה ולא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים התוצאות האופרטיביות הן בשניים. תוצאה דיונית - לבית הדין לעבודה אין סמכות עניינית לדון בעניין. תוצאה מהותית - המערער אינו זכאי לזכויות סוציאליות להן זכאים מי שהיו בסטטוס של עובדים ולהן הוא טוען. אין בידי לקבל את מסקנתו של בית הדין האזורי לפיו לא נתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. העובדות הצריכות לענייננו א. א. עיסוקן של המשיבות והעסקת מדריכי טיולים המשיבה 2 (להלן - דן תיור) היא בעלת צי אוטובוסים ועוסקת בין השאר בתכנון וארגון טיולים ברכביה. עוסקים אצלה בהדרכת טיולים על פי הצורך שמונה עד עשרים מורי דרך הנשלחים להדרכת טיולים על ידי דן תיור. אותם מורי דרך מוינו לאחר שעברו הכשרה תוך השתתפות בשלושה ימי סיור למקומות שונים. משיבה 1 (להלן - דן) מספקת לדן תיור שירותי אדמיניסטרציה והנהלת חשבונות ומשלמת את שכר מורי הדרך שדן תיור התקשרה עמם. ב. אופן העסקת המערער המערער הוא מדריך טיולים במקצועו. תקופת עיסוקו במשיבות: המערער החל את עיסוקו במשיבות באוקטובר 1985. הוא פוטר ביום 12.12.1988 בשל ירידה בטיב עבודתו כטענת דן תיור, ובגין ירידה בנפח הזמנות הטיולים בגין האינתיפדה. המערער עסק בהדרכת טיולים אצל דן תיור כ - 12 ימים בחודש בממוצע. בין ימי ההדרכה היו לעתים תקופות הפסקה של שבוע או יותר, ולעתים ימי ההדרכה נחלקו באופן שווה על פני החודש. במשך שלושה חודשים (בין נובמבר 1986 לפברואר 1987), שהה המערער בחו"ל. הפניה אל מורה הדרך שבמאגר היתה טלפונית, עתים שבוע ועתים יום לפני הטיול. המשיבות לא התחייבו למספר ימי תעסוקה, ועל פניה להדריך טיול היה מורה הדרך יכול להשיב בשלילה, אם כי בדרך כלל השיב בחיוב על מנת שיחשב זמין כך שירבו הפניות אליו. מהבחינה המקצועית במשך טיול היה מורה הדרך אחראי ומדריך כראות עיניו, על פי הבנתו המקצועית וללא התערבות המשיבות, אם כי הטיול התנהל במתווה הדרך שנקבע עבורו על ידי דן תיור. מורי הדרך היו רשאים להדריך במקביל טיולים אצל אחרים בנוסף או במקום להדריך אצל המשיבות, ובמשיבות שולם שכרם לפי תעריף קבוע ולפי מספר ימי ההדרכה והשפה בה הדריכו. מורי הדרך והמשיבות ראו את היחסים כיחסי קשר בין עצמאים נותני שירות למקבלי שירות, ועל כן לא ניתנו להם תנאים סוציאליים; היה עליהם להמציא טפסי מס הכנסה לצורך תיאום המס ושיעורו וזה נוכה משכרם במקור. דמי הביטוח הלאומי שולמו עבורם על ידי המשיבים בהתאם לצו בדבר סיווג מבוטחים. מהות היחסים בין המשיבות למערער בית הדין האזורי סבר כי מהבחינה המהותית הקשר החוזי בין הצדדים היה כזה שנעדרה ממנו, מחד, התחייבות המדריך להעמיד לעת צורך את כוח עבודתו לרשות המשיבות; ומאידך - התחייבות מצד המשיבות להעסיקו או לפצותו בשל ויתורו על כוח עבודתו, למשל מחמת העדפת מורה דרך אחר מרשימת המאגר על פניו. אליבא דבית הדין האזורי, הקשר החוזי בין הצדדים חסר גם את 'תנאי כפיפות המסגרת' של המדריך למשיבים, משיכול היה המערער להטיל וטו על פררוגטיבת הניהול המסורה למעביד להורות לו אם, היכן ומתי יעבוד. מכאן הסיק בית הדין האזורי כי המערער לא השתלב במערך הארגוני של שירותי המשיבה אלא סיפק לה שירותי הדרכה בתור נותן שירות למזמין, ועל כן אין הוא עובד. אבחן את מהות עיסוקה של דן תיור ואת השתלבות המערער במפעלה לאור תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה. בעיני יש להכריע בשאלה הן מהבחינה הדיונית הן מהבחינה המהותית לאור תכלית החוקים. לא מקובל עלי שיש לפרש סמכות מהבחינה הדיונית בצורה מצמצמת. יש לפרש הן סמכות והן מהות על פי התכלית. הבחינה צריך שתעשה מתוך נקודת המוצא שהגדרת יחסי עובד-מעביד אינם הגדרה או נוסחה מתמטית. דפוסי העבודה משתנים כל העת. מספרם של העובדים הכבולים למקום העבודה שמונה או תשע שעות ביום הולך ומתמעט. במקרים רבים אין אנו דנים בעובדים כמו עובדי אשנבים בדואר או פקידי קבלה בבנק המחויבים, בגין טיב עבודתם להימצא במקום העבודה מספר מסוים של שעות ביום. כיום מדובר בעובדים רבים העובדים בצורות העסקה שונות, אלו שכונו על ידנו "צורות העסקה לא שגרתיות". יתכן שכיום כינוי זה לא הולם עוד את אותם עובדים. דרכי ההעסקה נעשו גמישים על פי צרכי התעסוקה והחברה. ישנם מפעלים רבים שהעבודה בהם דורשת שעות גמישות. ישנם מפעלים שניתן לעבוד עבורם מהבית או מהשטח. השותף למפעלים הוא העובד. עובדים רבים זקוקים לגמישות. מתרבה מספר הנשים אשר מצטרפות למעגל העבודה. נטל גידול הילדים נופל על שני בני הזוג. הגמישות חשובה לשני הצדדים ליחסי העבודה. מנימוקים אלו מגמיש עולם משפט העבודה כולו את מושג העובד. לאור זאת עלינו לבחון את התכלית של משפט העבודה המגן. תכליתו שמי שמשתלב במפעל יזכה לזכויות סוציאליות. הדבר חל גם על מי שמשתלב במפעל ועובד בצורות העסקה בלתי שגרתיות. עבודה בלתי שגרתית עשויה להביא לכך שלגבי עובדים מסוימים לא יחולו לגביו כל החוקים אלא רק חלקם. מנימוקים אלו מצאנו שיתכן שעובד של חברת כוח אדם יחשב כעובד של המשתמש לצורך חוקים מסוימים, כגון חוק הביטוח הלאומי וכעובד של חברת כוח האדם לצורך חוקי מגן מסוימים (דב"ע נה/109-02 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, כט, 326; דב"ע נז/56-3, נז/74-3 צבי שפריר - נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ ואחרים, פד"ע לב, 241). בית המשפט העליון עמד על כך שישנם מקרים בם יתקיימו יחסי עבודה כאשר חוקים מסוימים ממשפט העבודה המגן חלים על העובד ואחרים לא. כך הדבר כאשר מדובר במי שנבחר לתפקיד, כגון ראש עיר (בדנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817). סרוסי היה נבחר ציבור, ראש מועצה, ועבודתו הופסקה. בית המשפט העליון פסק שהוא עובד לצורך קבלת דמי אבטלה. זאת ועוד. יחסי עבודה יכול שיתקיימו למרות שאין חוזה עבודה בין הצדדים אלא העובד נכפה על המעביד. כך הדבר בעיני כשמדובר במי שמונה לתפקיד, כגון, יועץ משפטי לממשלה, שופט. כך בעניין סרוסי הנ"ל אשר נבחר לשמש כראש מועצה (ראה פרופסור רות בן ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על פי דין' - האמנם עובדים הם?" שנתון משפט העבודה כרך ב', עמוד 67). על שום מה לא יחשב שופט כעובד לצורך חוק הגנה השכר לשם דוגמא. על שום מה תוכל המדינה להלין את שכרו מבלי להיות צפויה לסנקציה הקשה של פיצויי הלנת שכר. דוגמאות נוספות לעבודה ללא חוזה הם למשל צעירים או צעירות שמסיבות מצפוניות אינם משרתים בצבא ומשרתים בשירות לאומי. ישנן מדינות, כגון, גרמניה, בם מי שהוכח שהוא אינו מוכן לשרת בצבא מסיבות מצפוניות חייב על פי חוק לשרת בשרות לאומי. לאלו המשרתים בשירות לאומי בבית חולים למשל, אם מכוח חובה שבחוק ואם מכוח בחירה, אין חוזה עבודה עם אותו בית חולים. למרות זה נראה לי שיש לראותם לצורך חוקים מסוימים, חוקי המגן, כעובדים של אותו מוסד. הוא הדין לגבי זכויותיהם על פי חוק הביטוח הלאומי. אין לשלול מהם חופשה שנתית וחופשת מחלה. אין לשלול מהם ביטוח מפני תאונות. מאידך יתכן שחוק פיצויי פיטורים לא יחול עליהם. אין לי צורך להביע דעה בעניין זה. יש לבחון את תכליתם של החוקים המעניקים זכויות סוציאליות בכל מקרה ומקרה. לאחרונה עמד השופט י' זמיר על כך שלא בהכרח כל החוקים חלים על כל עובד ולא תמיד יש חוזה עבודה רצוני בין עובד למעבידו. אותו עניין דן באסירים העובדים במפעלים בין כתלי בית הסוהר או מחוצה לו. השופט זמיר ציין שיתכן שאסיר יחשב כעובד אך לא יחולו עליו חוקים מסוימים מתחום חוקי המגן, כגון חוק חופשה שנתית. יתכן גם שיתקיימו יחסי עבודה ללא חוזה, כגון אותם אסירים. מסכם השופט י' זמיר (בג"ץ 1163/98 רע"ב 5984/98 רע"ב 814/99 עפר שדות, יאיר אור ורוברט דריהם נ. שרות בתי הסוהר): "שתי מסקנות כלליות עולות מפסק דין זה. ראשית, חוזה עבודה, אף שהוא יסוד רגיל, אינו יסוד הכרחי לצורך הכרה באדם כעובד. שנית, אפשר שאדם ייחשב עובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב עובד לצורך חוק אחר. כדברי הנשיא ברק במשפט סרוסי (בעמ' 828) על משמעות המונחים עובד ומעביד: 'מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על-פי תכליתו'". אשר לכך שלא בהכרח יש חוזה עבודה בין הצדדים בכל מקרה בו מתקיימים יחסי עובד-מעביד ציין השופט י' זמיר: "אולם חוזה, אף שהוא יסוד רגיל ביחסי עבודה, אינו יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד. יחסי עבודה הם יחסים מורכבים. הם מתאפיינים באין-ספור צורות וגוונים. לכן שום מבחן אינו יכול להיות מבחן בלעדי ונוקשה בכל מקרה ומקרה. יש מקרים חריגים. בין היתר, יש מקרים בהם אדם יחשב עובד אף ללא חוזה עבודה". בספרו Employment Law כותב פרופ' Gwyneth Pitt (London, Sweet & Maxwell, 1997) על כך שיש להגמיש את היחס לחוזה עבודה וליחסי עבודה: “With the advent of the flexible workforce, tribunals and courts have faced new problems in deciding the nature of the relationship between parties where the worker regularly performs certain tasks for the employer but is not continuously employed. Examples include seasonal workers, many homeworkers and some catering workers” (p. 67). המחבר מציין כי הדבר הביא לכך שבתי משפט פסקו שלא תמיד יש לחפש התחייבות הדדית, זו של המעביד לספק עבודה וזו של העובד לעבוד. כן הוא עומד על כך שעובדים רבים מוצאים כי אין להם ברירה על פי מתכונת העבודה במפעל אלא לעבוד בצורה גמישה, פלקסיבילית. ישנם מפעלים בם, גם אילו העובדים היו מבקשים לעבוד בצורה מסודרת וקבועה לא היה הדבר מתאפשר בגין צורת העבודה במפעל וטיב עיסוקו. כזה הוא המצב בעניינו. דן תיור מארגנת טיולים. זוהי מהות עיסוקה. לשם כך דרושים לה מדריכי טיולים. אלה חיוניים על מנת שהיא תוכל להוציא לפועל את עיסוקיה. המסקנה - מחד ללא מדריך טיולים אין המשיבות מסוגלות לנהל את עסקן כמארגנות טיולים. ברי אם כן שהמערער חיוני לקיום מפעלן של המשיבות. מאידך אין קביעות בטיולים. על כן מהות עבודתם של מדריכי הטיולים היא היענות לקריאה להדרכה. מטבע הדברים הם עובדים בצורה גמישה, בכל פעם כאשר מתארגן טיול ודרוש מדריך טיולים. המערער משתלב במפעלן של המשיבות, הוא חלק אינטגרלי מעיסוקן, הוא נתון לפיקוחן במובן זה שהוא מקבל את הוראותיהן באשר למהות הטיולים. ברי שהוא בעל המקצוע ולכן יתכן מאד שהמשיבות נותנות לו יד חופשית בשיקול תוכן ההדרכה אך המשיבות הן שקובעות את היקף ומהות הטיולים. הן מזמינות את המערער כאשר דרוש להן מדריך לטיולים, בתדירות של כשנים עשר יום בחודש. על עבודה ממין זו עמד השופט אליעזר גולדברג בעניינו של חוקר פרטי (בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628): "ככלל, יש מקום להנחה, כי מבצעיה של מלאכה המהווה חלק אינטגרלי מן הפעילות החיונית והמרכזית של המפעל, הינם עובדים של אותו עסק. הטעם לכך נעוץ בהנחה הכלכלית-מסחרית, כי עסק נועד לקיים פעילות עסקית שוטפת, ומכאן הצורך של בעל העסק להבטיח 'גרעין קבע' של כוח עבודה לצורך הגשמת סדירותו של העסק" (עמוד 657, ליד האות ב'). בנוסף קיימים בענייננו מאפיינים נוספים המצביעים על קיומם של יחסי עובד-מעביד - החובה לעמוד לרשות המעביד בעתות כוננות וכן העובדה שניתנה למערער התראה קצרה של שבוע לכל היותר, ולפעמים אף יום להיות מוכן להדריך טיול. אף תדירות העסקתו של המערער היתה גבוהה - מרבית ימי החודש, 12 ימים בממוצע. משמעות תדירות זו והעובדה שניתנה לו בכל פעם התראה קצרה לפני טיול מעידות על כך שהמערער לא יכול היה לעבוד במקום אחר, אם כי זה אינו תנאי הכרחי לקיום יחסי עובד-מעביד. גם משך הזמן הארוך של הקשר בין הצדדים מלמד על כך שלא מדובר בהעסקה ספורדית. אשר להעסקה בעבודות זמניות הכיר המחוקק הישראלי בכך שאין להעסיק בצורה של העסקה זמנית עובדים לתקופות ארוכות. זאת עשה המחוקק באשר לעובדי חברות כוח אדם. לאחר תשעה חודשים הופכים עובדי חברות כוח אדם לעובדי המשתמש, המעסיק, כלשון החוק (תיקון התש"ס לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-19961): "העסקת עובד של קבלן כוח אדם (תיקון התש"ס) 12א.1. (א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. (ב) (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. (ג) (ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין. (ד) (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. החלת תנאי עבודה (תיקון התש"ס) 13(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי העניין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל. (ב) (ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד; לעניין סעיף קטן זה, 'הסכם קיבוצי' - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם. (ג) (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה 'הסכם קיבוצי' שבסעיף 1 לא תחול לעניין זה". הרעיון ברור - עובד זמני הוא אכן זמני. יש לראותו לאחר תקופת זמניות כעובד של המשתמש על מנת להגן על זכויותיו על פי משפט העבודה המגן. הוא הדין בעיני לגבי עובדים לפי חוזים לתקופות קצובות. לכן באירופה ניתן להאריך חוזים אלו לכל היותר פעמיים ולאחר שנתיים הופכים עובדים אלו לעובדים קבועים. המטרה היא לא להסיר ממי שאכן עובד לא זמני ומשתלב במפעל את הגנת משפט העבודה החל על עובדי אותו מפעל. הוא הדין בענייננו. המקרה בפנינו הוא מקרה של עובד בעיני. קאתי את חוות דעתו של הנשיא ומקובל על שהמערער השתלב בעבודה אצל המשיבות. הנה כי כן יש לקבל את הערעור ולראות במערער כמי שהיה עובדן של המשיבות. הנשיא סטיב אדלר התביעה והמחלוקת בין הצדדים 1. המערער, מדריך טיולים במקצועו, הגיש את התובענה דנן נגד המשיבות כמעבידות במאוחד. בתובענה טען המערער, כי עבד אצל המשיבות מחודש אוקטובר 1985 ועד 12.12.1988, כאשר פוטר, ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים (3,990 ₪) ופיצוי הלנת פיצויי פיטורים. עוד תבע המערער הפרשי שכר בגין עבודת שעות נוספות (31,688 ₪) ושבתות (9,847 ₪), דמי מחלה (1,307 ₪), דמי הבראה (1,062 ₪), הוצאות נסיעה (2,154 ₪) הפרשות לקרן הפנסיה "מבטחים" (5,267 ₪), פיצוי בגין פיטורים בניגוד להסכם קיבוצי, לרבות פיצוי בגין הפרת חוזה עבודה (5,335 ₪), דמי הודעה מוקדמת (1,333 ₪), פדיון חופשה שנתית (1,862 ₪), ופיצוי הלנת שכר על חלק מהתשלומים הללו. המחלוקת בין הצדדים נובעת מאופן העסקת המערער על ידי המשיבות. לטענתן של המשיבות לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים ועל כן אין המערער זכאי לזכויות שתבע, שאינן ניתנות אלא לעובדי המשיבות. מנגד, טען המערער, כי הועסק כעובד ולפיכך, הוא זכאי לזכויות מכוח חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים. בית הדין האזורי קיבל את בקשת המשיבה לפצל את הדיון ולדון בשלב ראשון רק בשאלת קיום יחסי עובד - מעסיק. משהגיע בית הדין קמא למסקנה, שלא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד - מעסיק, דחה את התביעה. על כך הערעור שלפנינו. 2. השאלה שעלינו להכריע בה היא, האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק? 1 על מנת להשיב על שאלה זו אימץ בית דין זה את המבחן המעורב, המבוסס על מבחן ההשתלבות. להלן נתייחס למרכיבים השונים של מבחנים אלו. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות - 3. המשיבה מס' 1 (להלן: אגודה שיתופית "דן") הינה אגודה שיתופית לאספקת שירותי תחבורה ציבורית ומפעילה צי אוטובוסים לצורך זה, בעיקר באזור גוש דן. המשיבה מס' 2 (להלן - "דן יונייטד תיור" או החברה) הינה חברה בע"מ העוסקת במתן שירותי תיירות, ובעיקר ארגון וביצוע טיולים באמצעות אוטובוסים שברשותה. לא הוכח, כי המערער עבד במסגרת עיסוקה של אגודה שיתופית "דן", שכן עבודתו לא היתה קשורה לשירותי תחבורה ציבורית שניתנות על ידה. לעומת זאת, המערער עבד כמדריך טיולים אצל "דן יונייטד תיור". מכיוון ש"דן יונייטד תיור" עוסקת בארגון וביצוע טיולים, ומדריך טיולים הוא גורם מרכזי בביצוע הטיולים, הרי שהמערער השתלב בעיסוקה הרגיל של החברה. הפן השלילי של מבחן ההשתלבות - 4. האם המערער ניהל עסק משלו? לטענת המערער, הוא קיבל שכר מהמשיבות עבור עבודתו כמדריך ולא ניהל עסק משלו. מנגד, לטענת המשיבות ניהל המערער עסק משלו, משום שהגדיל את הכנסתו בכך, שקיבל עמלות - קומיסיון מחנויות אליהן הכניס תיירים במהלך הטיולים. בעלי הדין היו חלוקים בשאלה העובדתית, האם קיבל המערער קומיסיון מחנויות? על פי העדויות נהגו מורי דרך של החברה להכניס תיירים לחנויות, אשר בעליהן נתנו קומיסיון בהתאם לסכום שהתיירים הוציאו באותה חנות. המערער הודה, כי הכניס תיירים לחנויות אך טען, כי בהשתלמות שנערכה למורי הדרך טרם כניסתם לתפקיד הכתיבה החברה לאיזה חנויות יכניסו את התיירים כדי שהקומיסיון ישולם לחברה. עם זאת, מעדותו של העד תלצור, שגם הוא עבד כמורה דרך של החברה בתקופה הרלוונטית לתובענה, עולה, כי החברה קיבלה קומיסיון ממסעדות מסוימות, בהן סעדו המטיילים ומורי הדרך קיבלו קומיסיון מחנויות. בית הדין האזורי קבע לגבי מורי הדרך, כי "במהלך הטיול ובסיומו נהגו מורי הדרך להכניס את הטיילים למקומות בהם שולם להם קומיסיון על כך". אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו של בית הדין קמא, שכן היא מעוגנת בחומר הראיות. עם זאת, אין בקבלת קומיסיון על ידי המערער כדי להוכיח ניהול עסק עצמאי. אכן, מדובר בהכנסה מעבודה לצורכי מס. יתרה מזו, ייתכן, כי התנהגות זו מהווה עבירת משמעת, משום שהיא נוגדת את הוראות החברה. מנגד, אפשר שהדבר היה מקובל ומאושר ב"דן יונייטד תיור" ואין בו עבירת משמעת. מכל מקום, אין בקבלת קומיסיון, כשלעצמה, סממן של ניהול עסק עצמאי. למה הדבר דומה? קבלת תשר על ידי מלצר/מלצרית אינה מצביעה על ניהול עסק עצמאי אלא מהווה תמורה מקובלת למועסקים בתפקיד של הגשת מזון. בעל המקום והמלצר מודעים לכך, כי הלקוחות משלמים תשרים ועליהם לסכם מי מקבל אותם (המלצר או המסעדה) ובאיזה דרך (כסף מזומן או דמי שירות הנרשם בחשבון), הכל במסגרת יחסי עובד - מעסיק הקיימים ביניהם. וודאי, כי אין לראות במלצר המקבל תשר כמי שמנהל עסק עצמאי. הדבר נכון גם בענף הטיולים. הנהלת "דן יונייטד תיור", נהגי האוטובוסים ומורי הדרך מודעים לכך, כי חנויות מסוימות משלמות קומיסיון על קניות התיירים, ועל כן הם קובעים ביניהם מי מקבל את הקומיסיון וכיצד לחלקו. זאת ועוד, ייתכן כי גם נהגי האוטובוסים קבלו קומיסיון. ככל שקבלת קומיסיון על ידי נהג אוטובוס אינו ראיה לניהול עסק עצמאי, כך קבלת קומיסיון על ידי מורה דרך אינו מוכיח הדבר. לאור כל האמור לעיל עולה, כי המערער היה "עובד" של חברת "דן יונייטד תיור" על פי מבחן ההשתלבות. המערער לא היה "משתתף חופשי" (freelancer) - 5. טענת בא כוח המשיבות היתה, כי המערער עבד כמשתתף חופשי. הוא הצביע על היות המערער "חופשי" לקבוע את מסלול הטיול, תוכן ההדרכה, החנויות והמסעדות אליהן ייכנסו המטיילים, את ימי עבודתו והימים שלא יעבוד ("חופשתו"). בפסק דין (המיעוט) בפרשת צדקא 2 הבעתי את עמדתי, כי אכן ישנם מקרים בהם מבצע עבודה יהיה זכאי לחלק מהזכויות של עובד על אף שאינו "עובד", על פי המבחן המעורב שבעיקרו מבחן ההשתלבות. וכך אמרתי שם: "דעתי היא, שבשלה העת לשנות את ההלכה האמורה ולהעניק ל"משתתף החופשי" בענף התקשורת, זכויות והגנות של משפט העבודה על אף, שאינו נופל בגדר סיווג של עובד, על פי מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב. זאת מכוח מבחן התכלית". שם ציינתי הנימוקים, אשר הביאו אותי להגיע למסקנה, כי אכן קיים מעמד של "משתתף חופשי" בענף התקשורת, וייתכן גם בענפים אחרים, ואלה הם: "לשיטתי, על שאלת הצורך במעמד של 'משתתף חופשי' ראוי להשיב בחיוב מהטעמים הבאים: [א] הקשר התעשייתי - קיים בענף התקשורת סוג של מבצע עבודה המוגדר 'משתתף חופשי', זו המציאות והיא תואמת את ההקשר התעשייתי; [ב] מעמד 'המשתתף החופשי' יפה למקרים בהם לא ניתן ליישם את מבחן ההשתלבות או את המבחן המעורב; [ג] המעמד של 'משתתף חופשי' מאפשר הענקת זכויות של עובד לאנשים שאינם עובדים על פי מבחני משפט העבודה. ההצדקות שאמנה להלן לקיומו של מעמד זה נוגעות, במקרה דנן, לענף התקשורת, אולם הן יפות גם למבצעי עבודה אחרים, לרבות תבניות העסקה בלתי שגרתיות, הכל לפי מכלול נסיבות הענף, והמקרה". (פיסקה 7 לפסק דיני בפרשת צדקא). על אף שקיים מעמד של משתתף חופשי המקרה שלפנינו אינו נמנה על המקרים הללו, מהטעמים הבאים: [א] בית הדין האזורי קבע, כי מורה הדרך היה חופשי להדריך את הטיול כראות עיניו, בהתאם להבנתו המקצועית וללא התערבות החברה. כך הגיש את החלק ה"חופשי" של המשתתף החופשי העצמאי. אולם, מהעדויות שהובאו בפני בית הדין קמא עולה תמונה קשיחה למדי של אופן התנהלות הטיול. החברה קבעה את מסלול הטיול, לרבות האתרים בהם המטיילים צפויים לבקר ולאכול. המסלול היה מחולק למסלול בוקר, שלאחריו התקיימה ארוחת הצהרים, ומסלול אחרי הצהרים. החברה קבעה את שעת איסוף המטיילים ואת שעת פיזורם, את מקום איסוף המטיילים ואת המקומות בהם תתבצענה הפסקות האוכל. במהלך הטיול נעשה שימוש תדיר באמצעי תקשורת בין החברה לבין המדריך. מהאמור עולה, כי הגמישות של המערער הצטמצמה להיבט המקצועי של הדרכת הטיול, בכלל זה תוכן ההסברים שנתן למטיילים, בחירת מסלול ההדרכה בתוך האתר אליו לקח את המטיילים ומשך השהות באתרים השונים. יש לראות את הגמישות הזאת כביטוי לפעולתו כ"בעל מקצוע" ולא כסממן של מי שהוא "חופשי" במובן של המשתתף החופשי. [ב] עבודתו של מורה דרך היא במרכז עיסוקה של "דן יונייטד תיור"; המערער היה שייך לגרעין המרכזי של עובדי החברה ולא נמנה על המעטפת שלה. 3 אין כאן מקרה של משתתף חופשי שתחום עיסוקו היה שולי לחברה. [ג] המערער היה חייב לבצע את עבודתו באוטובוס של החברה. ועוד, הוא לא היה רשאי להביא עובד אחר במקומו. [ד] המערער אכן היה חופשי לקבוע את תקופות ההיעדרות שלו ("חופשה") ויש בכך כדי להצביע על היותו משתתף חופשי. אולם, גם כאן המערער היה מוגבל, שכן יש להניח, כי אם היה המערער נעדר מעבודתו זמן ממושך בעונת התיירות, הוא לא היה מוזמן על ידי החברה לעבודה עם שובו "מהחופשה". על כן, ממכלול הראיות במקרה זה עולה, כי המערער לא היה משתתף חופשי על פי המבחנים שנקבעו בפסקי דיני בפרשת צדקא. הקשר החוזי וההתחייבות ההדדית - 6. בנושא אופי הקשר החוזי בין המערער לבין "דן יונייטד תיור" וההתחייבות ההדדית ביניהם עמדתי היא, כי היה ביניהם חוזה עבודה. בא כוח המשיבות טען, כי לא היתה מחוייבות הדדית של הצדדים ועל כן לא היה חוזה עבודה או יחסי עובד-מעסיק. הוא הצביע על כך, כי המערער לא היה חייב לקבל את הצעת החברה להדריך טיול ביום מסוים והחברה לא היתה חייבת לספק לו עבודה בכמות מסוימת. המערער אף נעדר על דעת עצמו (לצורך "חופשה") לתקופה של שלושה חודשים באמצע תקופת עבודתו אצל "דן יונייטד תיור". בית הדין קמא אימץ את עמדת החברה וקבע, כי פניית החברה למערער היתה "שאלה-בקשה" ולא "הוראה-דרישה" וכי המערער היה חופשי להיענות לבקשה או לסרב לה. עיינו בחומר הראיות על מנת לבחון את מהות הפנייה למערער ולמדנו, כי אכן המערער היה רשאי לדחותה, אך המקרים בהם דחה אותה בפועל היו נדירים. אמנם, היו מקרים בהם הודיע המערער על היעדרותו בגלל שירות מילואים, אך זו תופעה המתקיימת גם במסגרת יחסי עובד-מעסיק. כמו כן, המערער היה רשאי להדריך אצל חברות אחרות, כך שאם התחייב להדריך ביום מסוים והחברה פנתה אליו לגבי אותו יום, היה דוחה את הפנייה, אך גם תופעה זו היתה נדירה. אכן, החברה לא היתה חייבת לספק עבודה תדירה ויומיומית למערער אלא להזמין אותו על פי הצורך. עם זאת, בפועל סיפקה החברה למערער בחודשים רבים עבודה בהיקף 15 - 19 ימים. בית הדין קמא קבע אומנם, כי המערער עבד אצל החברה כ-12 ימים בחודש בממוצע, אולם ענף התיירות הוא ענף עונתי, עובדה שהיה בה להשפיע על המספר הממוצע של הימים בהם הועסק המערער מדי חודש על ידי החברה. עובדה, כי ב-16 חודשים מתוך 35 חודשי ההעסקה עבד המערער 15 ימים בחודש או למעלה מזה, ובכלל זה 6 חודשים, בהם עבד 19 ימים ולמעלה. חישוב הממוצע גם איננו מתחשב בעובדה שהמערער לא עבד כלל ב-3 החודשים בהם שהה בחו"ל, ואף לא בכך שבתחילת תקופת העסקתו ובסיומה עבד מספר נמוך יחסית של ימים מדי חודש. מסקנתי היא, כי מספר הימים שעבד המערער מדי חודש מצביע על עבודה רצופה וקבועה. מכאן, שהיתה התחייבות הדדית מוגבלת וחלקית בין הצדדים: החברה לא היתה חייבת לספק עבודה אבל עשתה כך בהיקף של עבודה קבועה, ולמעשה, היתה חייבת לעשות כך כדי שהמערער ימשיך לעבוד אצלה. המערער מציידו, לא היה חייב לקבל בקשת החברה להדריך, אך בפועל הסכים לבקשות החברה ברוב רובם של המקרים, והיה עליו לעשות כך כדי שהחברה תמשיך להעסיק אותו. 7. בפסיקה של בית דין זה נקבע, כי קיים חוזה עבודה, כאשר מבצע העבודה עושה עבודה בפועל עבור מקבל העבודה משך מספר שנים, על אף שאינו עובד כל יום. הכלל הוא, כי במקרים שכאלה קיים חוזה עבודה הן בימים בהם נעשתה עבודה בפועל והן בימים בהם ממתין מורה הדרך להזמנה לעבודה. מכאן, כי אין מקום, לפי גישתי, לדיון של סגנית הנשיא בנושא קיום יחסי עובד-מעסיק בהעדר חוזה עבודה. יצוין, כי התייחסתי לשאלה זו בפסק דין צדקא, אך הנושא אינו רלוונטי למקרה שלפנינו. המקרה שלפנינו דומה לזה שהיה קיים בפסק דין קרמיקאל שניתן על ידי בית הלורדים באנגליה. 5 שם נקבע, כי מדריכות תיירים לא היו עובדות המפעל שסיפק להן עבודה משך שנים, משום שלא היתה התחייבות הדדית או חוזה עבודה בימים שלא עבדו. לדידי אין לאמץ את גישתו של בית הלורדים, משום שבפועל היתה התחייבות הדדית ותלות כלכלית משך תקופת העסקתו של המדריכות אצל החברה. נוסף על כן, אין לפנינו מקרה של מתן זכויות של עובד למי שאין בינו לבין מקבל העבודה חוזה עבודה. בין המערער לבין "דן יונייטד תיור" נכרת חוזה עבודה והוא נמשך מתחילת עבודתו של המערער בחברה (אוקטובר 1985) ועד לסיומה (ביום 12.12.1988). מכאן, כי הנני מסתייג מדברי סגנית הנשיא בנושא זה. הפסיקה וההכרעה בעניין מדריכי תיירים - 8. פסק דין קושילביץ - דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית וחברת דן תיור 6 עסק במורת דרך שעשתה אותה עבודה שעשה המערער שלפנינו אצל אותה החברה. טענת החברה, כי לא התקיימו יחסי עובד - מעסיק, נדחתה על ידי בית הדין האזורי ובית הדין הארצי לא התערב בכך. בית דין זה הגדיר את הסוגייה שעמדה לדיון, כך: "הסוגיה של קביעת הזכויות השונות של מי שהועסק על בסיס קבלני כ'עצמאי' ולאחר מכן נקבע בהליך שיפוטי כי מעמדו הוא מעמד של 'עובד' נדונה לאחרונה…". בפסק דין יעל שירותי תיירות, 7 נדונה עתירה של החברה נגד המוסד לביטוח לאומי לפסק דין הצהרתי, כי מורה דרך אינה עובדת החברה לצורך צו ביטוח לאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), תשל"ב-1972, ועל כן אינה חייבת לשלם דמי ביטוח לאומי עבורה. עובדות המקרה בעניין תנאי וסידורי עבודתה של מורה הדרך היו דומות לאלה של הערעור שלפנינו, אם כי היו עובדות שלא התקיימו במקרה שלפנינו ואשר הצביעו על מורה דרך כ"עצמאי", כגון: מורה הדרך היתה רשאית לשלוח עובד אחר במקומה במקרה שהוזמנה ולא יכולה לעבוד. שם, נדחתה עתירת החברה על ידי בית הדין הארצי ונקבע, כי יש נפקות לצו וכי במקרים גבוליים רשאי המוסד לגבות ממקבל עבודה דמי ביטוח על פי הצו. סוף דבר - 9. הערעור מתקבל בכך שאנו קובעים כי המערער היה עובד שכיר של "דן יונייטד תיור" על פי מבחן ההשתלבות. העניין יוחזר לבית הדין האזורי בתל אביב על מנת לקבוע מהם זכויותיו הכספיות של המערער הנגזרות מעובדת היותו עובד של החברה, מכוח חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים ככל שאלו חלים על הצדדים להליך זה. לשם ייעול המשך הדיון נוסיף: [א] בית הדין קמא יקבע, בין היתר, האם הוכיח המערער את שעות עבודתו לגבי כל יום עבודה, לרבות זמן היציאה לטיול, זמן הפסקת הצהרים ושעת סיום הטיול. [ב] מובן, כי אין מקום לפסיקת פיצוי הלנת פיצויי פיטורים ופיצוי הלנת שכר לגבי תביעות השכר, שכן עדיין קיימים חילוקי דעות בעניין עצם החוב ובית הדין האזורי היה בדעה שאין החברה חייבת למערער דבר. [ג] כמו כן,אין מקום פסיקת פיצוי הלנת פיצויי פיטורים לתקופה עד היום, משום שהיתה מחלות לגבי עצם החוב. אולם, לכאורה לאור הנקבע בפסק דין זה מסתיים חילוקי הדעות ועל החברה לשלם למערער פיצויי פיטורים. לפיכך, ככל שאין מחלוקת לגבי חובת החברה לשלם למערער פיצויי פיטורים טוב תעשה החברה אם תשלם הסכום בהקדם. בנושא זה יצוין, כי על פי חומר הראיות לא היתה הפסקת עבודה שעלתה על 3 חודשים, שכן ההיעדרות הארוכה של המערער היתה מיום 16.11.1986 ועד 16.2.1987. בשל הזמן הרב שחלף מאז החל להתנהל הליך זה מתבקש בית הדין קמא לעשות ככל שניתן על מנת להקדים את הדיון. על החברה לשלם למערער את הוצאות הדיון בשתי הערכאות בסך 7,000 ₪ בתוספת מע"מ. מבוטל בזה חיוב ההוצאות שהטיל בית הדין האזורי. השופטת ורדה וירט-ליבנה - לאחר עיון בפסיקותיהם של חברי הנשיא ס. אדלר וסגנית הנשיא א. ברק הנני מצטרפת לעיקר הדרך ולתוצאה אליה הגיע הנשיא ס. אדלר. נציג מעבידים אילן שגב - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. התוצאה - הערעור מתקבל באופן שעל דעת כל חברי המותב המערער היה עובד של "דן יונייטד תיור". העניין מוחזר לבית הדין האזורי להמשך הדיון. על החברה "דן יוניטד תיור" לשלם למערער את הוצאות הדיון בשתי הערכאות בסך 7,000 ₪ בתוספת מע"מ תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. מבוטל בזה חיוב ההוצאות שהטיל בית הדין האזורי. יחסי עובד מעביד