פסק דין 1. התובע הגיש תביעה כנגד הנתבעת לתשלום פיצויי פיטורין, פדיון חופשה שנתית ופדיון דמי הבראה על סך כ- 270,000 ₪. 2. התובע הועסק כאדריכל ע"פ חוזה יועצים החל מ 15.8.82 ועד 31.3.94. 3. בתאריך 25.8.00, נקבע ע"י כבוד השופט הראשי מרדכי כליף , כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד. 4. עתה נותר לקבוע האם מגיעים לתובע הסכומים השונים המפורטים בכתב התביעה ואם כן, כמה. 5. האם התובע מנוע מלתבוע את זכויותיו בשל חוסר תום לב בהגשת התביעה. בפרשת "בוכריס" נקבע, כי במקרים חריגים ביותר, בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות, הרי שעם ניתוק היחסים כאשר יבוא להסתמך על היותו בסטטוס של עובד ולתבוע זכויות סוציאליות וזאת בחוסר תום לב משווע, יגבר חוסר תום הלב של העובד על דרישת הקוגנטיות. ראה: דב"ע נ"ה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, עבודה ארצי כרך ל' (2) 67. ע"ע 300064/96 פלאי קרני נ' איתן אביבי ואח' (טרם פורסם) פס"ד מיום 26.9.00 עבודה ארצי ל"ג (99) 24. דב"ע 237/97-3 עזרא שמואלי ואח' נ' מדינת ישראל, רשות השידור (טרם פורסם) פס"ד מיום 28.8.01. 6. לדידו של המותב היושב על המדוכה בפס"ד זה, אין מקום לדחות תביעתו של התובע בשל חוסר תום לב, מאחר ושאלת תום הלב צריכה היתה להתברר ולהיות מוכרעת בשלב קביעת היחס של עובד מעביד ולא לאחר קביעתו. בעניין זה ראה פסק דינו של כבוד השופט פליטמן בפרשת פלאי קרני הנ"ל: "קביעת מעמדו של אדם כעובד על פי תכליתה הסוציאלית, לא באה אלא לשם החלה עליו של משפט העבודה המגן, ובצידה של אותה החלה חייבת לקום לו, כדבר מובן מאליו, זכות התביעה לתבוע זכויותיו על פי אותו המשפט. משמעות האמור לענייננו הינה, שלא יתכן לכונן מבנה משפטי, בו יוכר המערער מחד כעובד, על מנת לאפשר לו לתבוע זכויותיו על פי משפט העבודה המגן; מאידך, תיקבע קביעה הפוכה, כי הוא מנוע מלתבוע אותן זכויות, בשל חוסר תום לבו, כיוון שהעז לתבוע אותן בתוקף מעמדו כעובד. שתי הקביעות הללו הינן בבחינת תרתי דסתרי" ראה: סעיף 5-6 לפסק דינו של השופט פליטמן בפרשת פלאי קרני נ' איתן אביבי ואח' הנ"ל. 7. שותף לדעה זו היה גם כב' השופט רבינוביץ בפרשת עזרא שמואלי הנ"ל כאשר בפסק דינו הוא מציין, כי בהלכת בוכריס יש לנהוג: "במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר ומכל מקום לא הייתי ממליץ להחילה, כאשר מדובר בטענה לויתור ישיר על הוראה מהוראות חוקי משפט העבודה המגן". ראה: סעיף 8 ג' לפסק דינו של השופט רבינוביץ בפרשת עזרא שמואלי נ' מדינת ישראל, רשות השידור הנ"ל. 8. הואיל ודעותיהם של כבוד השופטים פליטמן ורבינוביץ לא אומצו והלכת בוכריס שרירה וקיימת, נותר לנו לבדוק אם מקרהו של התובע נופל לתוך אותה קבוצה של מקרים בודדים ונדירים, בהם ברי לחלוטין שהעובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. 9. מתוך עיון בחומר הראיות ובמיוחד בתצהירו של התובע סעיפים 9-12, ובחקירתו הנגדית בישיבה מיום 30.12.99, עמ' 16 שורות 14-24, באנו לידי מסקנה, כי הנתבעת לא השכילה להוכיח, כי התובע היה מודע לויתור על זכויותיו הסוציאליות בחתמו על החוזים עימה במהלך כל השנים הרבות בהן עבד בשרותה. אין די בכך, כי יופיע סעיף בחוזה ההעסקה בין הצדדים הקובע, כי התובע מנוע מלתבוע כל זכות סוציאלית מכוח יחסי עובד מעביד. יש צורך, כי העובד יהיה מודע לויתור זה. מוכנים אנו לקבוע, כי התובע היה מודע להיותו קבלן עצמאי , כפי שפעל מול הרשויות השונות, אך ספק אם היה מודע לכך שדרך העסקתו לא שיקפה בפועל את מעמדו האמיתי ואת הזכויות שהיה זכאי להן מכוח כך. מכך ברור הוא, שהתובע לא ידע כלל, כי הוא עובד וודאי שלא ויתר במודע עקב כך על כל זכות הנובעת מכך. גם לא הובאו בפנינו ראיות לפיהן הוצעו לתובע מספר אופציות של העסקה, ולא הוכח שהוא יכול היה לבחור ולדעת ולהבין במפורש, מהם ההבדלים בין צורות ההעסקה. ראה: ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות (טרם פורסם) פס"ד מיום 18.12.00. 10. אשר על כן, באנו לידי מסקנה, כי הנתבעת לא הוכיחה את חוסר תום ליבו של התובע שיש בו כדי להוות ויתור על זכויותיו הקוגנטיות. 11. האם התובע קיבל סכומים ביתר ובגין כך זכאית הנתבעת לקזזם מסכום התביעה? בפרשת "בוכריס" נקבע, כי אם יתברר שהעובד בעל ההסכם האישי קיבל יותר כסף מעובד במעמדו ודרגתו, אין מניעה לחייב אותו עובד בהשבת ההפרש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. מאחר והנתבעת לא הגישה תביעה שכנגד, כל טענתה עומדת על קיזוז מסכומי התביעה, הנתבעים מכוח יחסי עובד מעביד, ההפרש בין מה ששולם לתובע בפועל לבין הסכום שהיה מקבל לו היה נחשב עובד מדינה. 12. התובע טוען, כי אין מקום להיכנס להשוואת שכרו לשכר של עובדים אחרים מאחר ובפועל שכר של יועץ, בין אם הוא מבצע עבודה מתמשכת או אקראית, הוא שכר גבוה יותר. טענה זו, עם כל הכבוד להילוכה והגיונה לא ניתן לקבלה. שכר גבוה זה לקח בחשבון את האופן בו ראתה הנתבעת את התובע כקבלן עצמאי , המנותק מדרוגים של שכר, מקביעויות ומוותק; התובע לא הרים את נטל הראיה להוכיח לנו, כי קיים בנתבעת עובד אשר קיבל את השכר שהוא קיבל ובנוסף קיבל גם זכויות סוציאליות. ראה: עדותו של מר אריאל לויין בעמ' 11-12 בישיבה מיום 6.5.01. 13. התובע אינו יכול להנות מכל העולמות; לקבל מצד אחד שכר גבוה שאין לו אח ורע בכל תפקיד אחר בנתבעת, לא רק במשרד השיכון, ומהצד השני להיתמם ולטעון, כי שכר זה הוא בעצם רק שכר שעתי שאליו יש לחשב ולהוסיף את זכויותיו הסוציאליות הנתבעות מכוח התביעה. 14. הנתבעת הגישה חוות דעת של רו"ח, אילן שגב, אשר חישב את משכורתו של התובע, לו היה עובד מדינה. הדרוג שנבחר הוא דרוג מהנדסים, כאשר בעדותו ציין מר שגב, כי בין דרוג הטכנאים וההנדסאים, קיימת הקבלה מוחלטת (עמ' 27 שורות 4-7). הדרגה לפיה חושבה משכורתו של התובע, היא הגבוהה ביותר בדרוג מהנדסים וטכנאים - דהיינו +46 . דרגה זו היא יותר גבוהה מדרגתו של מנהל המחוז, האדריכל הראשי, או סגנו של מנהל המחוז שדרגותיהם נעו בין 43 - 39 . כפי שמר שגב ציין בעדותו, ללא קשר לתפקיד המושווה - מפקח בכיר, נלקחה בחשבון דרגת העובד הכי בכיר שיכולה להיות ואף שתי דרגות מעליו (עמ' 31 שורה 6-7). היקף המשרה אותו חישב רואה החשבון, מר שגב, התבסס על ממוצע של דוחות שעות עבודה חודשיים שצורפו לתצהיר התובע, וכן תוך עיון בהזמנת העבודה שקיבל בהם צויין מפורשות 72 שעות ו- 2 ימי עבודה. חישובים אלו הובילו למסקנה, שמדובר בכשליש משרה ולא 100 שעות כטענת התובע (עמ' 25 שורות 22 - 28). רואה החשבון, מר שגב, חישב את משכורתו של התובע בצירוף כל התוספות המגיעות לעובד בדרוג מהנדסים בדרגה 46 + בהתאם להסכמי השכר וכן החזר כל ההוצאות המשולמות לעובד כרכב, טלפון, ביגוד, והשתלמות. (עמ' 32 שורות 16-18). לצורך חישוב משכורת התובע, נלקח בחשבון ותק של 17 שנה בעת תחילת העסקתו. יצויין, כי עדותו של מר שגב היתה מהימנה ולא נסתרה בחקירתו הנגדית. מה עוד, שהתובע לא הביא כל חוות דעת מטעמו לסתור זאת. 15. על פי חוות דעתו של רואה החשבון, מר שגב, התובע קיבל סך של - 1,146,810 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. אילו היה עובד מדינה היה זכאי לשכר בסך 484,668 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. מכאן יוצא, כי התובע קיבל ביתר סך של 662,142 ₪. סכום זה עולה בהרבה על סכום התביעה של כ 270,000 ₪ והנתבעת זכאית לקזז כנגד סכום התביעה את הסכום ביתר ועל כן, התוצאה היא, כי התביעה נדחית. 16. חסד עשתה הנתבעת עם התובע, כאשר לא הגישה תביעה שכנגד על סכומי היתר והסתפקה בטענת קיזוז. יחד עם זאת, משנדחתה התביעה על אף שנקבע, כי קיימים יחסי עובד מעביד בין הצדדים, זכאית הנתבעת להוצאות. אשר על כן, אנו פוסקים, כי התובע ישלם לנתבעת הוצאות בסך - 15,000 ₪ אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. חוזהיחסי עובד מעביד