פסק דין השופט עמירם רבינוביץ 1. המערער עבד בשירות המשיבה, שהינה סוכנות נסיעות רשויה בתחומי תיירות פנים וחוץ, מיום 1.6.1991 ועד ליום 31.10.1995. 2. המערער פוטר על ידי המשיבה. 3. במסגרת עבודתו אצל המשיבה, עסק המערער בייזום וארגון טיולים, שיווק חופשות בבתי מלון ובקידום מכירות. 4. שכרו של המערער היה מורכב משכר יסוד ומעמלות בשיעורים שונים, שחושבו על בסיס אחוזים ממחזור המכירות, או מן הרווחים. 5. שיעור משכורת היסוד האחרונה של המערער מחודש אוקטובר 1995 היה 3,517 ₪ ברוטו (להלן - שכר היסוד). 6. המשיבה חשבה את שיעור פיצויי הפיטורים ופדיון החופשה, שזכאי להם המערער על בסיס שכר היסוד בלבד, ולא צירפה לחישוב זה את העמלות אותן קיבל המערער. 7. בית הדין האזורי בתל-אביב (תב"ע נו/1263-3 ; השופטת ש' מאירי), אשר דן בתביעת המערער להכללת העמלות בחישוב השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים ופדיון החופשה (להלן - השכר הקובע), דחה את התביעה בנימוק, שהעמלות הן שכר המותנה בתנאי, וככאלה, אין לכלול אותן בשכר הקובע. 8. הערעור שבפנינו הוא על קביעה זו של בית הדין האזורי. 9. בא כוח המערער ביסס את טענתו, כי יש לכלול את העמלות בחישוב השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, על תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן - תקנות פיצויי פיטורים). לגבי הכללת העמלות בחישוב השכר הקובע לצורך חישוב דמי החופשה ופדיון החופשה, סמך בא כוח המערער את טיעוניו על סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן - חוק חופשה שנתית). 10. המשיבה תמכה, בעיקרו של דבר, בפסק דינו של בית הדין האזורי. 11. המחלוקת בין הצדדים היא, איפוא, האם יש לכלול את העמלות בחישוב השכר הקובע לעניין חישוב פיצויי הפיטורים ולעניין חישוב פדיון החופשה. 12. עמלה כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים א. המחלוקת המתעוררת בתיק זה, אינה מחייבת חידוש הלכה. כבר בשנים הראשונות לקיומו של בית הדין לעבודה נפסק, כי: "אין ממש בטענה כי שגה בית- הדין בהביאו בחשבון הפיצויים גם את התוספת בשיעור של 3% מהפדיון מעל לסכום פלוני. החלטת בית-הדין להביא בחשבון גם את התוספת למשכורת מעוגנת בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964." (דב"ע לא/3-3 רהיטי ירושלים "רים" בע"מ - ניסים יוסף פד"ע ב', 215, 219). ב. בדרך זו הלך בית הדין הארצי במספר לא מועט של פסקי דין, וגם בית הדין האזורי הלך בדרך זו. (ראה: דב"ע מא/36-3 פביו תיאו לוי - אל על נתיבי אויר לישראל עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך יד(2), 181 ; דב"ע מה/1-3 אופ-אר בע"מ - שלום כהן פד"ע טז 393, 394; דב"ע שן/80-3 משה מרקוביץ - צבי ברגמן עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך א(1), 776; דב"ע נג/85-3 רגב רוני - חברת טלקום (ב.ו.) עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך כו(3), 350. דב"ע נז/165-3 יורם שפיר - חברת מ.א.ש סוכנויות בע"מ עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך ל"א(4), 74 בסעיף 26 ו-29; עע 300442/97 יצחק קליין - אנ. בי. סי יצרני תכשיטים בע"מ (בכינוס נכסים), טרם פורסם, ניתן ביום 28.2.2002; תב"ע נא/502-3 עודד מרקל - אותו קו הנדסה ממוחשבת (1984) בע"מ תקדין - עבודה, כרך 96(2), 3095; תב"ע נד/253-2 דוד קורן - מנן מדיקל בע"מ עבודה ועוד, עבודה אזורי, כרך ז', 439). ג. הבסיס לפסיקה זו היא תקנה 9 לתקנות פיצויי הפיטורים, שזו לשונה: "היה שכר עבודתו של עובד, כולו או מקצתו, משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים". ד. תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים יוצאת מנקודת הנחה, כי אפשר ששכרו של עובד, או חלקו, ישולם בעד עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת. במקרים מעין אלה, יראו את השכר האחרון כשכר הממוצע של 12 החודשים שקדמו לפיטורים. אין תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים סותרת את תקנה 1(א) לתקנות פיצויי פיטורים, הקובעת את רכיבי השכר שיובאו בחשבון שכר העבודה לצורך חישוב פיצויי פיטורים, שכן תקנה 9 קובעת, כי שכר המשולם בחלק מהפדיון, דרך משל, כמו במקרה הנוכחי, כמוהו כשכר היסוד, והוא מהווה רכיב רלוונטי לצורך חישוב פיצויי הפיטורים. ה. בהקשר זה מן הראוי לציין, כי אפשר שכל שכרו של עובד ישתלם בדרך הקבועה בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים. אילו היינו מקבלים את טיעונו של בא כוח המשיבה, לפיו אין לכלול עמלות בחישוב השכר הקובע, היינו צריכים להגיע למסקנה, כי מי שמקבל את שכרו אך ורק על בסיס של עמלות, לא יהיה זכאי כלל לפיצויי פיטורים. מסקנה זו היא בלתי סבירה בעליל, וסותרת את תכלית החקיקה. 13. משהגענו למסקנה, שזכותו של המערער להכללת העמלה בשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים מקורה בחקיקה שהיא חלק מחקיקת המגן, אין תוקף לכל ויתור של המערער על זכות זו, גם אם היה. 14. מסקנת הדברים היא, שיש לכלול את העמלות בבסיס השכר הקובע המשמש לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, ולחשב את השכר האחרון כשכר הממוצע של 12 החודשים שקדמו לפיטורים, כאמור בתקנה 9 האמורה. 15. מן הראוי לציין, כי בסופו של הליך הסכימו הצדדים, כי סכום העמלה שהגיע למערער ולא שולם במועד הגשת כתב התביעה מסתכם ב-16,000 ₪ ולא ב-32,000 ₪. החישוב יעשה, איפוא, על בסיס ממוצע העמלות ב-12 חודשי עבודתו של המערער טרם פיטוריו, לרבות סך של 16,000 ₪. 16. העמלה כחלק מהשכר הרגיל לצורך חישוב דמי חופשה א. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית קובע: "(א) המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי חופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל. (ב) השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא: (1) לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו - שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והמשיך לעבוד. .... (ג) שכר עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה, אין רואים אותו כחלק משכר העבודה". ב. אין ספק, שהגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות. (ראה לעניין זה: דב"ע ל/1-1 בתי הזיקוק חיפה בע"מ - אליעזר הלל, פד"ע ב 155, 165 - 164, אושר בבג"צ 148/71, בתי הזיקוק בחיפה בע"מ - ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פד"י כו(1) 18. דב"ע מה/1-3 אופ-אר בע"מ - שלום כהן, פד"ע טז 393, 395. דב"ע נג/3-1 אהרן מזעקי - המכון למחקרי נפט וגיאופיזיקה עבודה ועוד, עבודה ארצי כרך א' (2), 661). 17. מסקנת הדברים היא, שיש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" גם לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה. 18. פיצויי הלנה א. בעניינים השנויים במחלוקת בערעור זה, הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים, לרבות בשאלה מהו סכום העמלות שעדיין מגיע למערער, ולכן אין מקום לשנות את פסק דינו של בית הדין האזורי ביחס לאי פסיקת פיצויי הלנת שכר ופיצוי הלנת פיצויי פיטורים, על הסכומים שלא שולמו במועד. ב. לסכומים שלא שולמו במועד יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהמועד הקבוע לתשלומם ועד לתשלומם בפועל. 19. הוצאות משפט א. סוף דבר, הערעור מתקבל ברובו כאמור לעיל. ב. המשיבה תשלם למערער, שזכה בעיקר תביעתו, הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסך 4,500 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. פיצוייםבונוספיטוריםפיצויי פיטורים