##קנדה ואוסטרליה## בקנדה ובאוסטרליה, שתיים ממדינות המשפט המקובל, ניתן להצביע על התפתחות מעניינת וחשובה, בשנים האחרונות, בדיני ברירת הדינים בנזיקין. כבאנגליה, אף במדינות אלה הוחלף הכלל המסורתי בכלל חדש, הדומה לזה שאומץ בחקיקה האנגלית, אלא שבמדינות אלה, נתבצעה המרת כלל ברירת הדין בידי בית המשפט. בקנדה, היה מקובל משך יובל שנים כלל "התביעוּת הכפולה" האנגלי שנוסח בפרשת Phillips. הכלל אומץ בפסיקת בית המשפט העליון הקנדי בפסק הדין McLean v. Pettigrew [1945] S.C.R. 62. בפסק דין מנחה שניתן בשנת 1994 – Tolofson v. Jensen; Lucas (Litigation Guardian of) v. Gagnon [1994] 3 S.C.R. 1022 (להלן: עניין Tolofson) - ביטל בית המשפט העליון הקנדי הלכה זו, אשר תוארה על ידיו כאנאכרוניסטית. השופט La Forest הסביר בפסק הדין כי בעולם המודרני, בו הולכת וגוברת הניידות מיום ליום, יש חשיבות יתרה לכיבודו של עקרון הטריטוריאליות. לפיכך הגיע השופט למסקנה כי: From the general principle that a state has exclusive jurisdiction within its own territories and that other states must under principles of comity respect the exercise of its jurisdiction within its own territory, it seems axiomatic to me that, at least as a general rule, the law to be applied in torts is the law of the place where the activity occurred, i.e., the lex loci delicti (pp. 1049-1050). שורה של גורמים הביאה את בית המשפט הקנדי לבחור בכלל זה של ברירת הדין – דין מקום ביצוע העוולה. השופט La Forest מציין כי כלל שכזה נושא עימו את יתרון הוודאות, והוא גם נוח להפעלה. הכלל תואם את ציפיותיהם הרגילות של הצדדים – אשר מניחים כי פעולותיהם נשלטות על ידי חוקי המדינה בה הם נמצאים. בדעת הרוב נפסק שם כי הכלל – לפיו יש להחיל את דין מקום ביצוע העוולה – נעדר חריגים, ככל שהדברים אמורים במתקל דינים בין דיניהן של פרובינציות קנדיות שונות. לעומת זאת, הסכימו כל השופטים, באמרות אגב, כי מקום בו המתקל הוא ברמה הבינלאומית (דהיינו – בין שתי מדינות – ולא שתי פרובינציות – שונות), יהיה לעיתים מקום לסטות מן הכלל האמור. ואכן, בפסיקה מאוחרת של הערכאות הנמוכות, שנדרשו להתמודד עם סוגיות של מתקל דינים בינלאומי, נקבע כי יש ליתן לבית המשפט שיקול דעת להפעיל חריג לכלל החלת דין מקום ביצוע העוולה, כאשר תביא החלת דין זה לאי צדק (ראו למשל את פסיקותיו של בית המשפט לערעורים של אונטריו: Hanlan v. Sernesky (1998) 38 O.R. (3d) 479, Wong v. Lee (2002) 211 D.L.R. (4th) 69 – שם הדגישו שופטי הרוב כי החריג יופעל רק במקרים חריגים ביותר). 13. בית המשפט העליון האוסטרלי בחר בנתיב דומה. בעבר, הוחל באוסטרליה כלל "התביעוּת הכפולה" שנקבע בפסק הדין בעניין Phillips (Kopp v Bebb [1951] HCA 74 ), בשינויים קלים ( McKain v. R. W. Miller & Co. (South Australia) Pty. Ltd. [1991] HCA 56). בשנת 2000, פסק בית המשפט העליון של אוסטרליה כי יש לזנוח כלל זה – כלל "התביעוּת הכפולה", ככל שהדברים אמורים בתביעות בתוך אוסטרליה בהן מעורבים גורמים מיותר ממדינה או טריטוריה אחת של הפדרציה האוסטרלית. בפסק הדין בעניין John Pfeiffer Pty Ltd. v. Rogerson [2000] HCA 36 (להלן: עניין Pfeiffer), נקבע כי הדין החל על עוולה שכזו הוא דין מקום ביצועה. עוד נקבע שם כי לכלל זה אין כל חריג. כשנתיים לאחר מכן, פסק בית המשפט העליון האוסטרלי כי כלל "התביעוּת הכפולה" איבד מתוקפו גם מקום בו מדובר בשאלה של ברירת דינים בינלאומית. בעניין Régie National des Usines Renault SA v. Zhang [2002] HCA 10 (להלן: פרשת Renault) נפסק כי אף על עוולות שארעו מחוץ לשטחה של אוסטרליה, יוחל דין מקום ביצוען. שופטי הרוב היו נכונים להכיר בחריג מוגבל ביותר לכלל האמור, חריג שיופעל כאשר שיקולי תקנת הציבור מחייבים הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה. שופט המיעוט היה נכון להכיר בחריג גמיש מעט יותר. ##מדינות אירופה## בעוד ששיטות המשפט המקובל החלו מייחסות מעמד בכורה לדין מקום ביצוע העוולה רק בשנים האחרונות, מבוססים היו דיני ברירת הדין בנזיקין של מדינות אירופה, כמעט מאז ומתמיד, על עקרון היסוד לפיו הדין אותו יש להחיל על העוולה הוא דין מקום ביצועה (כלל ברירת דין זה בנזיקין הוא מכללי ברירת הדין העתיקים ביותר ביבשת, ואת שורשיו ניתן לאתר כבר במאה ה-13. לסקירה היסטורית מקיפה של התפתחות כללי ברירת הדין במערב, מהעת העתיקה ועד היום, ראו: Audit, בספרו הנ"ל, בעמ' 56-112, וכן H. Batiffol et P. Lagarde Traité de droit international privé (8e ed., Tome 1, 1993) 372-410). הכלל עודו מקובל ברובן המכריע של מדינות אירופה, מכוח חקיקה (ראו למשל בספרד סעיף 10(9) ל-Código civil) או פסיקה. מקצת מן המדינות מכירות בחריגים לכלל, למשל, מקום בו העוולה מתבצעת על רקע של מערכת יחסים קיימת, שאז מוחל הדין אליו כפופה מערכת היחסים. יש והחריג מבוסס על בחינת הזיקות של הצדדים למדינות השונות: אם לצדדים זיקה הדוקה יותר עם מדינה שאינה המדינה בה בוצעה העוולה – דינה של מדינה זו הוא שיגבר. אולם מכל מקום, נקודת המוצא היא בכל מקרה החלתו של דין מקום ביצוע העוולה – אפילו ניתן לשקול החלת דין אחר (לסקירת דינן של המדינות השונות במערב אירופה ראו: M. Reimann Conflict of Laws in Western Europe – A Guide through the Jungle (1995) 134-137). יוער, עם זאת, כי במספר מדינות באירופה מקובלים כללים שונים. כך, למשל, בשוויץ, נוהג הסדר ייחודי, לפיו דין מקום ביצוע העוולה יוחל רק אם למזיק ולניזוק אין מקום מגורים רגיל משותף. במקרים בהם יש להם מקום מגורים משותף, יוחל דינו של אותו מקום. כמו כן, אם הפרה העוולה מערכת יחסים משפטית קיימת, היא תוכפף לדין שחל על אותם היחסים (סעיף 133 ל-Loi fédérale sur le droit international privé). יש המצביעים על ההסדר השוויצי הגמיש יחסית, כעל המקור לסעיפי החוק המתירים, באירופה, חריגה מהכלל המפנה לדין מקום ביצוע העוולה (Batiffol ו-Lagarde, בספרם הנ"ל, בעמ' 410). את גישתן הרווחת של מדינות היבשת קל להדגים באמצעות הדין במדינת צרפת. כללי ברירת הדינים (כמו גם היבטים אחרים של המשפט הבינלאומי הפרטי) הם בין התחומים היחידים במשפט הפרטי הצרפתי שאינם מוסדרים בצורה מפורטת וברורה ב-Code civil (לענייננו ראו סעיף 3 al. 1 לקוד). לפיכך, התגבשו כללי ברירת הדינים בפסיקה (jurisprudence) תוך שהספרות המשפטית (doctrine) מילאה תפקיד מרכזי בהיווצרותם. כל עוד לא הוכרעה השאלה סופית בפסיקה, סברו מרבית בתי המשפט, כמו גם המלומדים, כי הכלל הוא שיש להחיל את דין מקום ביצוע העוולה, כמקובל מאז ימי הביניים. ואכן, בשנת 1948 קבע ה-Cour de cassation מפורשות, בפסק דין שעסק בתאונת דרכים, בה היו מעורבים שני אזרחי צרפת, ואשר ארעה על אדמת מדינת ספרד, כי הדין החל על העוולה הוא דין המקום בו התרחשה – דין מדינת ספרד. מאז ועד היום לא ננטש הכלל הזה. מערכת המשפט הצרפתית סירבה בעקביות לכרסם בו או להמירו בגישות האמריקאיות, עליהן עוד נרחיב את הדיבור, העוסקות בניתוח אינטרסים וזיקות ( Y. Loussouarn et P. Bourel Droit international privé (4e ed., 1993) 141-142). אמנם הערכאות הנמוכות ביקשו, לעיתים, להחיל על עוולות שבוצעו מחוץ לצרפת את דין הפורום – דין מדינת צרפת – במקרים בהם הן המזיק והן הניזוק היו אזרחים צרפתיים. לשם כך הופעלו על ידי בתי משפט אלה מספר כלים: התבססות על קשר חוזי מכללא שהתקיים כביכול בין הצדדים, סיווג השאלה כפרוצדוראלית, וכן השענות על חריג תקנת הציבור. אולם ה-Cour de cassation גילה יחס עויין בברור ליצירת החריג באמצעות הטכניקות הללו, והוא נטה לפסול החלטות ברוח זו של הערכאות הנמוכות (Audit, בספרו הנ"ל, בעמ' 160, 660-661; P. Mayer Droit international privé (4e ed., 1991) 422-427 ). במאמר מוסגר יוער כי בעבר הוחל בצרפת על תאונות עבודה (וכזכור, המשיבה בענייננו נפגעה בתאונת עבודה) דין חוזה העבודה. כיום, נדחתה גישה זו כיוון שאין בתי המשפט נכונים עוד להותיר את השאלה להכרעתם החופשית של הצדדים, בחוזה שביניהם, מחמת פערי העוצמה שבין המעביד לבין העובד. יחד עם זאת, במרבית המקרים בתי המשפט אינם רואים בתאונות עבודה ארועים הנופלים לגדר דיני הנזיקין בהקשר של ברירת הדינים. התפיסה המקובלת יותר היא לראות בדיני הבטיחות בעבודה דינים אותם מבקש המחוקק להחיל, בשל שיקולי מדיניות ציבורית ותקנת ציבור, על כל מקרה בו מקום ביצוע העבודה הוא במדינת צרפת (Audit, בספרו הנ"ל, בעמ' 667; Loussouarn ו- Bourel, בספרם הנ"ל, בעמ' 435-436). ברירת הדיןמשפט משווה