גרימת מוות בכוונה - סעיף 51 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון)

השופט סא"ל אריאל בנדור: בכתב-אישום מתוקן הנאשם מואשם בגרימת מוות בכוונה, עבירה לפי סעיף 51 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), תש"ל-1970 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון), וסעיף 14(א)(2) לצו בדבר כללי האחריות לעבירה (יהודה והשומרון) (מס' 225), תשכ"ח-1968; וכן בהחזקת אמצעי לחימה, עבירה לפי סעיפים 53(א)(1) ו-53(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון. העובדות 1. הנאשם, יחד עם חאלד מחאמרה (להלן: חאלד), יזם את חטיפתו וחקירתו של כמאל עדרה (להלן: המנוח), שהשניים חשדו בו כי הוא משתף פעולה עם ישראל. הם פנו בעניין למחארב דעיסאת (להלן: מחארב), שנטל על עצמו את הטיפול בעניין, ופתח בהליכים שונים לקראת חטיפתו של המנוח על-ידי חברי חולייתו של מחארב בעת שהמנוח ישהה בבני נעים. במסגרת זאת הנאשם השתתף, יחד עם אחרים, במספר מעקבים אחר המנוח כשזה הגיע לבני נעים, אך באותם מקרים המנוח עזב את בני נעים לפני שניתן היה לחטפו. 2.בסופו של דבר המנוח נחטף מבית בבני נעים שבו התארח בתאריך 25 בפברואר 2006 על-ידי חולייה בהנהגת מחארב, שהייתה חמושה בשני רובי סער קלצ'ניקוב ובאקדח 14. כדי לאפשר את החטיפה ירה מחארב בשניים מבני המשפחה, שניסו לחסום את חברי החולייה רעולי הפנים, ופצעם. המנוח נלקח ברכב לאתר מבודד (המכונה בהודאות הנאשם: "מערה"), ושם נחקר והוכה. 3.בסמוך לאחר מכן נודע לחליל אבו עראם (להלן: חליל) על חטיפת המנוח. חליל פנה לנאשם וביקשו לקשר בינו לבין החוטפים כדי שיוכל לפעול נגד המנוח. הנאשם יצר קשר עם מחארב, שעדכן אותו בדבר החטיפה והנחה אותו לפנות לאחד החוטפים – עיסא טראירה (להלן: עיסא) – על-מנת שיובילם לאתר כך שיתאפשר להם להשתתף בחקירת המנוח. הנאשם עדכן בדבר גם את חאלד. הנאשם, חאלד וחליל שמו אפוא פעמיהם בצוותא לעבר בני נעים. 4.בשעות הערב הוביל עיסא את הנאשם, חאלד וחליל אל האתר שבו המנוח הוחזק. הנאשם וחבריו, חאלד וחליל, הנחו את החוקרים בדבר המשך החקירה, ובהמשך אף השתתפו בה בעצמם, היכו את המנוח וגרמו לו לחבלות בכל חלקי גופו. הנאשם, חאלד וחליל יזמו את הבאתה של מצלמת וידיאו לאתר כדי שהמנוח יצולם כשהוא מודה בשיתוף פעולה עם ישראל, וכך היה. מצלמה הובאה, והנאשם וחבריו צילמו באמצעותה את המנוח. 5.בסמוך לחצות יצאו הנאשם, מחארב, חאלד וחליל ברכב לכיוון יאטה, כשעימם המנוח. מחארב נטל עימו את רובה הקלצ'ניקוב. הנאשם נהג ברכב, מחארב ישב לצידו, ובספסל האחורי ישבו חאלד וחליל עם המנוח. 6. במהלך הנסיעה הנאשם עצר את הרכב, וחאלד וחליל הורידו ממנו את המנוח. מחארב מסר לחאלד את הרובה, וחאלד ירה במנוח שלושה כדורים – בראש, בצוואר ובגב – והרגו. החבורה השאירה את המנוח מוטל מת, ונסעה מהמקום. גדרי המחלוקת 7.כעולה מהסיכומים בכתב שהצדדים הגישו, אין ביניהם מחלוקת עובדתית מהותית, ואף לא מחלוקת בדבר הרשעת הנאשם בעבירה של החזקת אמצעי לחימה, המיוחסת לו בפרט האישום השני. המחלוקת היא בדבר היסוד הנפשי לעניין גרימת מותו של המנוח – שבה עוסק פרט האישום הראשון. עמדת התביעה הצבאית, באמצעות התובעת סגן טלי קרת, היא כי ממכלול הראיות עולה כי הנאשם צפה את גרימת מותו של המנוח וחפץ בה, ועל-כן מן הדין להרשיעו בגרימת מותו של המנוח בכוונה; ולחילופין, כי היה עליו לצפות תוצאה זאת בעת שיזם את חטיפת המנוח ונטל בה חלק פעיל, כמפורט לעיל, ועל-כן גרימת המוות – שהנאשם נכח בעת שבוצעה – הינה תוצאה נגררת של מעשיו, שלפי סעיף 15 לצו בדבר הוראות ביטחון דינה "כאילו ביצע את העבירה". ואילו ההגנה טוענת כי לא הוכחה כוונתו של הנאשם לגרום למותו של המנוח, ולכן מן הדין לזכותו מעבירה זאת, ולהרשיעו רק בעבירה שהוכחה, של חטיפה בנסיבות מחמירות. הסנגור, עו"ד ח'אלד אלאערג', הטעים כי שני השותפים הנוספים שנכחו בעת שחאלד ירה במנוח – מחארב וחליל – לא הואשמו על-ידי התביעה בגרימת מוות בכוונה, אלא במסגרת הסדרי טיעון הואשם מחארב והורשע בסיוע לגרימת מוות בכוונה; ואילו חליל הואשם והורשע בהריגה. 8.בעקבות דברים אלה התביעה הצבאית הודיעה בדיון שנערך ב-25.8.2008, כי תשקול את האפשרות להמיר את סעיף האישום הנוגע לגרימת מותו של המנוח. אך התביעה, בהודעתה מתאריך 27.8.2008, מסרה כי היא עומדת על בקשתה להרשיע את הנאשם בגרימת מוות בכוונה, כאמור בכתב-האישום המתוקן. בהחלטה מתאריך 15.9.2008 הוספנו וביקשנו, כי התביעה הצבאית תעביר את עמדתה בשלוש שאלות. ראשית – מהם ההבדלים בין חומר הראיות כנגד הנאשם לחומר הראיות כנגד שותפיו, מחארב וחליל. שנית, מדוע הבדלים אלה, כשלעצמם, מצדיקים לדעתה את הרשעת הנאשם בגרימת מוות בכוונה בשונה מהעבירות שבהן הורשעו שותפיו בהסכמת התביעה. ושלישית – היה ויימצא כי ההבדלים האמורים כשלעצמם אינם מצדיקים את הרשעת הנאשם בעבירה שונה מהעבירות שבהן הורשעו שותפיו, כיצד, אם בכלל, הדבר צריך להשפיע על הכרעת הדין בעניינו של הנאשם. 9.בהודעה שהתביעה הצבאית הגישה בתאריך 29.9.2008 היא התייחסה לשתי השאלות הראשונות. התביעה ציינה את ההבדלים בין הראיות כנגד השותפים השונים ואת הטעמים לכך שהבדלים אלה מצדיקים לשיטתה את הרשעת הנאשם בעבירה שונה – וחמורה יותר – מהעבירות שבהן שותפיו הורשעו על דעת התביעה. מטעמים השמורים עימה התביעה הצבאית נמנעה מלהתייחס לשאלה השלישית, שעניינה בתוצאות המשפטיות של קביעה, היה ותהיה כזאת, כי אין הצדקה להבחנה בין הנאשם לבין שותפיו, מחארב וחליל. ההבדלים בין הראיות כנגד הנאשם לבין הראיות כנגד שותפיו 10.כנגד כל אחד משלושת השותפים האמורים – הנאשם, מחארב וחליל – קיימות ראיות לביסוס העובדות כפי שפורטו לעיל. הראיה המרכזית כנגד השלושה הינה הודאתו של הנאשם מתאריך 2.7.2006 (ת/2), שאליה מצטרפת הודאה חלקית של מחארב. בהודאה האמורה של הנאשם הוא גולל את פרשת החטיפה, החקירה והרצח, אך לא אמר כי התכוון להרוג את המנוח, אלא רק כי "רצינו לחטוף את כאמל [המנוח]" (ת/2, שורה 20). הודאה זאת לא הייתה הראשונה שהנאשם מסר. בהודאה קודמת, שנגבתה מהנאשם בתאריך 22.6.2006 (ת/1), הוא אמר כי "רציתי להורגו [את המנוח] כי מחמוד אבו חוצה משוהדא אל אקצא נתפס בביתי וגם ביתי נהרס וזאת בגלל כאמל אשר הלשין עלי והוא יצא עוין כלפי אפילו שעבדנו 20 שנה ביחד" (שם, בשורות 9-7). אלא שבהודאה ראשונה זאת הנאשם טען כי הוא זה שירה במנוח והרגו: "ונסענו לשטח פתוח והורדנו את כאמל מהרכב ואז לקחתי ממחארב את הקלצ'ניקוב ויריתי בכאמל שהיה ישוב על האדמה 2 יריות אחד בראשו ואחת בגופו למעלה" (שם, בשורות 26-24). בהודאה השנייה, בהשיבו לשאלת החוקר מדוע בהודאתו הקודמת סיפר דברים אחרים, הנאשם השיב: "לא רציתי שתדעו את האמת. החבאתי את השמות של חברים שלי. ... עכשיו אני מספר לך את האמת וזה מה שהיה בדיוק" (ת/2, שורות 56, 58). 11. למרות שפרטים מרכזיים בהודאה הראשונה – ובראשם זהות היורה – הופרכו, והתביעה הצבאית לא התבססה עליהם, לא במשפטו של הנאשם ולא במשפטיהם של אחרים, היא עומדת על כך שמהודאה זאת ניתן לגזור את היסוד הנפשי של הנאשם. לטענת התביעה, בכך הנאשם שונה ממחארב ומחליל, שאין ראיה מקבילה ליסוד הנפשי שלהם (היסוד הנפשי של חאלד, שלפי ההודאה השנייה הוא זה שירה במנוח, מתבקש מעצם הירי שביצע כמתואר בהודאה זאת). 12.הבדל נוסף שהתביעה הצבאית מוצאת בין הנאשם לבין מחארב וחליל הינו, כאמור בהודעת התביעה מתאריך 29.9.2008, בכך ש"הנאשם היה שותף ויוזם מרכזי אשר הניע את האירוע כולו לפעולה. ... גם פעולותיו של הנאשם לאורך האירוע כולו והקפדתו להישאר מעורב בכל פרטי האירוע עד תומו מצביעים על מעורבותו הגדולה. ... הנאשם נמצא ב'ראש הפירמידה' בפרשייה זו, יחד עם חאלד מחאמרה אשר ירה בפועל". לדעת התביעה, "מעשיו [של הנאשם] מצדיקים כי יורשע כשותף מלא לגרימת מותו של ... [המנוח], בניגוד לחבריו אשר חלקם היה פחות מחלקו של הנאשם באירוע". 13. אין בידיי לקבל טענות אלה של התביעה הצבאית. כאמור, ההודאה הראשונה של הנאשם, שבה טען כי ירה בעצמו במנוח, נמצאה – לשיטת התביעה הצבאית – מופרכת בעיקרה. לא ניתן ליטול מהודאה מופרכת כזאת פרט אחד, ולהוכיח בעזרתו פרטים שבראיות האחרות לא היה די, אף זאת לשיטת התביעה, להוכיחם. זאת במיוחד לנוכח הקשר ההדוק בין דברי הנאשם בהודאה הראשונה כי רצה להרוג את המנוח, שעליהם התביעה מבקשת להתבסס, לבין טענתו באותה הודאה עצמה כי ירה במנוח והרגו, טענה שהתביעה הצבאית עצמה מכירה בכך שהיא מופרכת. גם הטענה כי חלקו של הנאשם באירוע הינו דומינאנטי ועולה במידה ניכרת על חלקיהם של מחארב וחליל אינה משכנעת. אומנם, הנאשם הוא זה שיזם, יחד עם חאלד, את חטיפת המנוח. עם זאת, המבצע הנפשע כולו הונהג על-ידי מחארב, ואילו הנאשם הצטרף לחברי החוליה שמחארב הנהיג רק לאחר שהחטיפה כבר בוצעה. זה גם השלב שבו הצטרף לאירוע חליל. על-כל-פנים, התשובה לשאלה אם באדם מתקיים היסוד הנפשי של עבירת המתה זו או אחרת אינה תלויה בשלב המדויק שבו חבר לעבריינים האחרים, אלא במצב תודעתו (ולעניין עבירה נגזרת – המצב הראוי של תודעתו) באשר לגרימת המוות. לעניין זה אין הבדל בין הראיות כנגד הנאשם לבין הראיות כנגד מחארב וחליל. אכיפה סלקטיבית 14.הנה כי כן, בהבדלים שהתביעה הצבאית ציינה בין הראיות כנגד הנאשם לבין הראיות כנגד שניים משותפיו, מחארב וחליל, אין ממש, והם אינם מצדיקים הבחנה ביניהם. ובכל זאת, בעוד שהתביעה עומדת על כך שהנאשם יורשע בעבירה של גרימת מוות בכוונה, הרי שבאשר לשותפיו היא הסכימה – על סמך הבדלים נטענים אלה – לכך שיורשעו בעבירות קלות יותר, של סיוע לגרימת מוות בכוונה (מחארב) והריגה (חליל). בכך יש אכיפה סלקטיבית אסורה. 15. אכיפה סלקטיבית (כלשונו של השופט יצחק זמיר "אכיפה בררנית") הינה – אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או על יסוד שרירות גרידא. [בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999), בעמ' 305] אכיפה עשויה להיות סלקטיבית, ולכן פגומה, גם אם שורש הפגם אינו בשיקולים זרים. כדברי השופט אדמונד א' לוי בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן בתאריך 30.11.2005), בסעיף 12: ייתכנו גם מצבים, בהם אכיפה חלקית תימצא פסולה ותקים הגנה מן הצדק אף שאין בבסיסה שיקולים פסולים, אלא היא לוקה בהיבט אחר. אכן, האיסור על אכיפה סלקטיבית – שלעיתים נתפס כענף של תורת ההגנה מן הצדק – חל על כל אכיפה המנוגדת לכללי המשפט המינהלי, לרבות אכיפה בלתי סבירה. עמד על כך בית-המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005), בעמ' 808: דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות. ... לא פעם נפסק כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו. ... בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב-האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. וכדברי ד"ר מיכל טמיר בספר אכיפה סלקטיבית (2008), בעמ' 153: האיסור שחל על רשויות האכיפה משתרע לא רק על פעולה על יסוד סיווגים מפלים, ... אלא אף על פעולות שיסודן בשרירות, חוסר סבירות, שיקולים זרים או חוסר מידתיות, ככל שאלה מובילים לאכיפה סלקטיבית של החוק. וראו גם ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (ניתן בתאריך 4.9.2007), דברי השופטת עדנה ארבל בסעיף 60. 16.על אותם עקרונות – בהקשר ההולם במיוחד את המקרה שלפנינו – עמד גם בית-משפט זה בפסק-הדין בתיק 2533/07 התביעה הצבאית נ' עיסא (מתאריך 24.9.2007), מפי חברי, הנשיא לקח: מאחר שאכיפה בררנית עניינה בראש ובראשונה פגיעה בשוויון, ישנה חשיבות לתוצאה ולא רק למניעיה של הרשות. המבחן לקיומה של אפליה פסולה הפוגעת בשוויון אינו סובייקטיבי אלא אובייקטיבי. בידי התביעה, ככל רשות מינהלית בעלת כוח וסמכויות, ובייחוד ככזו בעלת כוח לנקוט בהליכים פליליים נגד אדם, נתון שיקול דעת כיצד להפעיל את סמכויותיה. אולם, ככל רשות מנהלית, התביעה צריכה להפעיל את שיקול דעתה בהתאם לכללי ההתנהלות המקובלים, היינו, בסבירות, במידתיות, ללא שיקולים זרים, ללא אפליה וללא שרירות. [ההדגשה הוספה] אכן, משהתביעה הצבאית – אף אם בתום-לב גמור – עומדת על הרשעתו של הנאשם בעבירה חמורה יותר מהעבירות שבהן ביקשה להרשיע את שותפיו, בלא שקיים הבדל אובייקטיבי של ממש בין הראיות שעליהן הושתת האישום בשלושת המקרים, נפגע השוויון. פגיעה כזאת מהווה אכיפה סלקטיבית אסורה. ראו גם דבריו של פרופ' מרדכי קרמניצר ב-"רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי – החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג 15 (1996), בעמ' 33. 17.לתוצאה דומה בנסיבות המקרה שלפנינו ניתן להגיע גם מכוח תורת "ההשתק השיפוטי". לפי תורה זאת, "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה מושתק מלהתכחש לטענתו האמורה – לא רק באותו הליך, אלא גם בהליך כנגד יריב אחר שבעניינו לא נוצר מעשה בית-דין" (ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק (2003), בעמ' 265). אכן, כדברי נקדימון, שם בעמ' 266: דומה כי הרציונל המונח בבסיסו של כלל זה יפה מקל וחומר כאשר עסקינן ברשויות התביעה בתחום המשפט הפלילי, אשר חובות תום הלב, האמון וההגינות המוטלות עליהן גבוהות בהרבה מאלה המוטלות על בעל דין בהליך אזרחי. ואכן, על פי ההלכה הפסוקה חל איסור על רשויות התביעה לדבר בשני קולות במסגרת ההליך הפלילי. ... נראה כי האיסור על העלאת טיעון "דבר והיפוכו" יוכל לבוא לידי ביטוי במסגרת ההליך הפלילי גם בסוגיית ההעמדה לדין. המסקנה בענייננו הינה כי התביעה הצבאית מושתקת מלבקש להרשיע את הנאשם – על יסוד תשתית ראייתית אובייקטיבית הזהה במהותה לזו שהייתה כנגד שותפיו – בעבירה חמורה יותר מהעבירות שבהן ביקשה להרשיע את השותפים. 18. ניתן אף להקיש לענייננו – ודומה שאף מקל-וחומר – מהעיקרון בדבר אחידות הענישה. אכן, "ישנה חשיבות רבה לשמירה על רף ענישה אחיד ושוויוני וככלל, בהעדר שיקולים כבדי משקל המצדיקים סטייה מעיקרון אחידות הענישה מטעמים של צדק ואינטרס ציבורי, אין הצדקה לקיומם של פערים ניכרים בין מקרים דומים" (ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל (ניתן בתאריך 23.6.2008), דברי השופט לוי בסעיף 5). וכדברי הנשיא אהרן ברק בע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 738 (2004), בעמ' 752: מקום שבו הורשעו שניים בביצוע עבירה בצוותא חדא, הכלל הוא כי אחריותם המשותפת תבוא לידי ביטוי בעונש זהה שיוטל עליהם, אולם כאשר נסיבותיו של השותף האחד מיוחדות הן, לקולה או לחומרה, עשויות אלו להשפיע על העונש שיושת עליו ולאבחנו משותפו. [ההדגשה הוספה] גם בית-המשפט הצבאי לערעורים נדרש לסוגיה זו (ע' (איו"ש) 250/01 התביעה הצבאית נ' תוואבתה, פש"מ יד(1) 334). לאחרונה, במקרה שבו התביעה ביקשה להבחין בין נאשם שערך הסדר טיעון עם התביעה לעניין העונש לבין נאשם אחר שלא נערך עמו אותו הסדר, נקבע: כאשר שני אנשים מורשעים באותן עבירות אין לדעתי מקום לעשות אבחנה בעונש אך ורק עקב כך שסנגורו של האחד הצליח להגיע להסדר עם התביעה לגבי העונש בעוד שהסנגור השני טען לעונש. [עד"י 4562/08 פרעון נ' התביעה הצבאית (פסק-דין מיום 6.11.2008)] מכאן ניתן להקיש, כי בענייננו, בהעדר הבדל מהותי בין הראיות כנגד הנאשם לבין הראיות כנגד שותפיו, צריך לחול עקרון "אחידות ההרשעה". אין זה אפוא מן הדין להרשיע את הנאשם בעבירה חמורה יותר מאלה שבהן השותפים הורשעו. אומנם, שותפיו של הנאשם הורשעו במסגרת הסדר טיעון, אך בענייננו התביעה – ולא הנאשם – לא הסכימה להסדר דומה להסדרים שבהם התקשרה עם השותפים, וממילא הנאשם אינו צריך להיפגע מסירובה של התביעה. 19.אכן, לפי תורת ההגנה מן הצדק, הגנה כזאת מתקבלת בדרך כלל רק בנסיבות של "התנהגות שערורייתית [של הרשות] שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), דברי השופט דב לוין בעמ' 372; וכן דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337 (2002), דברי השופט מישאל חשין בעמ' 342). על גישה זאת, שלעניין אכיפה סלקטיבית ספק אם היא מתיישבת עם הלכת פסק-דין זקין האמור, נמתחה ביקורת (ראו פרופ' זאב סגל והשופט אבי זמיר, "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום – על קו התפר בין המשפט הפלילי והמשפט הציבורי", הפרקליט מז 42 (2003); פרופ' זאב סגל והשופט אבי זמיר, "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית", ספר דיויד וינר על המשפט הפלילי (טרם פורסם); טמיר, שם בעמ' 152), ועל-כל-פנים אין היא חלה בכל המקרים (ראו פסק-דין בורוביץ הנ"ל, בעמ' 808-806). זאת ועוד. אף בהנחה שתורת ההגנה מן הצדק חלה גם במקרים של אכיפה סלקטיבית, הרי שבפסק-דין בורוביץ האמור – שכיום הוא פסק-הדין המנחה בדבר תורה זאת – אומץ מבחן אחר, של "פגיעה חריפה בחוש הצדק וההגינות", ולא מבחן ההתנהגות השערורייתית. בפסק-דין לימור האמור נקבע כי גם לאחר חקיקת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, המבחן שיש להחיל הוא המבחן שנקבע בעניין בורוביץ (סעיף 58 לפסק-הדין של השופטת ארבל). בענייננו, האשמת הנאשם בעבירות חמורות מאלה שבהן הואשמו שותפיו, וזאת על סמך אותה תשתית ראייתית ובלא שנמצא הבדל עובדתי בין הנאשמים, מהווה פגיעה חריפה בחוש הצדק וההגינות. כך במיוחד האשמת הנאשם בעבירה של גרימת מוות בכוונת, לעומת האשמת חליל בהריגה בלבד. המדובר בשתי עבירות שונות, הנבדלות זו מזו באופן מהותי הן מבחינת העונש הצפוי בצידן והן מבחינת הסטיגמה המוסרית הנלווית להן. על-כל-פנים, בענייננו לא עומד על הפרק הצעד הקיצוני של ביטול כתב-האישום, שמן הראוי לנהוג בו ריסון. אלא מדובר אך בכך שהנאשם לא יורשע בעבירה חמורה יותר מהעבירות שבהן הורשעו – לפי עמדת התביעה הצבאית – שותפיו, שכשלעצמן אינן עבירות קלות כלל ועיקר. כפי שיוסבר להלן, גם לא מתעוררת הבעיה העשויה להתעורר בנסיבות שבהן אין בחומר הראיות בסיס להרשעה בעבירה שבה הורשע השותף למעשה. הריגה או סיוע לגרימת מוות בכוונה 20.נותרה השאלה למי מבין שני השותפים יש להשוות את הנאשם – האם למחארב, שהורשע בסיוע לגרימת מוות בכוונה, או לחליל, שהורשע בהריגה. בענייננו שאלה זאת אינה מעוררת קושי. שכן, בנסיבות המקרה אין בחומר הראיות, ואף לא בטענות מי מהצדדים, בסיס להרשעה בעבירת סיוע. אף אם, כאמור, לא ניתן לקבל את עמדת התביעה הצבאית כי הנאשם נמצא "בראש הפירמידה" בפרשה זאת וכי חלקם של שותפיו היה שולי ביחס אליו, הרי שגם אין לראותו כמסייע בלבד. לעומת זאת, מעשיו של הנאשם מקיימים את יסודותיה של עבירת ההריגה. דומה כי לכך הסכים, ולפחות רמז, גם הסנגור המלומד (ראו סעיפים 12 ו-13 לסיכומים מטעם הנאשם). כך, בין היתר, בפי הנאשם לא היה הסבר מתקבל על הדעת לכך שברכב שבו הוביל את המנוח ישבו אנשים חמושים. טענתו בחקירתו הנגדית כי סבר שההצטיידות בנשק נועדה להגנה מפני הצבועים השורצים באזור היא, למצער, משונה. אין אפוא ספק סביר כי המערער היה ער לאפשרות כי המנוח יירה במהלך הנסיעה על-ידי אחד מהנוסעים, כפי שאכן אירע. זאת גם אם לא ראה אפשרות זאת כוודאית, והיה אדיש לה או אף העדיף כי לא תתממש – עניינים שבהם איננו צריכים להכריע לאור האיסור על אכיפה סלקטיבית. אשר-על-כן אני מציע כי הנאשם יזוכה מהעבירה של גרימת מוות בכוונה, המיוחסת לו בפרט האישום הראשון, וחלף זאת יורשע בהריגה, עבירה לפי סעיף 51א לצו בדבר הוראות ביטחון; וכן יורשע בהחזקת אמצעי לחימה, עבירה לפי סעיפים 53(א)(1) ו-53(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון. הנשיא סא"ל צבי לקח: אני מסכים. השופט רס"ן אדריאן אגסי: אני מסכים. מקרי מוותגרימת מוות בכוונהשטחי יהודה ושומרוןצווים