פסק דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: העתירה נשוא דיוננו סבה סביב מינויו של המשיב 3 - מר אינשטיין, כמנהל המינהל לבניה כפרית במשרד הבינוי והשיכון. העותרת, הסתדרות האקדמאים מבקשת להצהיר כי מינויו של מר אינשטיין למשרה הנ"ל הינו בלתי חוקי, נעשה שלא כדין והוא בטל מעיקרו, ולהורות על ביטול חוזה העסקתו ועל קיום מכרז לאיוש המשרה. העובדות הרלוונטיות 1. המינהל לבניה כפרית במשרד הבינוי והשיכון (להלן: המינהל), הינו יחידת סמך במשרד הבינוי והשיכון והוא מופקד על תכנון ופיתוח בישובים כפריים קיימים ובישובים באזור יש"ע. הנהלת המינהל כפופה למנכ"ל משרד השיכון. בתאריך 21.8.96 אושרה באופן חריג העסקתו של מר אינשטיין - ששימש קודם לכן כיועץ סגן שר השיכון לענייני התיישבות - כממלא מקום מנהל המינהל. באישור צוין, כי מר אינשטיין אינו עומד בקריטריונים הדרושים להגשת מועמדות למשרת מנהל המינהל. המינוי נתקל בהתנגדותו של נציב שירות המדינה שדרש - בפניות חוזרות ונשנות - כי מר אינשטיין יחדל מלשמש כמנהל המינהל באשר הוא מונה לתפקיד שלא כחוק ויחזור לשמש יועץ לסגן שר השיכון. בעקבות זאת הוחלט על הפסקת העסקתו החל מן ה1.8.97-. הודעה על כך נמסרה לסגן שר השיכון ב16.6.97- וסמוך לאחר מכן, הוגשה על ידי סגן השר, לממשלה, בקשה להוספת משרת מנהל המינהל לרשימת המשרות שבתוספת לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט1959- (להלן: חוק המינויים) לפי סעיף 23 שבו, משרות שנחשבו פטורות ממכרז. בעקבות זאת החליטה הממשלה (החלטה 2230) להטיל על היועץ המשפטי לממשלה לבחון את סוגיית הוספת משרת מנהל המינהל לרשימת המשרות שבתוספת. בחוות דעתו הראשונית לא ראה היועץ המשפטי הצדקה להוציא את המשרה ממסגרת השירות הציבורי הקבוע, אולם לאחר שהובהרה החשיבות המיוחדת שמייחסת הממשלה לתפקידי המינהל, חזר בו היועץ המשפטי מעמדתו בתנאים מסוימים וביום 28.9.97 החליטה הממשלה להוסיף את משרת מנהל המינהל לרשימת המשרות שבתוספת, לפי סעיף 23 לחוק, תוך הגבלת תוקף ההחלטה לתקופת כהונתה של הממשלה הנוכחית. זמן קצר לאחר מכן, החליטה וועדת מינויים הפועלת מכוח החלטת ממשלה (מס' 516 מיום 14.8.60), להמליץ בפני הממשלה על מינויו של מר אינשטיין לתפקיד מנהל המינהל. הודעה על הוספת המשרה לרשימה שבתוספת, פורסמה ב-25.11.97 בילקוט הפרסומים (4591, בעמ' 716) בזו הלשון: "לפי חוק שירות המדינה מודיעים בזה, כי על פי סעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט- 1959 הוסיפה הממשלה את משרת מנהל המינהל לבניה כפרית במשרד הבינוי והשיכון לרשימת המשרות שבתוספת לחוק. הודעה זו בתוקף כל עוד מכהנת הממשלה שהתייצבה לפני הכנסת ביום א' בתמוז התשנ"ו (18 ביוני 1996)." בעקבות מהלכים אלו, נכרת עם מר אינשטיין חוזה העסקה זמני, שתוקפו פג ב31.8.98-. טענות הצדדים 2. לטענת העותרת, המינוי למשרה הנדונה ללא מכרז הינו בלתי חוקי, שכן, סעיף 23 לחוק - מכוחו הוספה המשרה לרשימה שבתוספת - אינו מעניק לממשלה סמכות לפטור משרות ממכרז. לטענתה, עניינו של הסעיף, במינויים למשרות המצריכים אישור הממשלה ולא במשרות פטורות ממכרז. כמו כן מצביעה העותרת על כך שהמינוי ללא מכרז, עומד בניגוד לנורמות המקובלות בשיטתנו המשפטית בהקשר לשרות הציבורי. עוד מצביעה העותרת על הרעות החולות שבמינויים לשירות הציבורי ללא מכרז ועל ניגוד העניינים המובנה בו מצוי מר אינשטיין מפאת הליך מינויו. כן מתריעה היא על הפגם שבהוספת המשרה אד-הוק לצורך איושה על ידי אדם מסוים שיועד לכך מראש. באשר לכישוריו של מר אינשטיין והתאמתו למשרה, נטען על ידי העותרת כי הוא אינו עומד בתנאי הסף הדרושים למשרה זו, וכי המינוי הוא מינוי פוליטי פסול. לעומתה טוענים המשיבים, כי המשרה הוספה לרשימה מכוח סעיף 23 לחוק, המסמיך את הממשלה להוסיף לרשימה משרות הדורשות את אישורה וכי משרות אלו פטורות ממכרז וכי המשרה הוספה בשל אופייה ולא בשל הרצון למנות את מר אינשטיין דווקא. על פי הטענה, נדרש המינהל ליישם את מדיניות הממשלה והחלטותיה בטיפול ביישובי קו עימות, בבנייה תקציבית, באזרוח מוצבי נח"ל, ובביצוע משימות מיוחדות ביהודה ושומרון. מדיניות זו, השנויה במחלוקת ובעלת רגישות גבוהה, דורשת מידה מיוחדת של אמון אישי במערכת היחסים עם הדרג הפוליטי הבכיר ביותר במדינה ושל שיתוף פעולה עם ראש הממשלה, שר הביטחון ושר השיכון. במישור האישי נטען, כי מר אינשטיין אינו חייב לעמוד בתנאי הסף הנדרשים לצורך מכרז, משום היות המשרה הנידונה פטורה ממכרז ומשום היות החוזה עימו זמני ותנאי העסקתו שונים מאלה של עובדי המדינה ומשום שגם אם כישוריו אינם עומדים בדרישות הפורמליות, ניחן הוא בכישורים ובניסיון הדרושים למשרה. אשר לטענה בדבר פגיעה בהפרדה חיונית בין הדרג המקצועי לבין הדרג הפוליטי, אומר סגן השר כי: "אין מחלוקת כי הממשלה מעונינת למנות אדם המקורב לה מבחינת דעותיו והנאמן עליה מבחינת יכולתו להגשים את מדיניותה בנושאים רגישים..." וכי הדרג שלכאורה צריך להיות מקצועי, הוא אך ידו הארוכה של הדרג הפוליטי". (עמוד 12 לתצהיר התשובה של סגן השר). מר אינשטיין מצטרף לטענות המשיבים האחרים ומוסיף וטוען כי מילא בעבר תפקידים המכשירים אותו לתפקיד וכי גם השכלתו האוניברסיטאית - ללא קבלת תואר, מכשירה אותו לכך וטוען לפגיעה הצפויה בו וביישום מדיניות הממשלה אם המינוי יבוטל. דיון 3. אין המשיבים מתכחשים - במקרה דנן - לעצם קיום הגוון הפוליטי במינוי; אלא שסבורים הם, כי מדובר במינוי פוליטי כשר וזאת משום מהות המשרה ואופייה שהצדיקו הכללתה ברשימה שבתוספת והפטרתה ממכרז. מסתבר אפוא, כי שלא כבמקרים אחרים שבאו לפני בית משפט זה, אין עלינו להידרש במקרה זה לבחינת השאלה אם עניין לנו במינוי פוליטי ומה הם המאפיינים העושים מינוי לכזה, ועלינו להתמקד בשאלה אם עצם הוספת המשרה לרשימה, על ידי הממשלה, פוטרת אותה מחובת מכרז. תשובה לשאלה זו תשליך על תוקף מינויו של מר אינשטיין. תחילה ננסה ללבן - במישור הרעיוני - את הפגמים הגלומים במינויים פוליטיים לשירות הציבורי. נצביע על הדרך של קבלת עובדי מדינה באמצעות מכרז כדרך המלך, שתכליתה לצמצם מינויים פוליטיים על החסרונות הגלומים בהם, ליצור שוויון הזדמנויות ולאפשר בחירת הטובים ביותר לכל משרה. על בסיס זה, תבחן תכלית החוק והמטרות אותן הוא בא לקדם ותאותר נקודת האיזון הראויה בין התפיסה השוללת מינויים פוליטיים בשירות הציבורי, לבין ההכרה בצורך של הממשלה לאייש משרות מסוימות בהליך מינוי הפטור מחובת מכרז. על רקע זה תינתן להוראות החוק הפרשנות הראויה ולאורה תבחן עמדת הצדדים מן ההיבט המהותי ומן ההיבט הפרוצדורלי. מינויים פוליטיים 4. התפישה הבסיסית של שיטת המינהל הציבורי בישראל - המוצאת את ביטויה בהלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, בדברי חקיקה ובדברי מלומדים - רואה בשירות המדינה, שירות בעל אופי ממלכתי מקצועי וא-פוליטי. זוהי תפישת יסוד שהיא נחלתנו מימים ימימה. היא עוברת כחוט השני לאורך הספרות המשפטית, הפסיקה והחקיקה. המינוי הפוליטי מתעמת חזיתית עם תפיסה זו. הבסיס מוסרי-ערכי לשלילת המינוי הפוליטי וחובתה של הרשות הציבורית להימנע ממינוי אך בשל השתייכותו הפוליטית של המועמד, נגזרת ממעמדה של הרשות הציבורית כנאמן הציבור. על נאמנות זו להיות מופעלת בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה. "ממעמדה של הרשות הציבורית נגזרת חובתה להימנע ממינוי אך בשל השתייכותו הפוליטית של המועמד" (בג"ץ 313/67 אכסלרוד ואח' נ' שר הפנים, פ"ד כב(1) 80, 85). וכן: "רשות ציבורית הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור וכלל גדול בידינו שנאמנות זו תופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור שמכוחו למענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה (בג"ץ 4556/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1) 28, 32)" (להלן: פס"ד דקל). "כאשר איש ציבור ממנה עובד בשירות הציבור על פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים -מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה." (שם בעמ' 35). ראו גם בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 417 וכן בג"ץ 142/70 שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים, פ"ד כה(1) 325. על חשיבות אמון הציבור ברשויות השלטון, ראה בג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד מז(5) 441, 461; בג"ץ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2) 266, 229 בג"ץ 7157/95 נאוה ארד נ' יו"ר הכנסת ו2- אח', פ"ד נ(1) 573, 595. (להלן: "פס"ד ארד"). 5. ביקורת נרחבת ונוקבת על הנזק הנגרם בשל המינויים הפוליטיים, משמיע מבקר המדינה באומרו: "...בניגוד לעומדים בראש הפירמידה הביצועית. הרי הרשות המבצעת עצמה - השירות הציבורי (Civil service) - במדינת ישראל, מושתתת על עובדים קבועים שאינם מתחלפים כל אימת שמתחלף הדרג הפוליטי הממונה עליהם. עובדים אלה אמורים להתמנות לתפקידם על פי כישוריהם המקצועיים בלבד ובלי שלזהותם הפוליטית יהיה משקל כלשהו בתהליך המיון, הבחירה המינוי לתפקיד." (דו"ח מס' 39 משנת 1989 בעמ' 627). וכן: "במערכת הלוקה בנגע המינויים הפוליטיים מתגלות תופעות לוואי אופייניות. מערכת כזו נוטה לעיתים קרובות להתנפח ולהתרחב, כדי לאפשר קליטתו של בעל התפקיד החדש ללא זעזועים. זאת, על ידי יצירת תפקידים חדשים ללא צורך... יש שאנשים שמונו מינוי פוליטי פסול זוכים לקידום מהיר מעל ומעבר לנהוג באותו מקום ולהטבות מסוגים שונים. בכמה מקרים גרמו מינויים כאלה סכסוכי עבודה. ... שיטת המינויים הפוליטיים מביאה אפוא לפגיעה חמורה לא רק בסדרי המינהל התקין ובטוהר המידות, אלא אף ברמות המקצועיות של השירות הציבורי... "המינויים הפוליטיים פושטים צורה ולובשים צורה ואולם הצד השווה שבכולם: בשיטה זו לא האדם המתאים ביותר הוא הזוכה בתפקיד. במקרים רבים, בכל סוגי המינויים שנסקרו לעיל, העלתה הביקורת בעלי תפקיד שכישוריהם אינם עומדים בדרישות התפקיד שמונו לו, אם בהשכלתם, אם בניסיונם ואם בתכונות אחרות הנדרשות למילוי התפקיד." (שם בעמ' 642). ובמקום אחר: "יש להדגיש שזהות פוליטית של מועמד אסור לה שתהיה גורם כלשהו במינוי, ובכלל זה אסור לה שתשמש כחסרון או פגם. הליקויים שהועלו אינם בזהות פוליטית זו או אחרת, אלא במינוי עצמו על רקע זהות פוליטית מסוימת" (שם, בעמ' 628). (ראו גם דב"ע מ"ד 4-20 חלמיש בע"מ מועצת פועלי ת"א-יפו ואח' פד"ע טו 320; בג"ץ 311/65 מרציאנו נ' ועדת הבחירות למועצה מקומית אופקים, פ"ד יט(3) 393, 396; בג"ץ 606/86 עבדל חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, פ"ד מא(1) 795). 6. כך ראתה את השירות הממשלתי של עובדי המדינה, ועדת דרור, שמונתה על ידי נציב שירות המדינה ב-21.2.86 לצורך בדיקת ההוראות הקיימות בדבר סיוג פעילות מפלגתית ופוליטית של עובדי המדינה, האומרת במבוא לדו"ח שהגישה: "לדעת הכל חיוני לישראל שירות ממשלתי בעל רמה מקצועית מעולה הפועל לפי שיקולים ענייניים בלבד, כקבועים בחוק ומתחייבים מערכי הציונות והמשימות העומדות בפני מדינת ישראל. חובתם של עובדי המדינה לפעול אך ורק משיקולים ענייניים ולהימנע ממניעים זרים או ממטרות זרות. אסור להם לנצל את עמדתם בצורה כלשהי כדי לפעול לטובת מפלגה או עניין מפלגתי. גם המינויים בשירות המדינה צריכים להיעשות משיקולים עניינים בלבד. חיוני ששירות המדינה יהיה נקי מכל שיקול זר ושגם ייראה כך לעיני הציבור אותו הוא בא לשרת." 7. דו"ח מס' 39 של מבקר המדינה, מתריע גם על הפגיעה ברמתו המקצועית של השרות הציבורי עקב מינויים פוליטיים ועל הפגיעה במורל העובדים בשירות הציבורי עקב מינויים כאלה. החשש לניגוד עניינים מודגש גם הוא כאחת הרעות החולות הנובעות ממינוי פוליטי. המחויבות האישית לשר הממנה, עלולה למנוע שקילת שיקולים עניינים במהלך העבודה. על ניגוד העניינים המובנה במינוי הפוליטי אומר בית משפט זה: "כאשר נושא המשרה הציבורית הוא משרתם של שני אדונים: הציבור מזה והפוליטי מזה, יש מקום לחשש כי בעת מילוי תפקידו הציבורי יזדהה נושא המשרה מדעת או שלא מדעת עם אדונו האחר וכי תפקידו יושפע במישרין או בעקיפין, מדעותיו הפוליטיות. כפל נאמנות זה הוא שמעורר את החשש מפני מינויים פוליטיים בשירות הציבורי" (פס"ד ארד עמ' 594). לעניין זה ראו גם א' ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י' (תש"ם) 11, 16 וכן ט. שפניץ וו. לוסטהייז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין (תש"ן) כרך ב' 315. 8. פרופ' י. זמיר מתייחס במספר פרסומים לנושא המינויים הפוליטיים. את המינוי הפוליטי מגדיר הוא באומרו: "המינוי הפוליטי הוא מינוי של אדם למשרה ציבורית שלא היה נעשה אילו אותו אדם לא היה אישיות פוליטיות. במקרה כזה הפוליטיקה, במובן הצר של מפלגתיות היא גורם מרכזי במינוי. הקשרים קודמים לכישורים" (י. זמיר "מינויים פוליטיים", משפטים כ (תש"ן) 19, 21). ובבג"ץ 3081/96 המפלגה הדתית לאומית המזרחי נ' שמעון פרס, ראש הממשלה, תקדין-עליון 96(2), 168 אומר השופט זמיר: "...אכן מינוי לתפקיד ציבורי על-יסוד שיקולים זרים ובכלל זה מינוי המבוסס על השתייכות פוליטית, הינו בלתי חוקי." ראו גם י. זמיר הסמכות המינהלית (כרך א', תשנ"ו), 45; י. זמיר "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז 250, 279; וכן, פרופ' א. רובינשטיין בדברי ההסבר להצעת חוק פרטית שהוגשה על-ידו (הצעת חוק שירות המדינה (סיווג פעילות מפלגתית (גביית כספים) (תיקון מס' 2), התש"ן-1990)). 9. עמדה זו, הרואה פסול במינויים הנעשים על רקע שיקולים שאינם אך של טובת הציבור, מוצאת את ביטויה באופן חד וברור לאורך מקורות המשפט העברי. נאמנות מנהיגי הקהל לציבור מהווה אחת מאבני היסוד של תורת ישראל, אשר לרוחה אנו מחויבים. [חוק יסודות המשפט, תש"מ1980-, ס"ח 163] ראו: בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2), 449, 470; השופט אלון בפסק דין דקל, 34-35; בג"ץ 6458/96 8160/96 אבו קרינאת נ' שר הפנים (טרם פורסם). 10. ניתן לסכם פרק זה, תוך ציון המאפיינים ההופכים את המינוי הפוליטי לבלתי ראוי בכל מובן אפשרי. המינוי הפוליטי מהווה הפרת אמון של הרשות המבצעת כרשות ציבורית, כלפי הציבור; הוא עלול לפגוע באמון הציבור בשירות הציבורי; הוא פוגע בעקרון השוויון; הוא פוגע ברמה המקצועית של עובדי הציבור שאינם נדרשים להוכיח, במסגרת מכרז, את היותם הטובים ביותר; הוא עלול להביא לתופעה בה הקשרים קודמים לכישורים, והפוליטיקה במובן הצר הופכת לגורם המרכזי למינוי; הוא עלול להביא לניפוח המערכת על מנת לקלוט "מיודעים", ולגרום ליצירת תפקידים חדשים שלא לצורך ולקידום מהיר של מי שרוצים ביקרו; הוא עלול להסיט את שיקולי הרשות משיקולים ענייניים; הוא מביא לניגוד עניינים ולחשש לשקילת שיקולים זרים על ידי העדפת מפלגה או עניין מפלגתי על אינטרס ציבורי; הוא עלול להביא להשחתת המוסר הציבורי; הוא עלול לגרום לתחלופה בשירות הציבורי כל אימת שמתחלף הדרג הפוליטי, ולגרום על ידי כך לחוסר יציבות ולחוסר מקצועיות; הוא עלול לפגוע בסדרי מינהל תקין ובטוהר המידות; הוא עלול לפגוע במורל העובדים בשירות הציבורי, להשפיע על איכותו של השירות ולפגוע בדימויו. על ידי כל אלה, פוגע המינוי הפוליטי בעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, של תפיסתנו הערכית את מהותו של השירות הציבורי ושל האמנה החברתית שהיא בסיס הווייתנו כחברה מתוקנת. חוק המינויים 11. על בסיס תפיסת עולם זו, הוציא המחוקק מתחת ידיו את חוק שירות המדינה [מינויים] התשי"ט1959-. החוק, שנתקבל בכנסת ב1959-, הינו גירסה מקוצרת של "הצעת חוק שירות המדינה (תשי"ג1953-) שהובאה לראשונה בפני הכנסת בשנת 1953 ואשר כללה פרק על מינויים. על חשיבותו של החוק עמד ראש הממשלה דאז, בן גוריון, באומרו: ".. חוק זה מבחינה פורמלית אולי אינו שייך לחוקי היסוד, אבל נדמה לי שהוא מאותם חוקים שיש בהם משום ייסוד המדינה." (דברי הכנסת 1953 כרך 14 עמ' 1423-4). החוק לא נתקבל ומשעלה שנית בפני הכנסת בשנת 1958 אמר בן גוריון: "החוק... בא להבטיח שקבלת עובדים במדינה לא תיעשה מתוך משוא פנים מפלגתי, אלא לפי הכשרה אישית, במסגרת התקן או המישבץ... לא יתמנה שום עובד מדינה אלא על יד מכרז פומבי ולאחר שהמועמד יעמוד בבחינה." (דברי הכנסת 1958 כרך 25, עמ' 347). סעיף 19 12. הדרך שנמצאה מתאימה ביותר להשגת תכלית החוק, הינה דרך המכרז, המוצאת את ביטויה בסעיף 19 שבו הקובע לאמור: 19. מכרז "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות." את הוראת סעיף 19 יש לקרוא גם על רקע חשיבותו של המכרז באופן כללי ועל היעדים אותו נועד הוא להשיג. לעניין זה ראו: בג"ץ 368/76 גוזלן וצוות מאי לבניה נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' פ"ד לט(1) 511, 505. ביטוי לחשיבות המכרז בתחום המשפט הציבורי, ניתן בחוק חובת מכרזים התשנ"ב1992-, המכפיף שורה של גופים ציבוריים לחובת מכרז. הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית. היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי. היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא, בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על העדר שרירות ומשוא פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים. (ראה בג"ץ 703/87 קראון נ' נציב שירות המדינה ואח', פ"ד מ"ה (2) 512) אומר על כך י' זמיר במאמרו "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז תשמ"ו 250, 277: "משום כך נקבע בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט1959-, כי המינויים לשירות המדינה ייעשו בדרך-כלל בשיטת המכרז, שכוונתה להביא למינויו של האיש המתאים ביותר לתפקיד, על-פי כישוריו וניסיונו, ולא על-פי השתייכותו המפלגתית. השר רשאי, על פי המקובל, למנות על-פי שיקול-דעתו רק קבוצה קטנה של עוזרים בלשכתו ואת המנהל הכללי של המשרד. שיטת מינויים זאת הצליחה במידה רבה לעצב את דמותו של שירות המדינה כשירות א-פוליטי בדומה למתכונת של שירות המדינה בבריטניה. אמנם, הניסיונות להרחיב את הרשת של המינויים הפוליטיים בשירות המדינה לא פסקו וייתכן שלאחרונה אף נעשו רבים ובולטים יותר; אך שיטת המכרזים הצליחה בכל זאת למנוע פוליטיזציה רחבת ממדים של השירות". 13. הממשלה עצמה הייתה ערה לבעייתיות הכרוכה בפוליטיזציה של השרות הציבורי וחיפשה דרכים להתמודד עם הנושא. ב27.4.94- מונתה על-ידי הממשלה ועדה בראשות השופט (בדימוס) מ' בן-דרור. היא נועדה לנסח אמות מידה ונהלים חדשים למינוי למשרות בשירות המדינה הפטורות ממכרז. ועדה זו טיפלה בנושא של מינויים ללא מכרז למשרות בכירות מסוימות וחריגות והמליצה לצמצם את מספר המשרות הפטורות ממכרז ואת היקף הסמכות לפטור ממכרז, על ידי הצבת מאפיינים מיוחדים של המשרות הראויות לכך ושל המינויים להן. הוועדה לא דנה ישירות במהותו של סעיף 23 לחוק וביחסי הגומלין בינו לבין סעיפים 19 ו21- לחוק ואף שהיא דנה ישירות ברשימת המשרות שבתוספת, לא מצאה היא לנכון להמליץ על צרוף משרת מנהל המינהל לבנייה כפרית, לרשימת המשרות שבה. על פי הודעת היועץ המשפטי לממשלה מיום 19.7.98 שנמסרה לבית משפט זה, מונחות המלצות של ועדה זו על שולחן הממשלה. לועדת בן-דרור קדמו שתי ועדות אחרות. ב1981- מונתה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועדת גבאי לבדיקת היקף הסמכות המוקנית לממשלה בס' 23 לחוק המנויים (על כך, להלן). ב1986- מונתה על-ידי נציב שירות המדינה ועדת דרור, שנועדה לבדוק את היקף וסיווג הפעילות הפוליטית המותרת לעובדי הציבור. ועדה זו חיפשה דרך המשלבת קידום מקצועיות ואוטונומיה עניינית של המינהל מחד גיסא, עם יכולת השר לקדם את מדיניותו מאידך גיסא. עם זאת, הדגישה הוועדה את הצורך בהפרדה ברורה ומוגדרת בין מינויים פוליטיים, שיהוו קבוצה קטנה של יועצים פוליטיים לשר, לבין דרג מקצועי ענייני והדגישה את הצורך בשירות ציבורי מקצועי נקי משיקולים פוליטיים הן מצד יעילות העבודה והן מצד אמון הציבור. בכל מקרה, אין המלצות הועדות למיניהן באות לשחרר את הממשלה מכפיפותה לנורמות העקרוניות של מינהל תקין ולהוראות החוק. פטורים על פי החוק - ס' 5; ס' 6; ס' 12; ס' 21 14. בחוק המינויים הסדיר המחוקק פטור ממכרז של משרות בודדות וחריגות במהותן. הוא עשה כן בהוראות ברורות ומפורשות. חלק מהמשרות חסרות כל גוון פוליטי, כמו משרת היועץ המשפטי לממשלה שמינויו נעשה בדרכים ובתנאים שתקבע הממשלה ובמידה שלא קבעתם, יחולו על המינוי הוראות החוק (סעיף 5 לחוק) וכן משרת נציב שירות המדינה, שעל מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 לחוק (סעיף 6 לחוק). חלק מהן עשויות להיות בעלות גוון פוליטי כמו משרת מנכ"ל משרד ממשלתי, שיתמנה על פי המלצת השר (סעיף 12 לחוק). את הפטור קבע המחוקק בהוראות מפורשות בחוק, המתוות את הדרכים למינויים החריגים, הן בנקיבת שם המשרה הפטורה ממכרז והן בהתווית ההליך לפטור ממכרז. מסלול מיוחד לפטור משרות ממכרז נקבע בסעיף 21 לחוק, הקובע לאמור: 21 פטור ממכרז [תיקון: תשכ"ג] "הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות ובהודעה שתפורסם ברשומות לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהן לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19..." סעיף זה מאפשר לממשלה לקבוע משרות עליהן לא תחול חובת המכרז האמורה בסעיף 19. אולם רשות זו אינה בלתי מסויגת. עליה לעשות כן על פי הצעת וועדת השירות; עליה לפרסם זאת ברשומות; ועליה לקבוע תנאים למשרות שתקבע. רק בהתקיים כל אלה, תהיינה המשרות פטורות ממכרז. סייגים אלו לא הוספו בכדי; הם משמשים מחסום בפני קביעת משרות פטורות ממכרז באופן אקראי ושרירותי. בהוראות חוק אלה נתן המחוקק ביטוי לעמדתו העקרונית בדבר דרך המכרז כדרך המלך למינויים לשרות הציבורי (סעיף 19), מחד גיסא, והסדיר - תוך בלימה ואיזון - את הדרך לחריגה מן המכרז (סעיף 21), מאידך גיסא. סעיף 23 15. סעיף 23 לחוק, בא לקדם פני הצורך לאפשר לממשלה ליטול חלק בבחירת המועמדים למשרות מסוימות. הוא קובע כי רשימת משרות המנויות בתוספות לחוק, עליהן רשאית הממשלה להוסיף משרות או לגרוע ממנה, דורשות את אישורה של הממשלה למינוי. וזו לשונו: "מינוי באישור הממשלה [תיקון: תשכ"ג] "למשרה מן המשרות המפורטות בתוספת לחוק זה לא יתמנה אדם אלא באישור הממשלה ובתנאים שתקבע; ... הממשלה רשאית להוסיף על רשימת המשרות שבתוספת ולגרוע ממנה." סעיף זה הוא הציר סביבו נעה העתירה שלפנינו. המשיבים רואים בהוראת סעיף זה לא רק קביעה שהמינוי למשרות שברשימה דורש את אישור הממשלה ולא רק הקניית סמכות לממשלה להוסיף לרשימה שבתוספת לחוק (או לגרוע ממנה) משרות הדורשות את אישורה, אלא, סבורים הם, כי עצם הוספת המשרות לתוספת, פוטרת אותן ממכרז. נעבור-אפוא - לבדיקת עמדה זו, תוך שנעמוד על משמעותו של סעיף 23, על פרשנותו לאור תפיסתנו הנורמטיבית את אופי שירות המדינה ועל יחסי הגומלין שבינו לבין סעיפים 19 ו21- לחוק. נתחיל בהתפתחות ההיסטורית שבעקבותיה גובשה עמדת המשיבים. החלטת הממשלה 16. בשנת 1960 קיבלה הממשלה החלטה, מתוקף סמכותה לפי סעיף 21 לחוק, לפיה החליטה לקבוע, שעל משרות וסוגי משרות שהוצעו על ידי ועדת השירות והמפורטות בתוספת לחוק לא תחול חובת המכרז. וזו לשון ההודעה שפורסמה בעקבות ההחלטה: חוק שירות המדינה מינויים תשי"ט1959- הודעה בדבר פטור ממכרז: "מודיעים בזה, כי בתוקף סמכותה לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט1959-, החליטה הממשלה, על פי הצעת ועדת השירות, לקבוע שעל המשרות וסוגי המשרות שלהלן לא תחול, בתנאים המפורטים להלן, חובת המכרז האמור בסעיף 19 לחוק (י"פ 807, מיום כ"ו בכסלו תשכ"א 15.12.1960). (1) משרה מן המשרות המפורטות בתוספת לחוק, למעט משרת שגריר, ציר וקונסול כללי, ובלבד שהמינוי לה יאושר על ידי הממשלה עצמה". ...... עיון בהודעה שבאה בעקבות החלטת הממשלה מלמד כי רשימת המשרות וסוגי משרות המנויים בהודעה (18 במספר), הופטרו ממכרז בתוקף החלטת הממשלה מתוקף סמכותה לפי סעיף 21 לחוק ועל פי הצעת ועדת השרות. הראשונה שבהן היא, רשימת המשרות המפורטות בתוספת לחוק, שהמינוי להן דורש את אישורה של הממשלה. כל המשרות המפורטות בהודעה, אלה שבתוספת והאחרות, נקבעו כפטורות ממכרז, מכוח סעיף 21 לחוק. עד כאן נאמנה החלטת הממשלה להליך הקבוע בחוק לפטור ממכרז. אלא שברבות השנים, הפכה ההחלטה בסיס להוספת משרות לתוספת, שלפי התפיסה שפשתה, הפכו למשרות פטורות ממכרז על ידי עצם הוספתן לתוספת על ידי הממשלה. כך הוסיפה הממשלה לתוספת משרות כראות עיניה, שלא בדרך הקבועה בסעיף 21 לחוק אלא באמצעות סעיף 23 שבו וראתה אותן כפטורות ממכרז. בכך ניתנו על ידי הממשלה, לסעיף 23, חיים עצמאיים משלו, תוך ניתוקו מסעיף 19 לחוק ומסעיף 21 שבו. הממשלה ראתה בו מקור סמכות למנות מינויים למשרות שבתוספת, ללא מכרז לפי סעיף 19 לחוק וללא פטור ממכרז בדרך הקבועה בסעיף 21 לחוק. כך עלתה רשימת המשרות שבתוספת מ11- ל35-. המעיין ברשימה המופיעה בתוספת, מתקשה למצוא הגיון או רציונל קוהרנטי כל שהוא, הן בתכונות ובמאפיינים ההופכים כל אחת מהמשרות כשלעצמה, לפטורה ממכרז וכל שכן, בקיומו של מכנה משותף המקשר בין מיגוון המשרות המנויות בתוספת. 17. כאמור, מונתה ב1981- על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועדת גבאי לצורך בדיקת היקף הסמכות המוקנית לממשלה בסעיף 23. בדו"ח שהוגשה על ידה, מצביעה הוועדה על כך שהאופן בו פירשה הממשלה - במהלך השנים - את סעיף 23, עיוות לחלוטין את מטרתו המקורית של המחוקק. לדעת הוועדה, ועל פי המנגנון שנקבע בסעיף 21 לחוק, אמורה ועדת השירות להיות מעורבת בקביעת המשרות הפטורות ממכרז ולהמליץ עליהן בפני הממשלה וראיית המשרות המוספות לתוספת על ידי הממשלה, כפטורות ממכרז, מעקרת את סעיף 21 מתוכנו. ניתוק הזיקה בין סעיף 21 וסעיף 23, שנעשה בפועל על ידי הממשלה, הוביל את וועדת גבאי להמליץ על ביטולו של סעיף 23 וכל עוד לא בוטל, הציעה הוועדה לקיים זיקה ישירה בין סעיף 23 לסעיף 21. וכן הציעה היא לוועדת השירות, קריטריונים שישמשו אותה בקביעת המשרות המומלצות להיות פטורות ממכרז. המלצות ועדת גבאי לא נתקבלו על ידי הממשלה. 18. הפסיקה לא נדרשה עד כה לסוגיית פרשנותו של סעיף 23 ויחסי הגומלין שבינו לבין סעיפים 19 ו21- לחוק, למעט התייחסות עקיפה בפסק-דין אחד של בית משפט זה והתייחסות ישירה בפסק-דין אחד של בית הדין לעבודה. בדנג"ץ 2751/94 לשכה אחרת ואח' נ' שר החוץ ואח' פ"ד מח (5) 543 (להלן: "פסק דין לשכה אחרת") עליו מבקשים המשיבים להסתמך, הוזכר סעיף 23 לחוק, אולם לא נפסקה הלכה ביחס אליו ולא נדונו לגופן השאלות העומדות לפנינו. שם היתה התייחסות למשרה שנמצאה בתוספת לחוק מיום כינונו ונבדק מינוי לתפקיד דיפלומטי שנעשה על ידי ועדות ספציפיות בהליך מיוחד לפי נוהלי משרד החוץ. בפרשת עמירב - (דב"ע מ"ב/ 4-8 ההסתדרות הכללית נ' מדינת ישראל, פד"ע י"ג 99) נידונה סוגיית הלגיטימיות של הוספת משרת מנהל המינהל לבטיחות בדרכים לרשימת המשרות שבתוספת, בהתבסס על סעיף 23. עמדת בית הדין היתה, כי אין לראות בסעיף 23 הוראה המתיימרת לאפשר הוספת משרות לרשימה כמשרות פטורות ממכרז, שכן, פרשנות כזו מסרסת את אופי ותכלית החוק. עוד נקבע, כי סעיף 23 אינו עוסק במינוי על-ידי הממשלה אלא במינוי באישור הממשלה וכי דרך המינוי החוקית היא, המכרז על פי סעיף 19 לחוק או הפטור ממכרז על פי סעיף 21 שבו. סעיף 23 ויחסי הגומלין בינו לבין סעיפים 19 ו21- לחוק 19. מהי, אפוא, משמעותו של סעיף 23, מה תכליתו ומה היקף התפרסותו. סעיף זה יש לקרוא על רקע החוק ותכליתו ועל רקע הוראותיו האחרות ובמיוחד הוראות סעיפים 19 ו21-. החוק קובע סדר נורמטיבי לפיו דרך המינוי למשרות בשירות המדינה הוא דרך המכרז. הוא קובע את הדרך בה תוכל הממשלה לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול חובת המכרז וזאת בדרך שנקבעה בסעיף 21 לחוק והוא נותן בידי המשלה מעין זכות וטו לפיה לא יתמנה אדם למשרה מהמשרות שבתוספת ללא אישורה. אישור כזה דרוש, גם אם המינוי עבר מכרז לפי סעיף 19 וגם אם על המשרה אליה נעשה המינוי לא חלה חובת מכרז לאחר שהופטרה ממכרז בדרך הקבועה בסעיף 21. סעיף 23 דן בהוספת משרות לרשימה על ידי הממשלה ובקביעת משרות שמינוי להן דורש את אישורה. אין הוא דן בפטור ממכרז. הוספת משרה לרשימה, אינה פוטרת אותה ממכרז ואינה מהווה תחליף לשימוש בסעיף 21 ובהליך הקבוע בו, לצורך מתן פטור כזה. מכאן, שעל פי פשוטו, אין בסעיף אלא מה שיש בו ואין להוסיף לו את מה שאין בו. 20. המנגנון שבסעיף 21 הקובע כי פטור ממכרז על ידי הממשלה יהיה על פי הצעת וועדת השירות, מאזן בין הצורך ליתן בידי הממשלה כלי מתאים להגשים את מדיניותה על ידי מינויים ללא מכרז, לבין הצורך להימנע ממינויים פוליטיים או ממינויים בלתי ראויים אחרים. הוא מבטיח כי משרה תווסף לרשימה בשל שיקולי המשרה ולא בשל שיקולי המועמד למשרה. הוא יוצר מערכת איזונים ובלמים ראויים, השומרים על כללי מינהל תקין. הפרשנות המרחיבה לסעיף 23, מייתרת במידה רבה את הצורך בסעיף 21 ופותחת "חלון הזדמנויות" נטול מסננת אובייקטיבית. פטור ממכרז בדרך שאינה קבועה בחוק, אינו עולה בקנה אחד עם כללי מינהל תקין ועם האופן בו נתפס השירות הציבורי בישראל. ועדת השירות הממליצה בפני הממשלה - לפי אותו סעיף - לפטור משרות מסוימות ממכרז, תפעל לפי קריטריונים ברורים, תשקול את התאמת המשרה להיות פטורה ממכרז, את ההצדקה לסטייה מעקרון המכרז ואת הטעמים להוספת אותה משרה לתוספת, ללא קשר למועמד פרטני כלשהוא. רק כך תובטח ענייניות, רצינות, אובייקטיביות, וממלכתיות ויימנע מצב של יריית החץ וסימון המטרה לאחר מכן; בחירת המועמד המועדף פוליטית ושרטוט מעגל המשרה לאחר בחירתו. 21. אילו היתה מטרת המחוקק לקבוע שהמשרות המנויות ברשימה פטורות ממכרז וגם מן הדרך המותווית בסעיף 21 לפטור ממכרז, ניתן היה לצפות שיאמר זאת במפורש, כפי שעשה לגבי משרות מסוימות בסעיפים אחרים. הוא לא עשה כן, לא במקרה ולא בהיסח הדעת, אלא משום שלא התכוון להעניק לסעיף 23 חיים עצמאיים שכאלה. אין זה מתקבל על הדעת כי סעיף 23 נועד לעקוף הוראות נורמטיביות חשובות כפי אלה הקבועות בסעיף 19 ו21- לחוק. מה אם כן בא סעיף 23 להוסיף? הוא בא להוסיף משרות לרשימה הדורשות את אישורה של הממשלה, בין אם המינוי להן נעשה על-ידי מכרז לפי סעיף 19 ובין אם הוא נעשה על-ידי פטור ממכרז לפי סעיף 21. נראה לי - אפוא - כי סעיף 23, על פי לשונו, על פי הקשרו, על פי תכליתו, על פי תכליתו של החוק, ועל פי תפישתנו המשפטית את מהות השירות הציבורי ואת חשיבות המכרז כאמצעי למינויי עובדי מדינה, אינו בא לקבוע כי מינוי הדורש את אישור הממשלה, פטור ממכרז. 22. בהודעה מיוחדת ומאוחרת שהגיש היועץ המשפטי לממשלה לתיק זה, אומר הוא את הדברים הבאים: "היועץ המשפטי לממשלה נכון לכך, כי מעתה ואילך, במקרה בו תבקש הממשלה להוסיף משרה לתוספת של סעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט1959- (להלן: חוק המינויים), על מנת לפטור את המשרה ממכרז, ייבחן העניין במסננת סעיף 21 לחוק המינויים". לא ברור למה כיוון היועץ המשפטי בדבריו על זיקה בין סעיף 23 לבין סעיף 21. נראה, כי ניתן להבין את הודעתו כמכוונת לכך, שהפטור ממכרז ייעשה רק במסננת סעיף 21 לחוק וכי הממשלה תוסיף לרשימה רק משרות שעברו מסננת זו. באופן כזה יופטרו ממכרז משרות על פי המלצת וועדת שירות ובאישור הממשלה כאמור בסעיף 21 והמינוי לאותן משרות שתוספנה על-ידי הממשלה לתוספת יהיה אף הוא כפוף לאישור הממשלה. כך יינתן בידי הממשלה כלי יעיל לסינון מועמדים למשרות מסוימות מבלי לפגוע בהליכים הקבועים בחוק. לסכום פרק זה ייאמר כי עמדתה של הממשלה, הפרשנות שניתנה על ידה לסעיף 23 ועקיפתה את דרך המכרז והפטור ממנו, הקבועה בחוק, זכו לביקורת מכיוונים שונים. ואכן, אין היא עולה בקנה אחד עם נוסח החוק, עם תכליתו ועם עקרונות היסוד של השיטה ואף אין היא מתיישבת עם החלטת הממשלה מ1960- האמורה להיות הבסיס עליו היא מתיימרת להישען. מן הכלל אל הפרט 23. הליך מינויו של מר אינשטיין למשרת מנהל המינהל כמפורט בסעיף 1 דלעיל, לא היה תקין. מר אינשטיין יכול היה להתמנות למשרת מנהל המינהל, באחת משתי דרכים: האחת, דרך המכרז לפי סעיף 19 לחוק; השניה, דרך הפטור ממכרז לפי סעיף 21 שבו. הוא לא מונה כך. הוא מונה ללא מכרז בעקבות הוספת המשרה על ידי הממשלה לתוספת לחוק והמינוי אושר על ידי הממשלה. ההליך שננקט אינו הליך תקין מבחינה החוק ואינו הליך ראוי מבחינה נורמטיבית. הוספת המשרה לתוספת, הכפיפה את המינוי למשרה לאישור הממשלה, אולם לא היה בכוחה לפטור אותה ממכרז. לפיכך, נעשה המינוי תוך חריגה מסמכות. על הליך מינוי זה, התריע גם דו"ח מבקר המדינה מס' 48, עמ' 878. בכך מתייתר, לכאורה, הצורך לבדוק את התאמתו של מר אינשטיין לתפקיד, את השיקולים שהדריכו בביצוע המינוי, את רגישות המשרה, את שאלת היותה משרת אמון ועוד. עם זאת, מאחר וטענות אלה נטענו בהרחבה על ידי הצדדים, פטור בלא כלום אי אפשר, ולפיכך אייחד דברים קצרים גם לנושאים אלו. 24. טוענים המשיבים כי אין לבחון את כישוריו של מר אינשטיין בדקדקנות וכי יש להתרשם מהצלחותיו בעבר. אין לקבל טענה זו. ככל שמדובר במשרה המצריכה מכרז. אין חולק כי למר אינשטיין לא היו הכישורים הדרושים כתנאי סף למשרת מנהל המינהל. נראה, כי חזקה על המחוקק בקובעו תנאי סף, שהגיונם בצידם ולא עלינו לשפוט אם אכן תואר אקדמי הוא ערובה גדולה יותר להצלחה בתפקיד זה, מרקע עשיר בעבר. תנאי סף נדרשים כתשתית שוויונית לכל המועמדים והם מבטיחים סף של התאמה לתפקיד. 25. ההצדקה הנטענת למינויו של מר אינשטיין למשרת מנהל המינהל, היא הזדהותו הרעיונית עם מדיניות הממשלה בכל הנוגע למדיניות הבנייה וההתיישבות ביהודה ושומרון. במקרה דנן סבורה הממשלה, כי דעותיו של עובד המדינה הינן תנאי בלעדיו אין בכל הנוגע למשרה רגישה, בתחום המצוי באחריותו של מנהל המינהל. טענה זו אינה יכולה לעמוד לא מן הבחינה העקרונית ולא מבחינת החוק. במישור העקרוני יפים לכאן דבריו של י' זמיר במאמרו מינויים פוליטיים, לעיל, עמ' 26: "יש טוענים כי משטר דמוקרטי מטיל על השר לבצע תוכנית מדינית, וזכותו היא, אולי אף חובתו היא, לגייס סביבו אנשים מוכרים לו ומזוהים עם ההשקפה המדינית שלו, כדי שיסייעו בלב שלם ובאמונה בביצוע התוכנית המדינית שלו... אני סבור שטיעון זה אינו מבוסס, ומעבר לכך הוא אף מסוכן. קודם-כל, הוא טיעון חלש מאד לגבי משרדים ממשלתיים וגופים מנהליים אחרים ...שבהם אין כמעט משמעות להבדלי השקפות בין ימין לבין שמאל. יתירה מזאת גם במשרדים ממשלתיים שבהם יש משמעות להבדלים כאלה, אסור בהחלט לקבל טיעון זה, משום שהוא מערער את היסוד שעליו מושתת המנהל הציבורי. באופן עקרוני, עובדי- המדינה אמורים לבצע את המדיניות הנקבעת על ידי הרשויות הנבחרות - הכנסת, הממשלה והשר - יהיו אשר יהיו ההשקפות האישיות שלהם. אכן, גם באופן מעשי עובדי המדינה מודעים לעיקרון זה ובדרך-כלל גם מקיימים אותו בנאמנות. הניסיון מלמד כי הם יודעים למלא את תפקידם בהתאם למדיניות של שר אחד - ולאחר- מכן, כשהוא מתחלף - בהתאם למדיניות של השר הבא במקומו. המנהל הציבורי בישראל, כמו במדינות אחרות, בנוי על עיקרון זה: שאם לא כן, היה צריך להחליף את עובדי-הציבור באופן שיטתי ותדיר כל- אימת שהשרים מתחלפים. אין דבר מסוכן מטיעון זה ליציבות ולהמשכיות של השירות הציבורי" (ההדגשות שלי: ט.ש.כ). 26. מוסיפים המשיבים וטוענים כי הוספת משרת מנהל המינהל, לתוספת, נעשתה לתקופת כהונתה של הממשלה המכהנת ובכך יש כדי להכשיר מינוי זה באופן שנעשה. במינוי זמני, יש לכאורה שימת דגש בתקופה מסוימת על תפקיד ייחודי מסוים, מתוך מטרה לקדם אינטרס פוליטי אלא שבזמניות זו יש כדי להדגיש את היות המינוי מינוי פוליטי. מינוי זמני כזה פוגע בתפישה הגורסת צמצום התלות בין הדרג המקצועי לדרג הפוליטי וכן פוגע הוא ביציבות בשרות המדינה. על הצורך בצמצום התופעה התריעה וועדת בן דרור שבקשה למנוע שנויים תכופים בשירות הציבורי על פי צרכים משתנים של ממשלה זו או אחרת. נראה, כי יש בהגבלה זו של זמן הכהונה, כדי להמחיש את הכוונה לתת פתרון לנושא המשרה יותר מאשר למשרה עצמה (דו"ח מבקר המדינה 48 עמ' 877). אין בזמניות המינוי כדי להכשיר את אי כשירות הדרך בה נעשה. 27. גם אם נקבל את הדעה כי בתקופת כהונת ממשלה זו, הפכה המשרה להיות רגישה מכפי שהיתה בעבר, עדיין לא נראה ראוי להחליף את עובדי המדינה באנשי שלומה של ממשלה מכהנת, רק משום שמדיניותה שונה ממדיניותה של ממשלה שקדמה לה. אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה, לבצע את מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה. העובדה שתפקיד מסוים רגיש פוליטית, עשויה להוות שיקול נגד למינוי פוליטי, משום ניגוד עניינים מובנה בין הצרכים הפוליטיים של השר הממנה לבין הצרכים הממלכתיים. לכאורה נראה שדווקא התפקיד הנידון, החולש על התיישבות באזורים רבים בארץ ולא רק ביש"ע, עלול ליצור ניגוד עניינים בין שקילת שיקולים פוליטיים לבין שקילת שיקולים מקצועיים ממלכתיים על ידי אדם שמונה מלכתחילה בשל דעותיו הפוליטיות הנוגעות רק לחלק מתחומי המשרד. בכל מקרה, אם ראתה הממשלה צורך לפטור את המשרה ממכרז ולמנות למשרה מי מאנשי שלומה, היה עליה ללכת בדרך הקבועה בחוק, באופן שייבדק על ידי ועדת השרות אם ראויה המשרה להיות פטורה ממכרז וימולאו יתר התנאים שבחוק. השלכותיו של הפסול במינוי 28. בהודעתו מיום 19.7.98 הצהיר היועץ המשפטי לממשלה כי המינויים מכאן ולהבא יבחנו במסננת סעיף 21 לחוק. עם זאת סבור הוא, כי אין בכך כדי לפגוע במשרות שנתווספו לתוספת בעבר, על פי סעיף 23, לרבות משרת מנהל המינהל ומינויו של מר אינשטיין. האמנם? שאלה זו מביאתנו לסוגיית הפגיעה במעשה עשוי, סוגיה שבית משפט זה נתן דעתו עליה לא אחת. בבג"ץ 5409/91 פורז ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מו(2) 793, הוחלט לבטל החלטת מינהלית פגומה, תוך השארתו בעינו של חלק מתוצאותיה. אומר הנשיא שמגר: "כמוסבר, חשיבותה של המגמה שלא לאשרר פעולות פסולות היא בכך שהיא מונעת הפקת תועלת ממעשה פסול ומונעת היווצרות ההרגשה בציבור, שהכוח לאגוף או לעקוף את הנהלים התקינים גובר, הלכה למעשה, על החובה לקיימם. יש לאזן במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים. המגמה הנגדית של הכרה במעשה העשוי בתום-לב מונעת את התוצאה הבלתי רצויה של תיקון עוול אחד על-ידי עוול אחר לגבי מי שלא חטא" (שם בעמ' 804-805). בבג"ץ 2016/92 אסקרוב ברוך נ' בית הדין הארצי לעבודה תק-על 92 (3), 10, אושר פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נא3-206/ מדינת ישראל נ' מועצת פועלי ירושלים ואח', פד"ע כג עמ' 509, שפסל את מינויו של העותר. אומר על כך הנשיא שמגר: "...עריכת כתב מינוי בניגוד לעקרונות המותווים בחוק והתקשי"ר היא בגדר תופעה בלתי רצויה שאין לתת לה גושפנקה ולו בדיעבד, וניתן למנוע הישנותה בעיקר על ידי כך שכל הנוגעים בדבר יהיו בכל מקרה מודעים לכך שכתב המינוי צפוי לביטול על אתר בעת שהפגם יתגלה. יש כמובן להצטער על כך שהעותר הועמד במצב הקשה אליו נקלע כתוצאה מן הטיפול הבלתי נאות בבקשתו להפוך לעובד קבוע בשירות המדינה. אך מובן שדרכו לתפקיד קבוע בשירות המדינה איננה נחסמת בשל ההחלטה במקרה זה, כן אין הוא נושא באחריות לטעות שנפלה מלפני נציבות שירות המדינה. אולם, המצב אליו נקלע העותר אין בו כמובן כדי להצדיק הכשרתו של מינוי שנעשתה שלא כדין" (שם בעמ' 11). עמדה המצדדת בביטול מינוי שנעשה שלא כדין, גם אם נגרמת פגיעה בצד שלישי, עולה מדעת הרוב בבג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה ו6- אח', מ"ח (5) 401, מפי השופט מצא. שם דן בית המשפט במינויים שנעשו ללא בחינת האפשרות למנות נשים לתפקיד. אומר השופט מצא: "מה דין המינויים שנעשו על יסוד החלטות אלו? עמדת העותרת היא, כי המינויים אינם כדין לפיכך דינם להיבטל באת-כוח המשיבים, ... לא חלקה שהפגם הדבק בהחלטות אכן מקים עילת בטלות. עם זאת טענה, כי בנסיבות העניין יש להסתפק בהענקת סעד הצהרתי בלבד, שמטרתו להעמיד את הממשלה והשרים על שגגותיהם ולהנחותם בדבר דרכי הפעלתה של הוראת סעיף 18א(ב) לעתיד לבוא" (עמ' 530). "...אינני מתעלם מכך, שביטול המינויים יפגע בכל אחד מן הדירקטורים, ועל פגיעה זו יש כמובן להצטער. אך האינטרס העיקרי העומד על הפרק הוא יישומה למעשה של הוראת סעיף 18א' לחוק החברות הממשלתיות, שעל חשיבותה המיוחדת עמדנו בהרחבה; ואינטרס חשוב זה מכריע את הכף. התוצאה המתחייבת לדעתי היא, אפוא, שבשתי העתירות יש לעשות צו מוחלט המבטל את המינויים" (עמ' 533). בית המשפט החליט לבטל את המינויים למפרע בשל הפגיעה בציבור הנגרמת על ידי השארת המינויים שנעשו שלא כדין, על כנם ובשל הרצון להימנע ממתן לגיטימציה להליך מינוי בלתי תקין. בית המשפט נתן דעתו לפגיעה אפשרית בצד שלישי על ידי בטול המינוי, והעדיף את האינטרס הציבורי. (ראו גם בג"ץ 2994/90 פורז נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מד(3) וכן בג"ץ 4235, 2918/93 עירית קרית-גת ואח', נ' מדינת ישראל ואח' מז(5) 832). ראוי לציין, כי היו מקרים בהם הועדפה ההימנעות מפגיעה בצדדים שלישיים תמי לב על ידי בטול מינוי למפרע. (ראו דעתו של השופט קדמי בדעת מיעוט בפרשת שדולת הנשים, שסבר, כי די להצהיר שהמינויים נעשו שלא כדין ואין לפגוע באנשים עצמם וכן דעת המשנה לנשיא אלון בפרשת קראון בעמ' 528, שם שימשה מידת הפגיעה באדם שזכה במכרז שנעשה שלא כדין, ללא אשם מצידו, כאחת העילות לדחיית העתירה. על כל פנים יש לבדוק כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. 29. מאמצת אני את הגישה, המוצאת את ביטויה בהלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, בין השאר, בפסק-דין שדולת הנשים, לפיה אין להשאיר את המינוי הפסול על כנו. הטעם לכך נעוץ לא רק בהיבט העקרוני, אלא גם בהיבטן של נסיבות המינוי הנדון. היה גלוי וברור מלכתחילה שהמינוי הוא בעייתי ומר אינשטיין עצמו היה מודע לסימני השאלה האופפים את מינויו. יחד עם זאת, יש לשקול אם אין מקום להשעות את ההכרזה בדבר בטלות המינוי. לעניין זה ראה בג"ץ 1715/97 שר האוצר ואח' נ' לשכת מנהלי ההשקעות בישראל (טרם פורסם; בעמ' 50-51) והאסמכתאות הנזכרות שם. אומנם, שם מדובר בהשעיית כניסה לתוקף של הצהרה על בטלות חוק, אולם הדברים יפים גם להשעיית בטול של פעולה מינהלית. בנסיבות המקרה דנן, נראה לי, כי יש ליתן בידי הרשות ובידי מר אינשטיין פרק זמן להתארגנות לקראת הפסקת העסקתו, הן מבחינתו האישית והן מבחינת צרכי המערכת. מטעם זה, ראוי לקבוע, כי הביטול יכנס לתוקפו תוך זמן סביר, הנקבע בזה לששה חודשים מיום מתן פסק-דין זה. מינויים אחרים 30. אין אני נדרשת למשרות שהוספו במשך השנים לתוספת, ולמינויים שנעשו לאותן משרות, ללא מכרז וללא פטור ממכרז בדרך הקבועה בסעיף 21 לחוק. אין בפנינו חומר עובדתי בדבר הדרך בה הוספו משרות אלה לתוספת - משרה משרה בשעתה - ובדבר האופן שבו נעשו המינויים לאותן משרות. אלה המאיישים אותן משרות, אינם נמצאים בפנינו ודברם לא נשמע. לא שמענו טעון ספציפי לעניין המינויים שנעשו למשרות שבתוספת מפי הצדדים המצויים בפנינו והעותרים לא עתרו לביטולם. די לנו - אפוא - בהחלטתנו לעניין ביטול מינויו של מר אינשטיין מהטעמים שהובהרו לעיל. עם זאת, ראוי להעיר, כי על כל הגורמים המעורבים, להקפיד שכל משרה שתוסף על ידי הממשלה לתוספת וכל מינוי חדש לאיזו מהמשרות שבתוספת, ייעשו כחוק. 31. סוף דבר, אני מציעה לעשות את הצו-על-תנאי שיצא מלפנינו, מוחלט, במובן זה, שמינויו של מר אינשטיין יוצהר כבטל באשר נעשה שלא כחוק והעסקתו על פיו תופסק. הביטול ייכנס לתוקפו בתום ששה חודשים מהיום. המשיבים 1-2 ישלמו לעותרת הוצאות בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן. מכרז