פסק דין 1. זוהי תובענה שהוגשה בדרך המרצת פתיחה, בה מתבקש ביהמ"ש להכריז כי המבקשת הינה זוכה במכרז 13/2000 לבניית תוספת בית ספר אלכוארזמי (להלן: "המכרז") וכי הצעת המשיבה 3 (להלן: "סמארה") היא פסולה, באשר לא צורפה לה ערבות בנקאית. ואלה העובדות הרבלנטיות לעניננו: המכרז פורסם ע"י משיבה 2 (להלן: "העיריה") בעיתונות ובסעיף 3 לפרסום בעיתון נאמר, כי: "על המציע צרף להצעה ערבות בנקאית בלתי מותנית צמודה למדד הבנייה 7/99 בסך של 5% מסך ההצעה בתוספת מע"מ לתקופה של 90 יום". בחוברת המכרז מופיע אותו תנאי בסעיף 6ב' בזו הלשון: "ערבות בנקאית לא מותנת לקיום תנאי החוזה מבויילת כחוק לטובת המזמין על סכום 5% (חמישה אחוזים) מערך ההצעה הכוללת, בתוספת מע"מ וצמודה למדד הבנייה הידוע האחרון ביום הגשת הההצעה לתקופה של שלושה חודשים מתאריך היום האחרון להגשת ההצעות ובנוסח הדוגמה המצורפת (עמוד 17). אם הצעת המציע לא תתקבל, ישחרר המזמין את שטר הערבות של המציע מיד עם ההודעה על דחית ההצעה ולא יאוחר מ- 60 (ששים) יום לאחר פתיחת ההצעות, ואם הצעת המציע תתקבל תשוחרר הערבות להצעה 7 (שבעה) ימים מיום חתימת החוזה. אם הצעת המציע תתקבל, ישחרר המזמין את שטר הערבות של הזוכה לאחר שהקלבן המציא ערבות לקיום החוזה על סכום של 10% מערך כל העבודה כולל מע"מ בהתאם למפורט מטה (סעיף 9 עמוד 8)". בסעיף 8 לתנאי המכרז נאמר: "לא תובא לדיון הצעה שאינה לפי תנאי המכרז, או הצעה המכילה הסתייגות כלשהי לגבי המחירים או כלפי כל פרט שהוא של מסמכי החוזה, לא תובא לדיון הצעה שלא תהיה חתומה כחוק ע"י המציע ולא כוללת את כל החומר הדרוש". המבקשת הגישה את הצעתה למכרז במועד ולהצעתה צורפה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש. למכרז הוגשו פרט להצעת המבקשת עוד 4 הצעות. לאחר פתיחת המעטפות של ההצעות, התברר שהצעת סמארה היא הזולה ביותר ומיד לאחריה, מבחינת המחיר, באה ההצעה של המבקשת. טענת המבקשת היא, כי הצעת סמארה פסולה ולכן יש להכריז עליה כזוכה במכרז. 2. אין חולק, כי סמארה לא צירפה להצעתה ערבות בנקאית. חלף זאת, היא צירפה להצעתה מסמך המופנה למשיב 1 (להלן: ועדת המכרזים") ו"לידי גזברות העיריה", בזה הנוסח: "הנדון: ערבות השתתפות במכרז עיריית טמרה מספר 13/2000 ביצוע ב"ס חט"ע - אלכוארזמי שלב ג' - סדנאות. הואיל והחברה מבקשים להשתתף במכרז הנ"ל וחייבת להעמיד לזכותכם ערבות כספית לביצוע הרינו לאשר בזה בפניכם כי החברה נותנת בזה הסכמתה לכך שתקזזו מהכספים שהעירייה חייבת לחברה של 350,000 ש"ח (שלוש מאות וחמישים אלף ש"ח). למדד הבנייה של חודש 07/2000 כערבות למילוי תנאי המכרז לחתימת חוזה על ידינו אם נזכה במכרז. ערבות זו היא בתוקף לתקופה של 95 ימים מיום 05/09/2000 עד ליום 10/12/2000 ערבות זה היא מוחלט החברה לא תהייה זכאית לבטלה בשום פנים ואופן. נא לאשר את הזכות הזכות ספרי העירייה על סך 350,000 ש"ח". בשוליו של המסמך האמור, מופיע רישום בכתב יד, חתום ע"י גזבר העיריה ובו נאמר: "הריני מאשר את הבקשה הנ"ל כי לנ"ל זכות בספרי העיריה". 3. ביום 11.10.00 התכנסה ועדת המכרזים של המועצה לדון במכרז והומלץ לקבל הצעת סמארה כפוף ליעוץ המשפטי של היועץ המשפטי. אמנם, הפנייה לבימ"ש זה נעשתה בטרם ניתן היעוץ המשפטי האמור, אך אין המשיבים עומדים על הטענה שהפנייה היא מוקדמת, מה גם שבפני בימ"ש זה הביע היועץ המשפטי של העיריה, עו"ד יאראק, את עמדתו, כי יש לאשר את עמדת ועדת המכרזים. 4. אינני סבור שיש חשיבות לשאלה שהועלתה בתובענה אם מדובר ביועץ משפטי סטטוטורי או יועץ משפטי חיצוני הממלא בפועל פונקציה של יועץ משפטי סטטוטורי, מה גם שב"כ המבקשת בטיעוניו בפני, וויתר למעשה על התיחסות לשאלה זו. 5. השאלה היחידה במחלוקת בין הצדדים היא, האם ניתן לראות במסמך הנדון, תחליף לערבות בנקאית באופן השומר על עיקרון השוויון בין המציעים ובאופן המבטיח את האינטרסים של המזמין. 6. כידוע, המטרה של דרישת ערבות בנקאית במכרזים כמעט על דרך השיגרה, היא כפולה. ראשית, להבטיח שלמכרז יוגשו רק הצעות רציניות אשר במקרה של זכייה הן מחייבות את המציע לעמוד בהצעתו ולחתום חוזה הזהה בתנאיו הרלבנטיים לאמור בהצעה. שנית, להקנות בידי המזמין אמצעי נוח ויעיל לגבייה מידית של פיצויים על הנזק שנגרם לו בשל חזרתו של המציע מהצעתו שזכתה במכרז. הניתוח של מטרות הערבות הבנקאית הביאה את ביהמ"ש העליון בפסה"ד בבג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה פד"י כ"ט (2) 707 בע' 712, למסקנה כי "הפקדה במזומנים אינה פחות טובה מערבות כזאת וחוב המגיע למציע מאת בעל המכרז כמוהו כהפקדה במזומנים". וביהמ"ש מוסיף, כי: "אין בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון כלפי המציעים שאינם נושיו של בעל המכרז ומשום כך עליהם להמציא את הערבות הבנקאית הנדרשת". למעשה, ביטא ביהמ"ש העליון בפסק דין זה עקרון כללי יותר החל במשפט המינהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט, והוא שאין להתערב בהחלטות של גופים מנהליים, אלא אם נפל בהם פגם מהותי. ובהקשר לדיני המכרזים, נקבע לא פעם בפסיקה שאם נפל פגם באחת ההצעות והיא אושרה על אף אותו פגם, הרי יש מקום להתערבות ביהמ"ש רק אם הפגם הוא פגם מהותי, להבדיל מפגם טכני. לשון אחרת: מה שעומד לבחינתו של ביהמ"ש, היא השאלה האם מבחינה מהותית נשמרו "כללי המשחק" של דיני המכרזים כשהעיקרון המרכזי הוא עיקרון השוויון. בעקבות פסה"ד של ביהמ"ש העליון בפרשת בן יקר הנ"ל, הלכה הפסיקה של בתי המשפט המחוזיים שאליהם הועבר ע"י ביהמ"ש העליון הטיפול בנושא המכרזים (ראה למשל, ת"א (נצ') 131/94; ה"פ 130/94; המרצה 339/94 אחים קמרי נ' עירית קרית שמונה פסקים מחוזיים תשנ"ד חלק שלישי עמ' 511 ה"פ (חי') 230/99 עבד ח'טיב נ' עירית תמרה תקדין מחוזי 99(3) תשנ"ט/תש"ס1999-; ה"פ (ת"א) 1814/95 י.מ.י. הספקה והובלת חומרי בנין בע"מ נ' חברת החשמל לישראל ואח' (לא פורסם) בעמ' 6. 7. ב"כ המבקשת, מעלה מספר השגות לענין המסמך שבו ראתה ועדת המכרזים בתמיכת היועץ המשפטי של העיריה - תחליף הולם לערבות בנקאית במובן הילכת בן יקר. 8. הטענה הראשונה היא, שהמסמך חתום ע"י גזבר העיריה ולא ע"י מי שמוסמך לחתום על התחיבויות כספיות בשם העיריה. הכוונה היא בעליל לסעיפים 195 ו203- לפקודת העיריות הקובעים, שעל חוזים בשם העיריה ועל מסמכים שיש בהם התחיבות כספית, אין די בחתימה של הגזבר, אלא יש צורך גם בחתימת ראש העיריה. לדעתי, אין ממש בטענה זו. המסמך האמור, אינו חוזה ואין בו התחיבות כספית מצד העיריה. המדובר, בהסכמה חד צדדית של סמארה שהעיריה שחייבת לו סכום כסף, תעשה שימוש בזכות הקיזוז הנתונה לה למקרה שהוא לא יעמוד בהצעתו ותגבה את הסכום הכתוב במסמך מהכספים המגיעים לו מהעיריה. לפי החוק, זכות הקיזוז היא סעד של עזרה עצמית שאינו נזקק להסכמת הצד השני. סעד זה כמוהו כמימוש בטוחה ע"י נושה השולט בנכסו של החייב שלו (ראה מ. מאוטנר בספר דיני חיובים חלק כללי (דניאל פרידמן עורך) עמ' 468-469). המכתב של סמארה לעיריה, בא רק להבטיח שסמארה לא יעמיד מכשולים על דרך מימוש זכות הקיזוז העומדת לעיריה. החתימה של הגזבר, פעולתה ראייתית בלבד וכל מטרתה היא, אישור לועדת המכרזים שאכן העיריה חייבת לסמארה, לפחות את הסכום האמור במסמך ואין היא בודה את החוב הזה מלבה. לפיכך, אין לקבל את הטענה שהמסמך לא נחתם ע"י מי שהיה מוסמך לחתום עליו. 9. טענה שניה בפי המבקשת והיא, שהסכום האמור במסמך אינו צמוד למדד הבנייה, כפי שנדרש לגבי הערבות הבנקאית. גם בטענה זו אין ממש. אמנם, נפלה במסמך פליטת קולמוס ונשמטה המילה "צמוד" לפני המילים "למדד הבניה", אך הקשר הדברים במסמך הוא חד משמעי ולא תתכן כל פרשנות למילים "למדד הבנייה של 7/2000...", אלא במשמעות שהסכום של 350,000 ש"ח אכן הוצמד למדד האמור. 10. הטרידה אותי לרגע השאלה, שלא הועלתה ע"י ב"כ המבקשת והיא, שאין כל בטחון שהעיריה חבה לסמארה סכום שיש בו כדי לכסות את הפרשי ההצמדה, אם לפתע תפרוץ אינפלציה דוהרת, אך נחה דעתי, שאין מקום להעלאת שאלה זו במקרה הנוכחי. ראשית, במישור העובדתי, לא הוכחש שהחוב המגיע לסמארה גדול בהרבה מהסכום נשוא המסמך (מעל 500,000 ש"ח), ומדובר בתקופה קצרה יחסית שבין הגשת ההצעה למכרז וחתימת החוזה ולכן ההסתברות לאירוע שבעקבותיו לא יספיקו הכספים של סמארה שבידי העיריה לכיסוי מלוא הפרשי ההצמדה - היא אפסית. שנית, נראית לי תשובת ב"כ העיריה במישור העקרוני, שקיימת הנחה שכספים המוחזקים ע"י העיריה והשייכים לאחרים, כמוהם כפקדון בידי העיריה ויש להניח שהעיריה דואגת לשמור על ערכם ע"י השקעתם בהשקעה צמודה למדד. בכל מקרה, פטור אני מלתת תשובה סופית לשאלה זו, שכאמור לא הועלתה ע"י המבקשת. 11. המבקשת מעלה השגה נוספת כנגד המסמך והוא, שהמסמך אינו מבויל. בעוד שנקבע במפורש בין תנאי המכרז שהערבות הבנקאית חייבת להיות מבויילת ונקבע במספר פסקי דין שהעדר ביול עשוי לפסול את הערבות הבנקאית (ראה בג"צ 42/89 פולקובסקי בע"מ נ' ועדת המכרזים עירית ת"א (לא פורסם); ע"א (ב"ש) ע.פ. מסיעי אשדוד בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם) וכן ראה הרציג (בהשתתפות רות ברק) חלק שני ע' 230). גם השגה זו לא נראית לי. ברור שחובת הביול קיימת רק מקום שהדין מחייב ביול. נניח למשל, שלאחר פרסום המכרז שבו נקבעה חובת ביול הערבות הבנקאית ולפני המועד שנקבע להגשת ההצעות בוטל חוק מס בולים ומעתה ואילך אין עוד חובה לבייל ערבויות בנקאיות, ברור שבמקרה כזה פקעה גם החובה הנובעת מתנאי המכרז לבייל את הערבות. הביול לא נועד ל"קשט" את המסמך, אלא לאפשר מימושו המיידי ללא צורך בהוצאות נוספות בגין ביול מאוחר (סעיף 14 לחוק מס הבולים על מסמכים התשכ"א1961-). לפיכך, השאלה היא, האם המסמך שהוגש על ידי סמארה, טעון ביול, אם לאו. לדעתי, אין המסמך הנ"ל חייב ביול. בתוספת א' לחוק מס הבולים, מופיעה הרשימה של מסמכים החייבים במס. לדעתי, אין המסמך האמור לא הסכם ולא מסמך אחר שיש בו התחיבות או הקניית נכס כאמור בסעיף 2 לחוק מס בולים, מאחר וכאמור זכות הקיזוז נתונה לעיריה באופן חד צדדי מכוח ההוראות הנוגעות לקיזוז בחוק החוזים (חלק כללי) והזכות אינה טעונה הסכמת סמארה. כל מה שיש במסמך זה היא הודעה בדבר קיומו של חיוב. "ההסכמה" של סמארה לקיזוז, אינה אלא הודעה חד צדדית שלא ישים מכשולים על דרך הקיזוז הנתונה ממילא בידי העיריה. משל למה הדבר דומה? לבעל חפץ המוחזק בידי נותן שירותים מכוח זכות עיכבון (ראה למשל סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות) המודיע לנותן השירותים, שהוא לא עומד לפנות לביהמ"ש לתבוע את החזרת החזקה בחפץ והוא גם ימנע מלפרוץ לעיסקו של נותן השירותים ע"מ לקחת את החפץ בדרך של עזרה עצמית. ברור שהודעה כזו אף אם תעשה בכתב, אינה טעונה ביול. אשר על כן, אני דוחה את התובענה. צו המניעה הזמני שניתן ביום 18.10.00 בבש"א 14257/00 - מתבטל. המבקשת תשלם למשיבים 1 ו2- סך של 3,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום, ובנוסף תשלם את אותו הסכום גם למשיבה 3. מכרזערבות בנקאיתבנקערבות