היתר שימוש חורג מרתף בית

פסק דין העתירה עתירה זו היא השגה על החלטת ועדת הערר מחוז המרכז מיום 10.10.200 ולפיה התקבלו באופן חלקי בלבד טענות העותר כנגד היתר בניה (תוספות ושינויים הכוללים הקלה) בבית מגורים פרטי וכן היתר לשימוש חורג במרתף הבית, כפעוטון (להלן: "היתר הבנייה" ו"היתר השימוש", בהתאמה). העותר מבקש שכל השגותיו כנגד היתר הבנייה והיתר השימוש יתקבלו; שני ההיתרים יבוטלו, הבנייה הנוספת ושינויי הבנייה יוסרו, השימוש החורג ייפסק ויוחמרו או יומרצו הליכים פליליים כנגד עברייני הבנייה הקשורים בעניין נושא העתירה. הנסיבות העותר (להלן גם בשם משפחתו: "צעירי") הוא הבעלים של בית צמוד לבית המשיבים 3 ו-4 (להלן: "פולג") במגרש 130 המצוי ברחוב התאנה בתל מונד (להלן: "בית צעירי" ו"בית פולג"). פולג רכשו את ביתם מידי אחיו של צעירי. ככל הנראה, בעת הרכישה כבר היו בבית פולג חריגות בנייה לא מבוטלות. בין היתר, יצרה הבנייה החריגה, בבית פולג, שתי יחידות דיור נפרדות (אחת מהן במרתף, בשטח של כ-45 מ"ר). על חריגות אלה הוסיפו פולג בנייה ללא היתר גם מצדם. פולג מתגוררים בביתם אך הם החלו להשתמש במרתף שימוש חורג, כגן ילדים (פעוטון) ללא היתר. גלל כל אלה הוגש נגד פולג כתב אישום לבית משפט השלום בנתניה (ת"פ 2828/99). כתב האישום מייחס לפולג עבירות של בנייה ללא היתר או בסטייה מתוכנית ושימוש במקרקעין ללא היתר או בסטייה מתוכנית. כתב האישום עדיין מתברר. בפברואר 2000 הגישו פולג, לועדה המקומית לתכנון ובנייה "שרונים", בקשה לקבלת היתר לתוספות ושינויים, לרבות הקלה, בביתם וכן ביקשו היתר לשימוש חורג, במרתף, כפעוטון. כיון שהתבקש הקלה וכן היתר לשימוש חורג קוימו הליכי שמיעת התנגדויות. ראש וראשון - ואולי יחיד - למתנגדים היה העותר דנן. הועדה המקומית - באמצעות ועדת משנה שלה - שמעה את ההתנגדות של צעירי ואף ערכה ביקור בשני הבתים הנוגעים בדבר. לבסוף, ביולי 2000, יצאה החלטה ולפיה יינתן ביד פולג היתר לשימוש חורג במרתף כפעוטון, למשך שלוש שנים. לעניין בקשות הבנייה התקבלה החלטה ביניים אשר הציבה בפני פולג דרישות מוקדמות שונות. ניתן להניח שאם תתמלאנה הדרישות הללו יינתן גם היתר הבנייה המבוקש (שייתכן, זאת אינני יודע, שכולו או חלקו מיועד להכשיר את הבנייה החריגה שכבר נעשתה, אם בידי פולג ואם בידי הבעלים שקדמו להם). העותר מיהר להשיג על החלטת הועדה המקומית, בפני ועדת הערר המחוזית. אולם ועדת הערר מצאה כי מרבית הבקשות לתוספות ושינויים אינן חורגות מתוכנית המתאר החלה במקום וממילא בהתרתם אין כל פגם. בקשת ההקלה בשטח המגורים עד 6% והבקשה לבניית כניסה נפרדת למרתף אמנם חורגות מתוכנית המתאר, אך לא נמצא כי יש בהן כדי לגרום לפגיעה כלשהי בעותר (שביתו ניצב על מפלס גבוה בכ-2 מטרים ממפלס בית פולג). על כן אין מקום לסרב לבקשה (אך הועדה הוסיפה דרישה לעריכת חישוב שטחים מחודש כדי לוודא שפולג יעמדו במסגרת ההקלה בהיקף המותר). העניין המרכזי של צעירי בהשגתו בפני ועדת הערר היה בביטול ההיתר לשימוש חורג, שכן פעילות הפעוטון, לטענתו, מפריעה את מנוחתו ופוגעת באיכות חייו (ממררת את חייו, כלשונו, עד שחייו אינם חיים). בנקודה זו מצאה ועדת הערר כי בתנאים ובנסיבות שבהן פועל הפעוטון בבית פולג, אין המטרד הנגרם לצעירי גדול מזה שהיה נגרם לו אילו השתכנה במִצְרו משפחה ברוכת ילדים קטנים. על כן ולנוכח צורכי הסביבה ניתן למצוא סבירות בהיתר. על כל אלה ועל הטיפול הנרפה, לדברי צעירי, באישום הפלילי, סבה העתירה לפניי. דיון בעתירה טענת סף - "סופיות" החלטת ועדת הערר והעדר עילת עתירה העותר כיוון את עתירתו כלפי ועדת הערר המחוזית (רק לפי בקשת באת כוח ועדת הערר צורפו הועדה המקומית ופולג כמשיבים לעתירה). עו"ד הילה לבנה-סירוטה, בשם ועדת הערר, טוענת כי אין לעותר עילת עתירה כנגד החלטת הועדה. שהרי סעיף 12ב לחוק התכנון והבנייה מורה, בין היתר ש: "החלטת ועדת ערר... תהיה סופית". סופיות זו, משמעה שאין אפשרות לערער על החלטת ועדת הערר. אכן נהיר לה, לפרקליטה המלומדת של ועדת הערר, כי ניתן "לתקוף" את החלטת ועדת הערר - שהיא גם מוסד תכנון כמשמעותו בחוק התכנון והבנייה - בהליכי עתירה מנהלית. אולם, במה דברים אמורים? בתקיפה הנסמכת על עילות הפסלות המנהלית ולא בתקיפה ישירה של שיקול הדעת של הועדה בתחום התכנוני. והנה, העותר דנן, מטייל ארוכות וקצרות בדלת האמות של השיקולים התכנוניים שהדריכו את החלטת ועדת הערר ואין הוא מעלה אפילו נימוק פסלות מנהלית אחד. לפיכך, לדידה של באת כוח ועדת הערר ולדידו של עו"ד אורן, בא כוח הועדה המקומית, שהחרה החזיק אחריה, מן הראוי לדחות את העתירה על סִפּו של הדיון. בערוב היום אני עתיד לקבל את הטענה. אולם העמדתה כ"טענת סף" אינה מקובלת עלי. כבר נפסק שסופיות ההחלטה של ועדת הערר איננה חוסמת ביקורת שיפוטית. כך כתב סגן הנשיא (כתוארו אז) גורן: סופיות זו משמעה שאין ערעור על ההחלטה, אולם אין משמעה שהחלטות ועדת הערר חסינות מפני ביקורת שיפוטית בכלל. הביקורת השיפוטית האמורה היא לפי כללי המשפט המנהלי, קרי, לפי העילות שפותחו בפסיקה להתערבות בשיקול דעתה של הרשות המנהלית, ובמקרה זה, שיקול דעתה של ועדת הערר (עת"מ 1686/96 זנזורי נ' ועדת הערר מחוז ת"א) וכך כתבתי אני: מן הראוי להזכיר את שידוע לכל בר בי משפט, שהתערבות בית המשפט בשיקול הדעת של רשויות התכנון היא מצומצמת ביותר. מידת הצמצום נתבעת מן ההנחה המקדימה של תקינות פעולת הרשות ומעילות ההתערבות שעיקרן גילוי שחיתות וסכלות בפעולת הרשות (עת"מ 75/97 ליכטנשטיין נגד הועדה המחוזית) אלה דברים שלמדנו מרבותינו (למשל: בג"ץ 2904/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה פ"ד נ(3) 441, 446). אולם לפי שלא רק "גילויי שחיתות" של הרשות, אלא גם "סכלות" החלטותיה עשויים לעמוד לביקורת שיפוטית במסגרת עתירה מנהלית, כמעט תמיד ניתן לטעון שהחלטת הרשות (בדידן, ועדת הערר) לוקה בחוסר סבירות בולט (שאני קראתי לו "סכלות", משום שהחלטה החורגת ממתחם הסבירות היא, בעיני, מעשה סכל). אמנם העותר אינו משתמש במינוח הזה. אין הוא אומר שהחלטת ועדת הערר היתה בלתי סבירה עד שדינה להפסל. אך העותר טען לעצמו ואין הוא בן סמך בתורת המשפט. הוא מין "שאינו יודע לשאול" שכלפיו חלה מצוות "את פתח לו". על כן את מצרף מילותיו יש להבין כתיב וקריא ולראות המשמעות המשפטית שאינה מפורשת בהן. טענותיו משמיעות כי החלטת ועדת הערר, בהקשר להיתר לשימוש חורג, אינה סבירה משום שהיא מֵצֵלה מרורים על חייו ובהקשר של התרת תוספות הבנייה אין היא סבירה על שום עוצמת החריגה ועל שום שהיא נותנת פרס בידי עבריין על עבירותיו. אצטרך לבחון את הטענות כדי לראות אם יש מקום לקבלן או שמא יש לדחותן. על כן יחצו טענות העותר את סף השער של בית המשפט לעניינים מנהליים ויבואו אל העֲזָרה לשם בדיקתן גופא. הטיעונים הענייניים ההליך הפלילי כנגד פולג כמבואר לעיל נפתח הליך פלילי נגד פולג בעטייה של בנייה בלתי חוקית ושימוש במבנה בלתי חוקי. ההליך הזה מתנהל והוא יגיע לכלל סיום בעגלה ובזמן קריב. עיון בכתב האישום מגלה שבא כוח היועץ המשפטי לממשלה ציין את היקפן הגדול של העבירות ולא נראה שהוא מקל ראש בהן. לא יכול להיות לעותר פתחון פה בעניין זה ואינו דין שבית משפט זה יתערב בדבר; לא לעניין תוצאות ההליך ולא לעניין דרך התנהלותו. כל אלה "נשלטים" על ידי כללי סדר הדין הפלילי ובהם ייכבד העותר ויחפש תרופתו (אם אמנם יש צורך באיזו "תרופה" לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה נטל את מוסרות אכיפת החוק בידו והוא פועל על פי סמכותו שבדין). תוספות הבניה ועדת הערר מצאה כי רוב מניין ובניין תוספות הבנייה שפולג ביקשו להתירן להן אינם חורגים ממסגרת התב"ע. לעניין התוספות החורגות נפסק על ידי הועדה שאין הן פוגעות בעותר אף לא כהוא זה. על כן מותרת הועדה המקומית להרשותן לפולג. ממצאים ומסקנות אלה של ועדת הערר מצויים כולם בתחום שיקול הדעת של הועדה כמוסד תכנון ולא לי להתערב בהם, שעה שהעותר לא הראה שמץ דבר המטביע חותם אי סבירות על ההחלטה, או אפילו מרמז לכך. הדבר היחיד שהעותר אמרו, בהקשר זה, ואשר מעורר מחשבה הוא זה שיש מין שניות סותרת בפעולת הרשות הנותנת היתר בנייה ביד עבריין בנייה עד שהיא מעמידה אותו לדין. אולם כפי שהתרשמתי ההיתר המבוקש הוא להכשרת הבנייה הבלתי חוקית שנעשתה וכיון שרובו ככולו נוגע לפעולות בנייה תואמות תב"ע, מוטב מאוחר מאשר לא, לעולם. מקובלים עלי דבריה של עו"ד לבנה-סירוטה כי העובדה שלעת הזאת מתנהלים הליכים פליליים, אינן מונעת אישור כדין לבנייה נוספת. הא בהא לא תליא. למעלה מן הצורך אציין שבעצמי ביקשתי וערכתי ביקור במקום שבו מצויים בית העותר ובית פולג (כמובן שהדבר נערך בידיעת הצדדים, בהסכמתם ובנוכחותם). ראיתי במו עיני שפעולות הבנייה - אף שאין הן מבוטלות כל עיקר - אינן מפריעות לעותר. מיקום ביתו הוא כזה שעליו להתאמץ כדי להתבונן בנעשה בבית פולג. כמדומה לי שרק חלון, לא גדול, אחד, בקצה בית צעירי מאפשר תצפית אל עבר בית פולג וכן הדבר אפשרי מחצר בית צעירי, אם מתקרבים אל גבולה. אם אין הוא חפץ בדבר, אפשר לו לנהל את חייו בנוחיות ולהדיר עיניו מבית שכניו ומן הנעשה שם. וכי יקרה, עם או בלי משים, שעיניו ישזפו את בית פולג, לא ימצא שם כיעור אסתטי או ארכיטקטוני כל עיקר. אגב, גב' פולג הצהירה בפני כי היא מוכנה להגביה, על חשבונה, את הגדר המפרידה בין חצר ביתו של העותר לבין חצרה. אפשר שההגבהה תהיה "דקורטיבית", היינו נאה למראה וחוסמת מראה כאחד. אז, יובדל העותר מחזות בית שכניו כמעט לחלוטין. העותר הגיב שאין לו חפץ בחיים מאחורי גדרות. אמירה זו סתמא היא; תירוץ קלוש המבקש לכסות על רצונו האמיתי של העותר לראות בהסתלקות שכניו מביתם ופתיחת סכסוך כספי בינם לבין אחיו של העותר, שנוא נפשו (את זאת שמעתי מפי העותר עצמו). סיכומה של הנקודה הוא שאין לי יסוד להתערב בהחלטת ועדת הערר ביחס לבנייה הנוספת. היתר לשימוש חורג - פעוטון יותר מכל עניין אחר מן העניינים הכלולים בעתירה מציק לעותר ההיתר לתפעול פעוטון בבית פולג. המיית הילדים, שחוקם ומשחקם מפריעים לעותר את שלוות יומו. הוא עבר לתל מונד מן העיר הגדולה וקיווה להמיר את שאון הכרך בדממת כפר. והנה מאז שנפתח הפעוטון חייו, כלשונו, אינם חיים. אפשר, במידת מה, להבין לרעו. אולם הבנת טרונייתו אינה אומרת, מיניה וביה, שמוצדק להתערב בהחלטת רשויות התכנון הקשורות בכך. אכן פעוטון הממוקם בבית פרטי, בשכונת מגורים, הוא בגדר שימוש החורג מייעוד הבנייה למגורים. החריגה אינה סתמית-וירטואלית. יש לה ביטויים והשלכות מעשיים על איכות החיים של דיירי הסביבה ועל ערך נכסיהם. ריכוז גדול של פעוטות בני יומם עלול להפריע את הרגיעה המאפיינת אזור מגורים שקט. אם בעל הבית השכן, כמו מר צעירי, אינו צעיר כל כך, עלולים קולות הזאטוטים ומר בכיים (לעתים) להיות לו להפרעה של ממש וכן לשמש עילה לרוכשים פוטנציאליים של ביתו "ללחוץ" להורדת מחיר. מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר יחסית, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו, עד גבול מסוים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסוימת. לכן טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלע"ז NIMBY (Not In My BACK Yard) ובשפת עֵבֵר אולי לבא"ש (לא בחצר [ה]אחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"ץ 458/98 עירית באר שבע נ' ממשלת ישראל). יתר על כן. צירוף נסיבות קונקרטי והחלטות מושכלות של הרשויות גורמים לכך שדווקא במקרה הפרטי של הפעוטון דנן מצטמצמת ההפרעה הנגרמת לצעירי עד שאין היא נחשבת כמעט. ראשית, הפעוטון מתנהל במרתף בית פולג התחום מכל צדדיו בקירות הסופגים את הרעש או בולמים את תנועת גליו. המרתף, כשלעצמו משוקע בעומק החצר של פולג אמות רבות מתחת לחצרו של צעירי ובודאי מתחת לביתו. על כן, כל עוד הפעוטות מתנהלים למעשיהם בתוך הבית פנימה, לא נראה כי יש בכך כדי להחריד את צעירי ממנוחתו . שנית, הכניסה אל הפעוטון והיציאה ממנו מתנהלים מן האגף של בית פולג הגובל בשכנים אחרים. התנועה אל הפעוטון וממנו אינה נחזית לעיני העותר ולא מגיעה לאוזניו. שלישית, הועדה המקומית הגבילה את המספר המקסימלי של ילדי הפעוטון (15) ואת שעות פעילותו (07:30 עד 16:30 וביום שישי או ערב חג עד 13:30). בכך מצטמצם משך זמן ההשפעה של הפעוטון על הסביבה. רביעית, זמן הפעילות המותר בחצר הוא בין 08:30 ל- 12:30. בלבד. זה פרק הזמן העיקרי העשוי לשמש מוקד להפרעה מסוימת. אולם גם המתגורר בשכונה שייעודה מגורים אינו יכול לתבוע קיומה של דממה מוחלטת בשעות שבה נוהגים הבריות לקיים פעילות שאינה שקטה כל צרכה. כלום רשאי אדם למנוע משכנו לצאת בתופים ובמחולות בחצר ביתו בשעות היום? ,להאזין למוסיקה לטעמו? לעסוק בהובי רעשני? או כיוצא באלה. ומה היה מר צעירי עושה אילו השתכנה בבית הגובל עמו משפחה וולדנית, שבנקוף ירחי לידה מגיחה תינוקיה לאור העולם? חמישית, כבר הוזכרה העובדה כי בית צעירי ממוקם גבוה מעל בית פולג. לפיכך בין החצרות מפרידה "חומת מפגע" היא הקרקע המתרוממת של חצר צעירי, מעל חצר פולג. נראה שחומה זו בולמת את מקצת הרעש. אפשר להוסיף ולשפר את הבלימה על ידי הגבהת גדר "אקוסטית" שפולג מוכנים לבנות על חשבונם. כיון שצעירי מתנגד לדבר אין לו אלא להלין על עצמו. בכל הדברים הללו חזיתי במו עיני וכל הדברים הללו כלולים בשיקול הדעת ששקלה ועדת הערר שדנה בהשגותיו של צעירי (וגם הוסיפה מיתונים ומגבלות משלה לצמצום הפעילות בפעוטון). מקיבוצם של דברים מתבקש שלא נפל פגם של אי חוקיות או של אי סבירות בשיקולי ועדת הערר ובהחלטתה ואין לי יסוד להתערב גם בחלק הנוגע לאישור (המוגבל לשלוש שנים) של השימוש החורג. פסק הדין אין ממש בעתירה. העותר נראה ונשמע כאחוז אובססיה להלחם בבנייה הבלתי חוקית של שכניו ובשימוש בבית כפעוטון. אין לראות בכך רִשְעָה גמורה כי גם מעשי פולג אינם תמימים. אולם שיקולי דין וצדק מביאים אותי למסקנה חד-חד ערכית בדבר דחיית העתירה על כל מרכיביה. רק הערה אחת, אל הרשות (הוועדה המקומית) בפי. מרכיב חשוב בדחיית השגותיו של צעירי בעניין הפעוטון נעוץ במגבלות שהוטלו על הפעלת הפעוטון (מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר). אם המגבלות לא יישמרו כדבעי, יישמט הבסיס מתחת לפני ההיתר לשימוש חורג. ניתן, כמובן, לשער שצעירי לא יחסוך מפולג עיין בוחנת של ביקורת לוודא שאין מפירים את המגבלות. אולם ספק רב אם הרשות תסמוך על תלונותיו בעניין זה ומה יהיה ערכן מול הכחשה אפשרית מצד פולג. לכן נחוצה ביקורת, אקראית, עתית, ללא הודעה מראש, של גורמי הועדה המקומית. הביקורת צריכה להתקיים בשעות שונות ובאופן שניתן יהיה למבקר להתרשם מעמידה בכל הדרישות. עלי להעמיד את הרשות בחזקתה שהיא תבצע ביקורות כהילכתן ובתדירות סבירה. אני מבקש כי משך שנה מהיום (היינו עד פסח תשס"ב הבא עלינו לטובה) יישלחו דיווחים על הביקורות, כי ייעשו, לתיק עתירה זו. על העותר לשלם הוצאות המשיבות (ועדת הערר והועדה המקומית) בסך 5000 ₪ (מחצית הסכום לכל משיבה). אינני רואה מקום לחייבו בהוצאות לטובת פולג. מרתףשימוש חורג