מכרז פנימי כלכלנים – סכסוך


פסק דין

השופטת נ' ארד:

1. שתיים אוחזות במשרה. זו אומרת, כולה שלי מתוקף זכייתי במכרז שפורסם והתנהל כדין. זו אומרת - כולה יכולה הייתה להיות שלי אילמלא נשללה ממני זכות מהותית במהלכו של המכרז. זו אף זו טוענת לפגיעה חמורה בזכות הטיעון שלה: האחת בדיעבד, האחרת - מלכתחילה. החלטתו של נציב שירות המדינה, על ביטולו של המכרז, היא העומדת לביקורת שיפוטית, לאחר שבית הדין האזורי בירושלים (השופט א' תיבון, נציגי ציבור גב' פיינשטין ומר קינן; בש"א 1240/01 עב 1194/01) הותיר את החלטתו של הנציב על כנה.

פתח דבר

2. המערערת (להלן גם - גב' שנער) והמשיבה 2 (להלן - המשיבה או גב' מאיר), שתיהן כלכלניות בכירות במשרד המסחר והתעשיה (להלן – המשרד) הגישו מועמדותן, ביחד עם אחרים, למשרת סגן מנהל מינהל (תעשיות עתירות ידע), (להלן - המשרה) שפורסמה במכרז פנימי מס' 30/2000 (להלן - המכרז). במכתב מיום 5.12.2000 הודיעה נציבות שירות המדינה (להלן - הנציבות) לגב' שנער, כי ועדת הבוחנים שנתכנסה באותו יום מצאה אותה כשירה למשרה בעוד אשר לגב' מאיר הודע, כי ועדת הבוחנים המליצה עליה ככשירה מספר 2 למשרה.

בהתאם, הועברה גב' שנער למשרה והחלה לכהן בה ביום 19.12.2000. במכתב נושא תאריך 29.1.2001 הודיע סגן המנהל הכללי למינהל ומשאבי אנוש במשרד (להלן – הסמנכ"ל) לגב' שנער, כי בשל "פגם מהותי" שנפל במכרז החליט נציב שירות המדינה "לאור חו'ד היועץ המשפטי של נציבות שירות המדינה לבטל את החלטת ועדת הבוחנים מיום 5.12.2000 ולכנס ועדה חדשה" (ההדגשה במקור. נ' א'). בהתאם, הודע לה על ביטול העברתה למשרה וכי בבוא המועד תקבל הודעה על מועד כינוסה של ועדה חדשה.

בו ביום נזעקה הגב' שנער ובאמצעות בא-כוחה פנתה במכתב אל המשיב 1(להלן – הנציב) בבקשה כי יבטל לאלתר את החלטתו לבטל את המלצת ועדת הבוחנים; להקפיא כל הליכי מכרז מחדש עד לעריכת שימוע לגב' שנער וקבלת החלטה כדין; להימנע מכל פגיעה בזכויותיה; ו"להעביר אלינו לאלתר את כל המסמכים, הנתונים והנימוקים אשר על בסיסם נטען הפגם בהליכי המכרז מיום 5.12.00 ונתקבלה החלטתך".

משלא נענתה על פנייתה זו, הגישה הגב' שנער ביום 8.2.2001 לבית הדין האזורי בירושלים בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על הנציב לקיים מכרז חוזר חלף המכרז בו זכתה במשרה ולאסור פגיעה בה. בנוסף הגישה תביעה לסעד הצהרתי על בטלותה של החלטת הנציב ולסעד כספי לפיצוי בסך 50,000 ₪ על עגמת הנפש שנגרמה לה. בהסכמת באי-כוח הצדדים אוחד הדיון בבקשה ובתביעה. ביום 20.2.2000 החליט בית הדין האזורי על דחיית העתירה ליתן צו המבטל את החלטת הנציב לביטול החלטת ועדת הבוחנים (להלן – פסק הדין).

על פסק הדין הגישה הגב' שנער את הערעור שבפנינו, בד בבד עם בקשה למתן סעד זמני בערעור לאסור על הנציב לפרסם מכרז חליף למשרה, למנוע פגיעה בה, ולאפשר לה להמשיך ולמלא את תפקידה במשרה אליה נבחרה.

את מסכת העובדות כעולה מפסק הדין, מחומר הראיות בתיק ומטענות הצדדים בפנינו, נביא להלן בהתפתחותה הכרונולוגית, כפי שהתבררה בסופו של יום.

הליכי המכרז

3. א. ביום 9.8.2000 פורסם מכרז למשרת סגן מנהל מינהל (תעשיות עתירות ידע) (להלן - המינהל) במשרד המסחר והתעשיה.
ב. ביום 14.8.00 חתם מר אמנון אוריין, סגן מנהל מינהל תעשיות עתירות ידע, על טופס הערכת עובד (להלן גם - הטופס) בנוגע למשיבה, גב' דניס מאיר, כמעריך ישיר שלה. מן הטופס עולה כי במרבית הפריטים ההערכה היא "גבוהה מאד" ובחלק ההמלצות נכתב: "הגב' דניס מאיר עובדת ותיקה ומכירה היטב את כל ענפי המינהל ומפעליו. עבדה בתחומים רבים שבהם המינהל היה מעורב, ויכולה למלא את תפקיד סגן מנהל המינהל". לצד חלק מהערכותיו של המעריך הישיר נמצאות בטופס הערות, שנכתבו בעט בצבע אדום, הן הערותיה והערכותיה של המעריכה העקיפה: מנהלת מינהל תעשיות עתירות ידע, ד"ר גוטמן, אשר חתמה על הטופס ביום 21.8.00. בחלק מן הפריטים התייחסה ד"ר גוטמן באופן מילולי לאופן ביצוע העבודה של הגב' מאיר ולאיכותה בהגדרות כגון: "לא מעמיקה" "באיכות נמוכה" ובעיות ביצירת יחסי עבודה תקינים עם העובדים. בפרק ההמלצות - מתחת להערותיו של הממונה הישיר כתבה: "גב' דניס מאיר תתקשה למלא את תפקיד סגן מנהל המינהל" (להלן - חוות הדעת).
ג. לטענתה של הגב' מאיר - הטופס, על האמור בו, לא הובא כלל לידיעתה או לעיונה, לא בעת עריכתו על ידי המעריכים אותה, אף לא במהלך הופעתה בפני ועדת הבוחנים. על דבר קיומו של הטופס ועל ההערכות שנרשמו בו נודע לה רק לאחר המכרז, ככל הנראה, באקראי ובדרכי עקיפין. לכך נשוב עוד ונדרש בהמשך הדברים.
ד. ביום 5.12.2000 התכנסה ועדת בחינה למכרז הפנימי (להלן גם - הוועדה). לפי העולה מ"זכרון דברים - ועדת בחינה מכרז פנימי" (להלן - פרוטוקול הוועדה) היה בין חבריה גם נציג המשרד מר אודי שנטל. במכרז השתתפו 12 מועמדים מביניהם נבחרה למשרה גב' שנער, לאחר שהוועדה מצאה אותה מתאימה לתפקיד, תוך פירוט התרשמותה של הוועדה מתכונותיה. הוועדה הוסיפה וציינה כי "נבחרה כשירה נוספת מתאימה לתפקיד בעדיפות שניה" היא גב' מאיר.
ה. כמתואר לעיל, ביום 5.12.2000 נמסרה הודעה בכתב, לגב' שנער ולגב' מאיר על המלצותיה של ועדת הבחינה, ביום 19.12.2000 הועברה הגב' שנער לתפקיד אליו נבחרה והחלה למלאו.
ו. בין לבין, ביום 10.12.2000 פנתה גב' מאיר לסמנכ"ל המשרד במכתב , בו כתבה בין היתר:
"התברר לי כי במכרז הנדון היתה לחוות הדעת של הממונה השפעה מכרעת לגבי התוצאות. בדיעבד הסתבר לי כי הערכת העובד שניתנה לי היתה מגמתית ושלילית והשפיעה על תוצאות המכרז... מאחר שזכויותי נפגעו אני שוקלת לפנות ולבקש ביטול המכרז ותוצאותיו.
לאור האמור לעיל אני פונה אליך להשיג לי עותקי ההמלצה שנכתבה לי במכרז שבנדון ביחוד החלק המתייחס לממונה העקיף הן בטופס הבקשה והן בטופס הערכת עובד".


לעדותה של גב' מאיר, בהקשר זה, מתייחס בית הדין האזורי בפסק הדין בדברים אלה:
"...הגב' דניס מאיר העידה שלא ידעה על חוות הדעת של הממונה העקיפה ועל כך שהיא שלילית. לטענתה ראתה לראשונה את חוות הדעת רק לאחר שפנתה למר טומשובר סמנכ"ל המשרד לאחר המכרז בעקבות הערתו של חבר ועדת הבוחנים מר שנטל ואז ראתה לראשונה את הסימונים באדום של הד"ר הילדה גוטמן הממונה העקיפה...
עוד העידה כי סמנכ"ל המשרד אמר לה שהממונה העקיפה הודיעה לו שלא יידעה אותה על הערכה ולכן ציינה משביע רצון כדי שלא תהיה חייבת לתדע אותה ולכן היא לא יכלה גם להגיב על ההערכה...
לגבי המועד בו נודע לה על הערכת הממונה העקיפה ציינה כי זה היה שלושה ימים לאחר ועדת המכרז מפי חבר הועדה מר אודי שנטל שאמר לה שחוות דעת זו היתה גורם מכריע לכך שנבחרה שניה".


בנדון זה אמרה גב' מאיר בעדותה:
"...פניתי לסמנכ"ל ורציתי לקבל את חוות הדעת, רק הראו לי ואני נדהמתי".


בית הדין האזורי הוסף וקבע:
"לא הופרכה טענתה של נתבעת מס' 2 כי לא ידעה עד 3 ימים לאחר המכרז על הערכת הממונה העקיפה ומכאן שגם לא יכלה להגיב עליה, דבר שהיתה זכאית לו".


בחקירתה הנגדית, הכחישה גב' מאיר מכל וכל, כי ידעה קודם לכן על ביטוי שנתנה ד"ר גוטמן לעוינות כלפיה בקשר לאותו מכרז, או על חוות דעתה השלילית עליה.


ביטול המכרז

4. בפסק הדין מתאר בית הדין האזורי את "התהליך שהתרחש בנש'מ עד להחלטתו של הנציב לבטל את החלטת ועדת המכרזים". מן המתואר עולה תמונה עגומה למדי והיא זו:
גב' עזר קיבלה את מכתבה של המשיבה במצורף למכתבו של הסמנכ"ל אליה, פנתה לגב' ביתן בתרשומת בכתב ושאלה: "האם נאמר לדניס בועדה מה כתב עליה הממונה; האם דניס אמרה משהו על חוו'ד ממונה". על תשובתה של הגב' ביתן עמד בית הדין האזורי בדברים אלה:
"למרות שתשובתה של הגב' ביתן בענין שלפנינו היא ריקה מתוכן - הגב' ביתן שריכזה את המכרז מטעם הנציבות, מסתבר שלא ידעה מה אירע בועדה ומסתבר גם שכדי לענות לשאלת הממונה עליה לא טרחה לברר עם מי מחברי הועדה, מה התרחש בתוך חדר הועדה (כלפיה לא קימת חובת הסודיות של חברי הועדה) אלא השיבה מה שכתבה נתבעת מס' 2 במכתבה, מבלי שטרחה לבדוק אם נכונים הדברים או לא."



בהמשך תיאר בית הדין האזורי כך את המהלכים שבסופם קיבל הנציב את ההחלטה מושא התביעה - היא ביטולו של המכרז:
"בעקבות זאת פנתה גב' עזר ליועמ"ש עו"ד רון דול (מש/3) ביום 25.12.00 העבירה לו את חילופי המכתבים וציינה כי המשרד לא הראה לגב' מאיר את חוות דעתה של הממונה העקיפה. 'הועדה ראתה התרשמה אך לא נתנה לעובדת כל הזדמנות להגיב ויש להניח שהערכות אלה אכן השפיעו על שיקול דעתה' (ציינה כי שושי (ביתן) אמרה לה בע"פ שזה בטוח השפיע על אחד החברים).
לא ברור לנו איך הסיקה הגב' עזר את אותה מסקנה שציינה... [ב]מזכרה אל מר דול, שכן בועדה לא הייתה נוכחת, גם מזכרה של הגב' ביתן לא קבע זאת, איש מחברי הועדה לא דיווח על כך - הדבר נראה כהסקת מסקנות ללא ביסוס עובדתי.
עוד ציינה כי הערכה השלילית בחלק מהפרמטרים היתה צריכה להיות מובאת לידיעת העובדת והיה צריך להנתן לה זכות השימוע והטיעון כי יש בכך משהו לא תקין.
ביום 14.1.01 השיב היועמ"ש לנש"מ לגב' עזר על מזכרה מש/3 במזכר מש/4 ובו השיב כי כבר בעבר חיווה דעתו שאין מקום להגבלת זכות העיון של העובד בהערכת הממונה לגביו וכי חובה על ועדת הבוחנים למסור את חוות הדעת השלילית למועמד וליתן לו אפשרות להגיב משלא עשתה כך הועדה נפל פגם בהליכי המכרז. ולכן לדעתו יש לבטל את המכרז מאחר וההליך היווה פגיעה בעקרון השיויון ובעקרון מתן ההזדמנות לתחרות הוגנת.
הגב' עזר הפנתה ביום 16.1.01 מזכר פנימי מש/5 לנציב השירות מר הולנדר ובו ציינה שלדעתה ולדעת היועמ"ש של הנציבות נפל פגם מהותי ויש לבטל את החלטות הועדה. מאחר וחוות דעת הממונה העקיף שהיתה חמורה ובשינוי גמור לחוות דעת הממונה הישיר לא הובאה לידיעת העובדת לא בעת מילוי הטופס ולא בעת שנתכנסה הוועדה. אך היתה לנגד עיני חברי הועדה ובלי ספק השפיע עליהן בהחלטתה גם אם לא צויין זאת במפורש.
ביום 17.1.01 ציין נציב שירות המדינה על גבי מש/5 את החלטתו במילים:'מאירה נא לבטל' ".
במאמר מוסגר נציין, כי בתשובה לשאלה בחקירתה הנגדית, השיבה גב' עזר, כי את המזכר הפנימי לנציב שלחה "בצירוף חוו'ד של היועץ המשפטי", כי לא שוחחה עם הנציב לאחר מכן ואת החלטתו בדבר ביטול המכרז, קיבלה למחרת היום.


ביום 29.1.01 נמסרה למערערת ההודעה על דבר החלטתו של הנציב לביטול המלצתה של ועדת הבוחנים ועל כינוסה של ועדה חדשה, בבוא המועד.


5. בהכרעתו הגיע בית הדין האזורי לכלל מסקנה כי הופרו זכויותיה של המשיבה בכך שלא הובאה לידיעתה חוות דעתם של הממונים עליה, הן בשעת עריכתה, והן על-ידי הוועדה. משכך קבע בית הדין האזורי, נכונה בדיעבד, החלטת הנציב לבטל את החלטתה של ועדת הבוחנים ולהעמיד מחדש את המועמדים בפני ועדה חדשה. זאת, למרות הפגמים שנפלו בדרך קבלת ההחלטה ואף בדרך בה הודעה למערערת, בלא שניתנה לה אפשרות להשמיע עמדתה בסוגיה. "אך פגמים אלו קלים הם מהפגם המהותי" שנפל בהחלטת הוועדה ו"על כן בדין קיבל הנציב את החלטתו".


ההליכים שאחרי

6. בטרם נחתום את פרק העובדות, אין אנו יכולים שלא להידרש למהלכי הנציבות במהלך הדיונים בבקשה לסעד זמני שהתקיימו בפני בית דין זה.
ביום 11.3.01 במסגרת הליכי קדם דיון התבקשה השלמת טיעון מטעם הנציב לעניינים שפורטו באותה החלטה. ביום 18.3.01 התקבלה השלמת הטיעון ובה התייחסות, בין היתר, לאפשרות של דחיית קיומו של מכרז עד לאחר שיינתן פסק דין בערעור. לעניין זה נאמר בתגובה, כי מוצעת אפשרות לפיה "תכונס ועדת בוחנים חדשה. יודע מראש על גבי מסמכי המכרז, לכל המתמודדים כי זכייתם במכרז כפופה להחלטת בית הדין בתיק זה כך שאם יתקבל הערעור הרי שהזוכה יאלץ לוותר על המשרה לטובת המערערת." לאחר קבלת התגובה, קבע בית דין זה, בהחלטתו מיום 20.3.01, בין היתר, כי "הבקשה לסעד זמני תידון במהלך הדיון בערעור הקבוע ליום 27.3.2001. עד למועד הדיון בערעור לא יפורסם המכרז החוזר".
להפתעתנו, במהלך הדיון בערעור הוצג בפנינו מכתב נושא תאריך 20.3.01 המופנה לגב' שנער מטעם הנציבות, בו היא מוזמנת להתייצב בפני ועדת בוחנים ביום 1.4.01 בעניינו של מכרז מס' 30/00, הוא המכרז מושא דיוננו. דומה כי אין צריך לומר שלא נזכרת באותה הזמנה התייחסות כלשהי להליכי הדיון בערעור והשלכותיהם על המכרז, אף לא ממין זו שהוצעה בהשלמת הטיעון מטעם הנציב. לפי שהתרשמנו בא משלוח המכתב בהפתעה גמורה גם לבא כוחו של הנציב, ולאחר בירור שהתבקש לעשותו הודיע לבית הדין, כי ככל הנראה מדובר בהזמנה שנשלחה למשתתפיו המקוריים של המכרז שבוטל, יום לפני שהתקבלה החלטת בית דין זה שלא לקיימו. במכלול נסיבות אלה, ולבקשת ב"כ המערערת, הורינו על מתן צו לסעד זמני האוסר על הנציב לקיים מכרז חוזר למשרה ולבטל כל הליך שנעשה בקשר אליו.


הנה כי כן, הגענו עד הלום.


עיקר טענותיהם של באי-כוח הצדדים בפנינו התמצה באלה:
7. ב"כ המערערת טען כי יש להשאיר את המערערת במשרה לה נבחרה וכי דין החלטתו של הנציב להתבטל מן הטעמים הבאים:
א. בפעולתה של ועדת הבוחנים לא נפל פגם מהותי המצדיק את ביטול החלטתה ובנסיבות העניין לא הייתה חובה מהותית או פרוצדורלית כלפי המשיבה.
ב. החלטת הנציב התקבלה ללא בסיס וללא בירור עובדתי, ללא שימוע טענות המערערת, תוך פגיעה חמורה בזכויותיה כעובדת ובניגוד לכללי מינהל תקין.
ג. משנבחרה המערערת כדין היה על הנציב טרם קבלת החלטתו לתת לה את זכות הטיעון. משלא עשה כן, פגע הנציב קשות בזכותה המוקנית למשרה, אליה נבחרה כדין ואשר בה החלה לכהן.
ד. בית הדין האזורי חרג מסמכותו בכך שלאחר שקבע כי החלטת הנציב ניתנה ללא בירור עובדתי לא הורה על ביטולה אלא, שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות, בכך שמצא תימוכין להחלטת הנציב.
ה. הראיות שבאו בפני בית הדין קמא אינן מתיישבות עם קביעותיו -בעיקר במובן זה שהמשיבה ידעה על הערכת הממונה העקיפה עוד לפני המכרז.
ו. לא הוכח כי טופס הערכת עובד הובא בפועל לעיונם של חברי ועדת הבוחנים או כי השפיע על הכרעתם.
ז. הוראות התקשי"ר לא חייבו את ועדת הבוחנים בגילוי למשיבה.
ח. באיזון האינטרסים גוברת ידה של המערערת ונוטה הכף לטובתה, באשר הייתה תמת לב וכל פסול או פגם לא נמצאו בה. המערערת, שזכותה החוזית השתכללה בתום לב, נפגעה קשות מביטול המכרז וזכותה למשרה גוברת על הפגיעה לה טוענת המשיבה, שלא השתכללה לכדי זכות משפטית.
ט. למערערת יגרם נזק רב מפרסומו של מכרז חדש למשרה אליה נבחרה, שכן במקרה כזה יכול מתמודד אחר, שלא עתר נגד חוקיותו או תקפותו של המכרז, לזכות בו ולהפקיע את זכייתה. אם בכלל, ניתן היה לשקול את הצעת בית דין זה לפיה יוחזר הדיון לוועדת הבוחנים המקורית (למעט נציג המשרד שהפר את חובת חסיון הדיונים), לתיקון הפגם שנפל במכרז באופן שתינתן למשיבה בלבד הזדמנות להתייחס לחוות הדעת של הממונה הישירה עליה.
י. על עגמת הנפש שנגרמה למערערת יש לפצותה פיצוי כספי, בסך 50,000 ₪ כפי שנדרש בכתב התביעה.


המשיבה טענה לעצמה וביקשה להותיר את החלטת הנציב על כנה, לבטל את המכרז; לאפשר לה להופיע פעם נוספת בפני ועדת בוחנים אחרת מזו שבפניה הופיעה ושגיבשה כבר דעתה עליה; לאפשר לה להתמודד על המשרה מתוך שתינתן לה ההזדמנות הראויה להגיב על חוות הדעת הפוגענית אודותיה, וכל זאת בתנאי שוויון עם שאר המועמדים ובהשוואה אליהם, דבר שלא נעשה בהופעתה הקודמת בפני הוועדה. לענין זה הוסיפה וטענה:
א. היא לא ידעה כל עיקר על חוות הדעת והיה, למעשה, "כשל של כל המערכת". היא חזרה והכחישה קיומו של קשר בינה לבין מי מאנשי הנציבות שבשלו התקבלה ההחלטה על ביטולו של המכרז - דבר שיוחס לה בחקירה הנגדית, מלבד זה שמצא ביטויו בפניותיה הרשמיות בכתב אל הנציבות.
ב. אילו ידעה על חוות הדעת לפני המכרז הייתה "הופכת עולמות כי פגעו בשמי הטוב... שמי הטוב והידע המקצועי שלי הם נכסים שחשובים לי והייתי מגיבה עליהם".
ג. הפגמים שנפלו במכרז הם אלה: חוות הדעת של הממונה העקיפה היא מגמתית וניתנה בחוסר תום לב; הסתרת המידע ממנה פגעה בעקרון השקיפות, בעקרון השוויון, בכללי הצדק הטבעי ובכללי מינהל תקינים. במצב שנוצר הועמדה בפני ועדת הבוחנים במצב נחות מזה של המתמודדים האחרים ובשל כך נמנעה ממנה הזכיה במכרז.


ב"כ הנציב תמך טיעוניו בפסק הדין שבערעור והוסיף וטען:
א. יש להותיר את החלטת הנציב על מכונה מטעמיו של פסק הדין. אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא, ששמע את העדים והתרשם מהם. לשיטתו, הפגם היחיד שנפל בעבודת הוועדה הוא בכך שלא הציגה בפני המשיבה את חוות דעתה של הממונה העקיפה.
ב. קיימת חזקה שבפני ועדת המכרזים מונח התיק האישי וכן טופס הערכת עובד ואין צורך להוכיח זאת. המשיבה ניגשה למכרז כשידיה קשורות ולא ניתנה לה אפשרות להתמודד בתנאי שוויון עם שאר המועמדים. יש לאזן בין האינטרסים של המערערת לבין אלה של המשיבה. בעוד אשר למערערת ניתנה הזדמנות הוגנת של השתתפות במכרז, נמנעה הזדמנות זו מן המשיבה. את הפגם הזה באה החלטת הנציב לתקן.
ג. אכן, עובר לקבלת ההחלטה בדבר ביטול המכרז, לא נעשה בירור עובדתי כהלכה, לא על ידי היועץ המשפטי של הנציבות בחוות דעתו; לא על ידי גב' עזר בהמלצתה לנציב; אף לא על-ידי הנציב עצמו. אולם, גם אם מתקבלת הביקורת לעניין דרך בירור העובדות ואופן בירורן גם בשעת קבלת ההחלטה על ידי הנציב, הרי שנכון עשה בית הדין קמא כשבחן את ההחלטה לפי הנתונים שהובאו בפניו במהלך הדיון ושמצאו ביטויים בפסק הדין.
ד. אשר לדברים שנמסרו למשיבה על ידי נציג המשרד מתוך דיוני הוועדה, טען ב"כ הנציב כי אין המדובר בתגובה "שערוריתית". הוברר כי זמן מה לאחר המכרז כשנשאל אודותיו, ומתוך שחשב כי המשיבה יודעת אודות חוות הדעת, אמר למשיבה: "עם חוות דעת כזאת, איך את רוצה לזכות ?".
ה. אין להתיר העלאת טענה בדבר פיצוי כספי שלא הועלתה בכתב הערעור ונשמעה לראשונה בטיעון בפני בית דין זה.
ו. ולבסוף – מכיוון שהמדובר בפגם "נקודתי" שנפל בעבודת הוועדה, בפעולתה כלפי המשיבה בלבד, הסכים כי ניתן לרפא את הפגם על ידי החזרת הדיון לוועדה המקורית, כדי שתינתן למשיבה הזדמנות להגיב על חוות הדעת ולאחריה תינתן החלטתה הסופית של הוועדה.


המסגרת הנורמטיבית



התקשי"ר

8. דרכי המכרז הפומבי ופרטיו נקבעו על ידי "ועדת שירות המדינה" על פי סמכותה בסעיף 20 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט – 1959 (להלן - החוק), בו נקבע כי רשאית היא "לקבוע כללים בדבר המכרז ופרטיו... לרבות כללים בדבר השתתפות עובדי המדינה במכרז".
המכרז בו אנו מדברים הוא "מכרז פנימי" בשירות המדינה. לאמור, מכרז שאינו נערך על פי הוראות החוק אלא "על-פי הוראות הסכמיות המפורטות בפרק-משנה 11.4 בתקשי'ר, והוא בגדר חלק מתנאי העבודה של עובדי המדינה" .
א. נפתח בהוראות פרק 93.4 לתקשי"ר שכותרתו מילוי טופס הערכת עובד. בפרק זה נקבעו ההסדרים הנוגעים להערכת עובד, ובהם חובת מילוי טופס הערכת עובד. במסגרת זו ניתנת הערכה תקופתית בנוגע לטיב עבודתו של העובד על-ידי הממונים עליו, ממנה ניתן להפיק לקחים לגבי אופן ביצוע העבודה, כאשר בין היתר, מתבקשות המלצות הממונים על העובד גם בנוגע לקידומו בתפקיד. העתק מן הטופס וחוות דעת הממונים אשר בו יש להעביר גם לנציבות שירות המדינה.
יש להביא אף לידיעת העובד את חוות הדעת ואת ההערכה שקבעו בטופס הממונים עליו; בין אם זה הממונה הישיר, או הממונה העקיף, בין אם המדובר בהערכה נמוכה מאד, או בהערכה נמוכה, או בכזו הגבוהה ממנה. בראש וראשונה לעובד הזכות לדעת מה טיבה של אותה הערכה, והדעת נותנת כי יגיב עליה ובמידת הנדרש אף יעשה את הנדרש לשיפור תפקודו.
בטופס ההערכה של העובד ניתן ביטוי לא רק לדיווח המתקיים בין הממונים לבין נציבות שירות המדינה. האמור בו מהווה חלק מן התשתית לדיאלוג המתקיים בין העובד לבין הממונים עליו, הנובע מחובת תום הלב והשקיפות החלות במערכת יחסי העבודה, בשיח ושיג בין העובד לבין הממונים עליו.


ב. על המעריך, הוא הממונה הישיר על העובד, למלא את הטופס "בדיו כחולה" ולהעבירו למעריך העקיף, הממונה ישירות על המעריך. "המעריך העקיף ירשום את הערכתו ואת הערותיו בטופס בדיו אדומה, אם הן שונות מהערכתו ומהערותיו של המעריך. בכל מקרה ימלא המעריך העקיף את החלק המיועד לו בטופס ... " .
פרק 93.44 עניינו בהערות לעובד שרמתו, התנהגותו או עבודתו אינן משביעות רצון. במקרים כגון אלה יש להעיר לעובד ולהדריך אותו. מקום בו קבע המעריך שרמת העובד נמוכה או נמוכה מאד "עליו להודיע על כך לעובד בעל פה, להסביר לו את נימוקי הערכתו ולהציע לו דרכים לשיפור רמתו" . חובה דומה חלה גם על המעריך העקיף ולפיה: "קבע המעריך העקיף לעובד רמה נמוכה או נמוכה מאד באחד מגורמי ההערכה... בניגוד להערכתו של המעריך יודיע על כך לעובד" . ולהשלמת התמונה, מורה סעיף 93.446: "רצוי שהמעריך יודיע לעובד על ההערכה שקבע לו בכל גורמי ההערכה... גם אם הערכה זו גבוהה מנמוכה".


ג. עד כאן החובה הראשונית המוטלת על הממונים להביא לידיעתו של העובד את דבר קיומה של חוות הדעת שגיבשו אודותיו ואודות טיב עבודתו ותפקודו. על הממונה לתת לעובד הזדמנות ראויה ונאותה לטיעון ותגובה על חוות הדעת במועדה, ולטעמי - עוד בטרם תישלח לנציבות במתכונתה הסופית. בדרך זו, תמלא חוות הדעת את ייעודה הנכון והאמיתי שהוא לקיים היזון חוזר, פורה וענייני בין העובד לבין הממונים עליו באשר לטיב עבודתו ולהפיק לקחים - בין לשיפור ובין לציון לשבח. כך דרך כלל. על אחת כמה וכמה - עת המדובר בחוות דעת שיש בה כדי להשפיע על קידומו למשרה עליה הוא מתמודד במכרז, במיוחד כאשר האמור בחוות דעת שלילית, המתייחסת לעצם כושרו או כשירותו למשרה.


ד. מכאן באים אנו לפרק 11.46 לתקשי"ר שכותרתו סדרי העבודה של ועדת הבוחנים.
על האחראי להביא לוועדת הבוחנים "תעודות ומסמכים אשר המציא לו העובד ואת תיק גליונות ההערכה של העובד... וכל מסמך אחר אשר הובא לידיעת העובד והנוגע לעובד" .
"חבר ועדת בוחנים שקיבל מידע על כשלונו בעבר של מועמד, על נסיון לא מוצלח עימו או הערכה אחרת כל שהיא, יודיע על כך למועמד ויאפשר לו להגיב על המידע" .


דיוניה של ועדת הבוחנים, מסמכיה ומסקנותיה הם סודיים ואסור להביאם לידיעת אחרים שלא באישור נציבות שירות המדינה .


ואחרון לענייננו: "נציב שירות המדינה... רשאי לבטל החלטה של ועדת בוחנים אם המועמד שנבחר אינו עונה על דרישות המשרה או תקן אותה משרה, או אם נמצאו פגמים בהליכי המכרז" .


תחולת עקרונות היסוד ומשפט העבודה

9. בנוסף על ההוראות המפורטות בהוראות התקשי"ר חלים על הליכי המכרז הפומבי והפנימי בשירות המדינה עקרונות היסוד של המשפט הציבורי וערכי היסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה. ראש וראשון לעקרונות אלה הוא עקרון שוויון ההזדמנויות אשר יאפשר תחרות הוגנת בין משתתפי המכרז בצורה גלויה ובתנאים שווים. בעניין כרמי הראל אמר שופט בית הדין הארצי י' אליאסוף:
"המכרז הפנימי צריך להיות מופעל בצורה שתאפשר תחרות הוגנת בין משתתפי המכרז, בצורה גלויה ובתנאים שווים... ועל בסיס עיקרון 'תום הלב'...".


ובהמשך:


"מתוך כללים הנהוגים בשירות הציבורי בעניין מכרזים לאיוש משרות עולה העיקרון הבסיסי של קיום שוויון גלוי והוגן בין משתתפי מכרזים פנימיים ופומביים. עיקרון בסיסי זה ראוי כי יחול, במסגרת יחסי העבודה, על כל מכרז לאיוש משרות...".


עמד על כך גם נשיא בית הדין הארצי לעבודה השופט ס' אדלר בפרשת צים בדברים אלה:


"מוסד המכרז הוא אחד הסממנים הבולטים של עקרונות השוויון והדמוקרטיה במקום העבודה. מטרתו של המכרז היא לאפשר לכלל העובדים העונים על דרישותיו להתמודד בתנאים שווים, במסגרת הוגנת ומתוך שוויון הזדמנויות, על איוש המשרד הפנויה. זאת במגמה להבטיח שהמועמד המתאים ביותר ייבחר".


מכאן אף החובה החלה על חברי ועדת הבחינה -



"לבחור למשרה פנויה בשירות הציבורי את המועמד המתאים ביותר, וזאת על-פי האינטרס הציבורי. מילוי תפקיד זה צריך להיעשות תוך הימנעות מניגוד עניינים ושמירה על כללי יושר והגינות עם כל המועמדים, בתנאים שווים, ומתוך חובה לנהוג ללא דעה קדומה וללא פניות או משוא פנים" .


כמוה כחובה החלה דרך כלל על מי שמפרסם מכרז לקבלת עובד -



"לנהוג בהגינות ותוך שוויון וגילוי מלא. חלה עליו חובה מוגברת לגלות גילוי מלא ולא להפלות, וזאת מכוח הדרישות המיוחדות בדיני העבודה" .


חובה זו, עליה עמדה בהרחבה אלישבע ברק במאמרה "יחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה" , חלה ביתר שאת עת מדברים אנו ברשות הציבורית ובמעסיק הציבורי אשר מעצם טיבם וטבעם כפופים הם לעקרונות היסוד של הגינות, יושר, שוויון, תום לב, סבירות, איסור השרירות, חיוב שיקול-דעת שלעניין, וכיוצא באלה מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי .


זכות הטיעון

10. ביטוי מובהק להגשמת הזכות לשוויון, להגינות ולגילוי מלא החלים על הליכי המכרז בכלל ועל עבודתה והתנהלות של ועדת הבוחנים בפרט – מוצאים אנו בהקפדה על כך שלא תיפגע זכות הטיעון של המועמדים, עת באים הם בפני הוועדה. עמד על כך השופט ברק, בפרשת עומרי מחמוד משכבר הימים:


"נראה לי כי אין לנו צורך כלל ועיקר לדון בשאלה אם על הוועדה מוטלת חובת השמיעה הראשונית, דהיינו, החובה לשמוע את המועמדים בטרם תבוא לידי החלטה... השאלה שלפנינו היא מצומצמת יותר באופיה והיא זו: משקיימה הוועדה את חובת השמיעה הראשונית, האם מוטלת עליה חובת השמיעה המשנית, דהיינו, החובה לאפשר למי שמופיע לפניה להגיב על מידע המובא לפני הוועדה ואשר עשוי להשפיע על עמדת הוועדה באשר לאותו אדם. על שאלה זו אני משיב ללא היסוס בחיוב. ההגינות והיושר מחייבים כי, משהופיע פלוני לפני גוף הממליץ בענינו וזה האחרון מבקש לבסס את החלטתו על מידע הקשור לאותו פלוני, תינתן לפלוני ההזדמנות להגיב על המידע ולהציג את עמדתו ביחס אליו".


בהקשר זה, דחה השופט ברק מכל וכל טענה כי יש להבחין בין מידע המתייחס לעובדות לבין מידע המתייחס להערכות באמרו:


"אינני מוכן לקבל הבחנה זו כבסיס לגיבוש זכות השמיעה וכבסיס להתערבותו של בית-משפט זה. חושש אני, כי אם נגביל את זכות השמיעה – ומכאן גם את זכות התערבותנו – למקרה שבו מועלות עובדות הפוגעות באזרח הפונה לרשות הציבורית, ולא למקרה שבו מועלות הערכות הפוגעות בו, הרי בכך נצמצם את זכות השמיעה צמצום ניכר ובמשך הזמן נביא לביטולה".


בפרשת אבו רומי דובר במקרה בו לא טרחה הוועדה המייעצת למסור לעותר מידע על חוות הדעת השליליות, שהתקבלו בעניינו מראשי המחלקות השונות בהן התמחה וממילא לא ניתן לו להגיב באופן ענייני על התלונות השונות שנתקבלו על כושרו. על נסיבות אלה אמר השופט א' ברק:


"המקרה שלפנינו מדגים יפה את החשיבות הרבה שיש ליחס לשמירה קפדנית של הכללים בדבר זכות השמיעה. משלא ניתנה לעותר האפשרות לשמוע את התלונות נגדו ולהשמיע את תגובתו שלו, התגבשה בו ההכרה, כי שיקולי הרשויות הם פסולים ומפלים, והאמון שלו כאזרח באמינות השלטון התערער. מצב דברים זה באים הכללים בדבר זכות השמיעה למנוע, שכן הם מכוונים לא רק לכך שהלכה למעשה ייעשה צדק עם הנפגע, אלא הם מכוונים גם להבטיח את האמון של הציבור בפעילותם התקינה של השלטונות...
...זכות השמיעה של העותר... אין משמעותה אך הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה. זכות השמיעה משמעותה הזכות לשמיעה הוגנת (בג"צ 589/77). זכות זו משמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שנתקבל, והעשוי להשפיע על ההחלטה בעניינו של העותר (ראה: בג"צ 361/76). על כן, אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי".


הנה כי כן, זכות השמיעה שהיא יסוד מוסד בשיטתנו המשפטית ומעקרונותיה הבסיסיים, מטילה חובה מוגברת על הרשות הציבורית והיא זכות השמיעה המשנית, אשר נותנת משנה תוקף לזכות הראשונית ומבססת אותה בשתי פנים: בחובת הגילוי מזה ובזכות הטיעון - מזה. לאמור: הרשות מחוייבת כלפי האדם הבא בפניה ושבעניינו היא דנה, לגלות לו את כל המידע שברשותה והנוגע לו, ובמיוחד מידע שלילי העלול להשפיע על החלטתה. ובהתאם - חייבת הרשות לתת לאדם את זכות התגובה לאותה מידע בכלל ולחוות הדעת השלילית, כאמור, בפרט. כך דרך כלל - על אחת כמה וכמה בבואו בפני ועדת מכרז, או ועדה מייעצת, העשויה להכריע בעתידו. בפרשה אחרת, בעניין שטרית, עמדתי על מהותה של חובה זו בדברים אלה:


"חובת הגילוי בכלל וחובת הגילוי לבעל הדבר בפרט, הן זכויות בעלות אופי חוקתי, אותן נושא אדם בכליו בבואו אל הרשות ובצאתו ממנה, והרשות חייבת במסירתו של המידע לאדם כל עוד לא נאסר עליה בדין לעשות כן, וכל עוד עמדה בנטל של הוכחת התנאים להתקיימותו של אותו איסור שבגילוי" .


ביטול מכרז

11. מה דין הפרתם של כללי המכרז ובאילו נסיבות יורה בית הדין על ביטולו? עמד על כך בית הדין בפס"ד וולוך בדברים אלה:


"רק סטיה שאיננה סטיה של מה בכך, אלא שהיא ממשית ויורדת לשורשו של הליך הבחירה במכרז, או החלטה שניתנה חוסר סמכות, יביאו לפסילת פעולת הוועדה.
אין פירוש הדברים שועדת הקונקורסים רשאית להתייחס בגמישות לנוהל הקונקורסים או להתעלם מהוראות נוהל הקונקורסים. אולם משמועלית טענה לפסילת החלטת הועדה בנימוק מן הנימוקים האמורים, יבחן בית הדין את מהותה של הסטיה מהנוהל ומשקלה במכלול תהליך הבחירה, ויתן בהתאם לכך את החלטתו".


במלים אחרות - ככלל, יש לייחס חשיבות רבה לאופן התנהלותו של מכרז ולתקינות הליכיו בכל שלב משלביו. משנסתיימו ההליכים ומשנבחר הזוכה בו, שוב אין להשיב הגלגל לאחור ובדין יש ליתן בידי הזוכה את פרי זכייתו. על אחת כמה וכמה משעה שבמשרה מכהן הזוכה במכרז, שבכך באה לידי מימוש סופי עצם תכליתו של המכרז.
ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.
במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם, קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; יש ליתן את המשקל הנדרש לפגיעה שנפגע הטוען לפגם ממין אלה המנויים לעיל, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אם מכהן הזוכה במשרה מושא המכרז, כמה זמן מכהן הוא בה; מה הייתה תרומתו של זוכה לפגם הנטען, אם הייתה; ומה הייתה תרומתו של משתתף אחר, או תרומתו של חבר ועדה לפגם; מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; מי ומי ממשתתפי המכרז התריע נגד קיומו של הפגם; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך - לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר - הזוכה והמלין; וכל כיוצא באלה שיקולים, שאת חלקם בלבד מנינו ושיש בהם כדי להצביע על קשת השיקולים, המשקלות והאיזונים, להם יידרש מקבל ההחלטה בבואו לבחון אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד.


מן הכלל אל הפרט

12. במסגרת זו של תחולת כללי המשפט הציבורי על כללי המכרז הפנימי והפעלתם לפי הנדרש בהוראות התקשי"ר, נפנה מכאן ואילך לבחינת החלטתו של נציב שירות המדינה לבטל את המכרז, על רקע הנסיבות כפי שהתבררו בערעור שבפנינו.


הפגיעה בזכות השמיעה של המשיבה

13. לראשונה נפגעה זכות השמיעה של המשיבה - במשרדה פנימה, במהלך חיי העבודה השוטפים שלה, כאשר עצם עשיית חוות הדעת לא הובאה לידיעתה. כמפורט לעיל , פורסם ביום 9.8.2000 מכרז למשרת סגן מנהל מינהל (תעשיות עתירות ידע) במשרד. חוות הדעת אודות המשיבה נחתמה חמישה ימים לאחר מכן, על ידי הממונה הישיר שלה, שהחזיק, ככל הנראה, במשרה מושא המכרז, בעת שנתן הערכתו החיובית ביותר אודות המשיבה והמלצתו בדבר כישוריה ויכולתה למלא את המשרה. שבועיים לאחר מכן, חתמה המעריכה העקיפה, מי שכיהנה בתפקיד מנהלת המינהל, על חלקה באותה חוות דעת, ומכיוון שעמדה בניגוד גמור לזו של קודמה, רשמה בעט אדומה - כנדרש בסעיף 93.432 לתקשי"ר - את הערותיה והמלצותיה, שבסופן נאמר במפורש כי המשיבה "תתקשה למלא את תפקיד סגן מנהל המינהל" (להלן - חוות הדעת השלילית).
חוות הדעת השלילית, הייתה למשיבה "חוות דעת של צללים" שנעלמה כליל מידיעתה, וכתוצאה מכך לא יכלה המשיבה להגיב על שנאמר בחוות הדעת אודותיה, קודם שנמסרה לנציבות שירות המדינה.
כבר בשלב ראשון זה הופרו באופן בוטה הוראות התקשי"ר ולמעלה מהן חובות המעסיק כלפי המשיבה להעמידה על השניות שבחוות הדעת הן לגופה, והן בהקשר של המכרז שפורסם והתאמתה למשרה.
חומרתה של הפגיעה במשיבה התעצמה, כאשר חוות הדעת הזו באה בפני חברי ועדת הבוחנים ולא הוצגה בפניה.
ב"כ המערערת, הסכים, ברוב הגינותו, לכך שאם אכן היתה חוות הדעת בידיעת חברי הוועדה ולא הוצגה בפני המשיבה, כי אז אין חולק כי אכן נפל פגם יסודי היורד לשורשו של הליך המכרז. אלא מאי? בהיעדר בירור עובדתי, טען ב"כ המערערת כי לא הוכח שאכן הייתה חוות הדעת בפני חברי הוועדה, ומה היתה מידת השפעתה עליהם.
ייאמר מיד, כי אכן אין בפנינו ראיה כלשהי אם בכלל ועד כמה נעשה בנציבות בכלל ועל ידי הנציב בפרט, בירור עובדתי, לאשר התרחש בוועדת הבחינה בנדון זה, ומצטרפים אנו לביקורתו של בית הדין האזורי, על דרך הבירור הלקויה שכשלו בה בנציבות.
עם זאת, לא נוכל להתעלם מהוראות התקשי"ר ומראיות אובייקטיביות שהיו בפנינו והן אלה: על כך שחוות הדעת הייתה בתיקה האישי של המשיבה שהונח בפני חברי הוועדה ניתן ללמוד מן החובה שבתקשי"ר שכך ייעשה. כזכור, מטיל סעיף 11.462 לתקשי"ר, חובה על האחראי להביא לפני ועדת הבוחנים, את כל המסמכים הנוגעים לעובד ובכללם גם את "תיק גליונות ההערכה של העובד". חזקה שכך נעשה גם בנוגע למשיבה, ומכל מקום לא הוכח שלא נעשה כן בעניינה של המשיבה.
חיזוק לכך שדווקא גליון ההערכה בו אנו מדברים היה בפני הוועדה, ניתן למצוא מתוכו הוא. באותו גליון הערכה, שניתן בסמיכות זמנים לפרסומו של המכרז, כוונו ההמלצות בו, אלה שנתן הממונה הישיר - לחיוב, ואלה שנתנה הממונה העקיפה - לשלילה, למשרה מושא המכרז וליכולתה או לאי-יכולתה למלא אותה.
על כל אלה הוסף את עדות השמיעה שבאה למשיבה מנציג המשרד בוועדה, ושלמצער ניתן ללמוד ממנה, שלנגד עיניו הייתה חוות הדעת – כדי שכל אלה בהצטברותם יטו את הכף למסקנה כי טופס הערכת עובד היה בפני ועדת הבוחנים.
לאור מסקנה זו, אין אנו צריכים עוד לראיה מה הייתה בפועל מידת השפעת האמור בו על חברי הוועדה. די שנמצאה בטופס חוות דעת שלילית אודות טיב עבודתה של המשיבה בכלל, ובמיוחד כן לגבי אי יכולתה למלא את המשרה, כדי ליתן למשיבה את זכות הטיעון המשנית. במובן זה, שחובה היתה על ועדת הבוחנים להביא לידיעת המשיבה את חוות הדעת השלילית ולתת לה הזדמנות מלאה והוגנת להגיב על הדברים שכתבה אודותיה, הממונה הבכירה ביותר במינהל.
משלא עשתה כן הוועדה, היא פעלה בניגוד לחובתה לפי סעיף 11.462 לתקשי"ר. אך למעלה מזאת, הוועדה הפרה הפרה יסודית את זכותה של המשיבה לטעון את טענותיה במלואן, מנעה ממנה להציג את כישוריה, להתמודד עם ביקורת שנמתחה עליה, לעמוד בפניה כשווה בין שווים – כמוה ככל שאר המועמדים; ולמעלה מכל אלה - הוועדה לא נזהרה להקפיד שלא ייפגע כבוד האדם של המשיבה ושלא תיגרע הזכות החוקתית המוקנית לה מפני פגיעה בשמה הטוב, שהוא הנכס החשוב לה מכל. לשם האיזון ייאמר, כי אילו ניתנה למשיבה זכות הטיעון והתגובה - הייתה חוות הדעת השלילית נבחנת לגופם של דברים, ולא בהכרח היו דברי ביקורת נמצאים להיות פגיעה בשמה הטוב של המשיבה או בידע המקצועי שלה.


משקלה של הפגיעה בזכות הטיעון של המשיבה

14. נמצא כי זכות הטיעון של המשיבה נפגעה באופן בלתי הפיך. בכך אף נפגע האמון שרכשה לשיקולי הוועדה. לכן, לשיטתה של המשיבה, אילו נשמעה כדין, היתה היא נבחרת למשרה כמועמדת המתאימה ולא ככשירה שניה. למעשה באה המשיבה בפני הוועדה בבחינת מי שרגליה קשורות ואין היא יודעת על כך שמלכתחילה נגרעה יכולתה לקחת חלק במרוץ כשווה בין שווים.
בנסיבות אלה אין לנו אלא לקבוע, כי עוצמת הפגיעה בזכויותיה של המשיבה, יורדת לשורשו של ההליך שקיימה ועדת הבחירה ומהווה פגם יסודי בתקינותו של ההליך, עת באה בפניה המשיבה ועת שקלה הוועדה ובחנה את התאמתה של המשיבה למשרה, כשלעצמה ואל מול המועמדים האחרים.


הפגיעה בזכות הטיעון של המערערת ומשקלה

15. אל מול הפגיעה בזכות הטיעון של המשיבה, עומדת לנגד עינינו טענתה של המערערת לפיה יש ליתן משקל לפגיעה שנפגעה היא, בכך שנלקחה ממנה באחת ועל לא עוול בכפה, כהונתה במשרה לה נבחרה במכרז.
אכן צודקת המערערת בטרונייתה ובמיוחד בזו המופנית כלפי הנציב וכלפי הדרך בה נהגו עימה. מדרך התנהלותם של מהלכיו, נראה שלא ניתן המשקל הנדרש לעובדה כי מנגד עומדת המערערת כמי שזכתה במכרז והועברה למשרה ואף החלה כהונתה בה. בנסיבות אלה, שומה היה על הנציב לשמור על כבוד האדם של המערערת ועל כבודה כעובדת, ולהתריע בפניה מבעוד מועד ובדרך נאותה על כך שיצאה תקלה מלפני הוועדה ממין זו המחייבת בדיקה, דרישה ועיון, ובסופו של יום אף ביטול, ולתת למערערת אפשרות נאותה להשמיע טענותיה בטרם תתקבל ההחלטה הסופית. דבר מאלה לא נעשה, וכך מצאה עצמה המערערת בפני שוקת שבורה, ובשל החלטת הביטול הגורפת, אף בסיכון מוגבר שמא תקופח הזכות שקנתה לה למשרה, אל מול כלל המתמודדים, עליהם גברה בשלב הראשון.
בבואנו כיום לתת את הדעת לטענותיה של המערערת אין ספק כי בביטול זכייתה במכרז, יש כדי פגיעה בה ובזכויות שקנתה לה משעה שקיבלה הודעה על העברתה למשרה. עם זאת, הוברר כי חלף אך פרק זמן מועט יחסית מאז נמסרה לה ההודעה על העברתה למשרה, ובפועל טרם החלה במילוי התפקיד במלוא היקפו.
אשר לזכות הטיעון שנשללה ממנה, הרי שכיום בדיעבד, עת הובררו כלל נסיבותיה של הפרשה, ולאחר שנשמעו בפנינו טענות המערערת - אף אם באחור בחינת תיקון מעט מן המעוות - אין אנו סבורים כי היה בידי המערערת לשנות מן התוצאה, בשים לב למהות הפגם שהתברר ולעוצמתו.


החלטת הנציב

16. משהגענו עד הלום, שומה עלינו לבחון את החלטתו של הנציב באספקלריה כפולת מראה. האם תבוטל ההחלטה מעיקרא, כמבוקש בערעור, או האם נותר להותירה בעינה ואם כן - האם תעמוד ההחלטה לעצמה מטעמיה או שלא מטעמיה - כפי שפסק בית הדין האזורי, או שמא ניתן לגלות בה פן שלישי.
החלטתו הסתומה של הנציב, אשר כל כולה בתרשומת "נא לבטל", מעידה על תחילתה ועל השתלשלות מהלכיה. ההחלטה אינה ממלאת אחר כללים ראשונים ויסודיים של דרך קבלת החלטות על ידי הרשות . קל וחומר עת המדובר בהחלטה על דבר ביטולו של מכרז, אשר בה נדרשות, במשנה תוקף, חקירה ודרישה, לבירור, לעיון, לשקילה ולאיזון האינטרסים של כל הנוגעים בדבר . בן בנו של קל וחומר - שעה שמדובר הוא בהחלטתו של נציב שירות המדינה על ביטולו של מכרז שהסתיים ושהמועמדת שנבחרה למשרה, מכהנת בה בפועל.


עם זאת, ולמרות כן, סבורים אנו, כי אין דינה של ההחלטה להתבטל כליל, כמבוקש בערעור. שכן - בסופו של יום - תוצאתה, הגם שלא במלוא היקפה, עומדת במבחן הביקורת השיפוטית, ונבאר: למרות שאין ההחלטה מגלה את נימוקיה, הרי שנסיבות קבלתה, כפי שהובררו בפסק הדין, מעידות על כך, שחוות דעתו של היועץ המשפטי לנציבות הייתה בפני הנציב, עובר לקבלת החלטתו . באותה חוות דעת עמד היועץ המשפטי על מהותו ומשקלו של הפגם שנפל בהמלצת הוועדה ככל שהיא נוגעת למשיבה, ועל הפעולה המתחייבת כתוצאה מכך.
מנגד, אין בפנינו ראיה לכך שהיא התקבלה משיקולים פסולים, או משיקולים זרים לעצם העניין. וכבית הדין האזורי, אף אנו התרשמנו כי אין לכרוך שיקולים כאלה, או ממין אלה, בהחלטה.


אשר לנסיבות האירוע שקדמו לקבלת ההחלטה - בנדון זה, התרשם בית הדין קמא ממכלול הראיות שהובאו בפניו, ומצאנו אף אנו, כמבואר לעיל , כי הכף נוטה להכרעה שאכן הופרה זכות הטיעון של המשיבה באופן העולה, לכדי פגם יסודי ובסיסי בהחלטה של ועדת הבחירה.


משכך, סבורים אנו, כי אין לפסול כליל את החלטתו "העירומה" של הנציב. לטעמנו, ניתן להשאיר את ההחלטה על כנה אך לא במלוא היקפה.


תיקון המעוות - הכיצד

17. כאמור, אין להתעלם מן הפגיעה שנפגעה המערערת, שלא בטובתה, אך כנגדה יש לשים על הכף את הפגיעה שנפגעה המשיבה, כמבואר לעיל. ניתן גם ניתן להבין, כי מנקודת ראותן הסובייקטיבית, אין בידי המערערת, אף לא בידי המשיבה, לשים עצמן זו בנעליה של זו. שתיהן כאחת - שנבחרו על ידי הוועדה ככשירה ראשונה ושניה מבין כלל המועמדים - מצאו עצמן מושלכות לאחור, לתחילתה של דרך.


לא כן בבחינה האובייקטיבית, אותה מצווים אנו לעשות. בחינה זו מחייבת עשיית איזון בין עוצמת הפגיעה הנורמטיבית ואי-הדירותה - שנפגעה המשיבה לפני המכרז ותוך כדי התנהלותו, אל מול הפגיעה שנפגעה המערערת לאחר שהסתיימו ההליכים - מעצם ביטולו של המכרז אשר במחי יד נמחקה זכייתה זו.


במכלול נסיבות אלה נוטה הכף לתיקון שיש לעשותו מראשית הדרך. לאמור: יש לתת למשיבה הזדמנות נוספת לבוא בפני ועדת הבחינה ולמצות את זכות הטיעון שלה במלואה, בתגובה שתגיב על חוות הדעת השלילית אודותיה שבגליון הערכת עובד. או אז יהא בידי הוועדה להחליט נכונה אם ועד כמה מתאימה היא למשרה וראויה לה.


זאת, כמובן, לצד בחינת כישוריה של המועמדת האחרת, הלא היא המערערת, והתאמתה למשרה.


האם יבוטל המכרז כלפי כולי עלמא

18. כפי שנקבע בפס"ד וולוך:
"...משמועלית טענה לפסילת החלטת הועדה בנימוק מן הנימוקים האמורים, יבחן בית הדין את מהותה של הסטיה מהנוהל ומשקלה במכלול תהליך הבחירה, ויתן בהתאם לכך את החלטתו" .


בהתאם, נתנו דעתנו לשאלה האם בנסיבות העניין יבוטלו תוצאות המכרז והוא ייפתח מחדש כלפי כולי עלמא; או האם יחודשו הליכיו רק כלפי המועמדים שהגישו מועמדותם לו, מלכתחילה; או שמא יחודשו ההליכים בו, כלפי המערערת והמשיבה בדרך של החזרת הדיון לוועדה בעניינן בלבד. בחינת כלל נסיבותיה של הפרשה שבפנינו הביאתנו לכלל מסקנה, כי הדרך הראויה ללכת בה, היא זו השלישית, שהיא דרך הביניים, ואלה טעמינו לכך:


א. ייחסנו חשיבות רבה לכך שהמערערת והמשיבה נבחרו על ידי הוועדה ככשירה ראשונה וככשירה שניה למשרה. בכך יצאו הן מהמעגל החיצון של כלל המועמדים ובאו בתוך המעגל הפנימי - המצומצם, שקבעה הוועדה למי שנמצאו להיות ראויות למשרה, בדרגה ראשונה ובדרגה שניה.


ב. כפי שפרטנו בהרחבה לעיל, הפגם המחייב את ביטול זכייתה של המערערת במשרה, איננו פגם במכרז גופו, או בהרכב הוועדה או בדרכי עבודתה כלפי כלל משתתפי המכרז.


ג. המועמדים האחרים למכרז סברו וקבלו את תוצאותיו ואיש מהם לא העלה טענה כלשהי לפגם במכרז, או במהלכיו.


ד. הייתה זו המשיבה בלבד אשר התריעה כנגד העוול שנגרם לה, בסמוך לאחר קבלת תוצאות המכרז ומיד כשהתברר לה כי נמנעה ממנה זכות הטיעון ונפגע מעמדה, כשווה בין שווים, אל מול שאר המועמדים למכרז, ובסופו של יום, גם כשווה בין שווים אל מול המערערת.


ה. בנסיבות אלה ראויה המשיבה לסעד - והוא מתן ההזדמנות הראויה להציג את טענותיה ולהגיב תגובתה לחוות הדעת השלילית, באופן שיהא בידי הוועדה להתרשם ממנה ולקבוע אם מתאימה היא למשרה אם לאו. כזאת ניתן להיעשות רק אם יבוטלו תוצאות המכרז, ככל שהדבר נוגע להחלטה בדבר בחירתה של המערערת למשרה.


ו. מנגד, עלינו להמעיט, במידת האפשר, את הפגיעה העלולה להיגרם למערערת מביטולו של המכרז. כזאת ניתן להיעשות באופן שהתאמתה למשרה תיבחן אל מול זו של המשיבה בלבד, בשים לב למכלול הנתונים של שתיהן, כפי שהיו וכפי שיהיו בפני הוועדה, לאחר כינוסה מחדש.


הרכב הוועדה

19. שקלנו את בקשתה של המערערת שלא ייעשה שינוי בהרכב הוועדה, אשר משמעותו עשויה להיות העמדתה לבחינה מחודשת ובכך עלולה להגרם לה פגיעה נוספת על זו שכבר נגרמה מעצם שלילת זכייתה במכרז.


אל מול בקשתה זו של המערערת כי יישמר לה יומה, כפי שהיה בפני הוועדה, שקלנו את בקשתה של המשיבה כי יינתן לה יומה בפני הוועדה, באופן שלא תהיה הוועדה מושפעת מגמירות הדעת שגילתה בהחלטתה הקודמת לבחירתה של המערערת, כזוכה במכרז.


אין אנו רואים להטיל דופי בחברי הוועדה, הגם שלא נחה דעתנו מכך שאחד מחבריה הפר את חובת הסודיות של דיוניה. עם זאת, וכדי להסיר חשש וספק ספיקא, וכאשר ממילא אמורות המערערת והמשיבה להתייצב מחדש לבחינתה של ועדת בוחנים - סבורים אנו, כי מן הדין הוא שיבואו שתיהן כאחת בפני הוועדה על תשתית שוויונית, וללא דעה שהתגבשה בהליך הקודם. באופן זה, תיקבע ההחלטה בדבר התאמתן למשרה, לאחר שהוועדה תתרשם התרשמות ישירה מכל אחת מהמועמדות לעצמה, ובהשוואה לאחרת .


20. מכל הטעמים האלה סבורים אנו, כי מן הדין הוא ששתי המועמדות שנמצאו להיות כשירות למשרה - המערערת והמשיבה - יוזמנו מחדש לבוא ולהתייצב בפני ועדת הבחירה, אשר תבחן ותתרשם, כנדרש, מהתאמתן למשרה ותחליט מי מהן תבחר ככשירה ראשונה ומי תבחר ככשירה שניה.


סוף דבר

21. הערעור מתקבל בחלקו בלבד ובאופן הבא:
א. החלטתו של הנציב לבטל את המכרז ולהכריז על מכרז חדש תחתיו מתבטלת, וכן מתבטלת כל פעולה נוספת שנעשתה מטעמו להמשך הליכי המכרז.
ב. מתבטלת החלטתה של ועדת הבוחנים. עד אשר יוחלט מי נבחרה למלא את המשרה תמשיך לעמוד בעינה ההודעה שנמסרה למערערת על כך שבטלה העברתה למשרה והיא לא תכהן בה.
ג. תמונה ועדת בוחנים בהרכב חדש.
ד. הוועדה תזמין את המשיבה ואת המערערת בלבד להתייצב בפניה ולאחר שתקיים בחינה ושימוע כנדרש, ולפי אמות המידה שפורטו לעיל, תקבע מי מבין שתי המתמודדות מתאימה להיבחר למשרה ותגיש המלצתה לנציב.


22. בכלל נסיבותיו של העניין לא ראינו להיעתר לסעד הכספי שהתבקש על ידי המערערת ואשר מצא ביטויו בכתב התביעה ובמהלך הטיעון בפנינו בלבד.
עם זאת, ובשים לב לתוצאותיו של הליך זה על גלגוליו בשתי הערכאות, שנכפו על המערערת ועל המשיבה שלא בטובתן, אנו מחייבים את המשיב מס' 1 בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורך-דין למערערת בסכום כולל של 30,000₪ בצירוף מע"מ. כמו כן ישא המשיב מס' 1 בתשלום הוצאותיה של המשיבה, שלא הייתה מיוצגת, בסכום כולל של 10,000₪. התשלום יבוצע בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול מכרז

  2. אפליה במכרז

  3. פגמים במכרז

  4. מינוי ללא מכרז

  5. חוזה פיתוח מכרז

  6. מכרז ביטוח לאומי

  7. חוק חובת המכרזים

  8. איסור פרסום מכרז

  9. הסכם בוררות מכרז

  10. מכרז למינוי אימאם

  11. מכרז מנהל בית ספר

  12. מכרז עבודות תכנון

  13. מכרז פנימי בעירייה

  14. מכרז להסעות תלמידים

  15. טענות כלפי תנאי מכרז

  16. הקפאת מכרזים פנימיים

  17. פגם באופן ביטול מכרז

  18. הודעה על זכייה במכרז

  19. השיקולים לביטול מכרז

  20. מכרז קווי נסיעה

  21. עמידה בתנאי סף – מכרז

  22. תקנות פטור ממכרז

  23. דרישות השכלה - מכרזים

  24. איגוד ערים מכרז

  25. עיכוב הליכי מכרז

  26. הכנת מסמכי מכרז

  27. תקיפת כישורי זוכה במכרז

  28. מכרז שירותי סריקה

  29. פטור ממכרז עירייה

  30. עצירת הליכי מכרז

  31. שינוי במפרט מכרז

  32. תקנות חובת המכרזים

  33. מכרז אחזקת כבישים

  34. מחסן ממוחשב - מכרז

  35. מכרז מערכות השקייה

  36. מכרז לתפקיד מבקר העירייה

  37. מכרז כיכרות באשדוד

  38. הצעה במכרז מקרקעין

  39. תקנות העיריות מכרזים

  40. שטח בניה מירבי על פי מכרז

  41. ביטול מכרז של ביטוח לאומי

  42. הצעה גרעונית במכרז

  43. פתיחת תיבת המכרזים

  44. מכרז פנימי כלכלנים – סכסוך

  45. צמצום משתתפים במכרז

  46. נמל חיפה - מכרז בניה

  47. שכונת הארגזים - מכרז

  48. אכיפת מסירת עבודה לפי מכרז

  49. ביטול מכרז לאחר הצעות

  50. מכרז עבודה עם העירייה

  51. הצעות להפעלת מעון יום

  52. עתירה לקיום מכרז פתוח

  53. האם מכר כפוף לדיני מכרזים ?

  54. מכרז רכישת ציוד מעבדה

  55. מכרז למינוי מבקר פנים בעיריה

  56. זכאות להשתתף במכרזים פנימיים

  57. מכרז סגור - פסילת הצעה

  58. ועדת המכרזים שידורי טלוויזיה

  59. מכרז עבודות ניקוז חיפה

  60. מכרז מינוי מפקד שירותי כבאות

  61. עתירה נגד תוצאות מכרז

  62. הנחה בהצעת מחיר - מכרז

  63. כריית חול - פטור ממכרז

  64. עיכוב הליכי מכרז פומבי

  65. מכרז שירותי גביית חובות

  66. הוצאת מגרש למכרז פומבי

  67. מכרז מקלט לנערות במצוקה

  68. ביטול מכרז שירותי גרירה

  69. ניסיון קודם כתנאי למכרז

  70. מכרז לתפקיד בנמל אשדוד

  71. מכרז התפלת מי ים באשדוד

  72. בקשה ביטול מינוי מנכ"ל – מכרז

  73. מכרז שירותי רפואה דחופה

  74. עתירה מנהלית לביטול מכרז

  75. סבירות דרישת ניסיון במכרז

  76. ביטול מכרז למכירת מקרקעין

  77. אי עמידה בתנאי סף של מכרז

  78. התפטרות במקום עבודה שאיבד מכרז

  79. היטלי פיתוח במכרז עירייה

  80. הוראות החשכ"ל ביחס למכרז

  81. הגבלת מספר משתתפים במכרז

  82. מכרז עבודות חשמל - בית ספר

  83. צו זמני להקפאת מכרז פנימי

  84. מכרז רכב וחלפים - צו מניעה

  85. מכרז דיור מטעם המשרד לקליטת עליה

  86. מכרז שירותי ניקיון בעירייה

  87. ביטול זכיה במכרז של העירייה

  88. עתירה נגד זכיה במכרז פומבי

  89. תקיפת מכרז של חברה ממשלתית

  90. מכרז שתוצאותיו ידועות מראש

  91. טעות אריתמטית - ועדת המכרזים

  92. מיון מוקדם - ועדת המכרזים לגז טבעי

  93. קניית רכב ממכרז הוצאה לפועל

  94. ביטול מכרז איסוף ופינוי אשפה

  95. הגדלה של מספר המשתתפים במכרז

  96. בחירת מנהל בית ספר - מכרז או ועדה ?

  97. סמכות בית דין לדון בהשלכותיו של מכרז

  98. הצעה שלא הוכנסה לתיבת המכרזים

  99. מכרז עובדי סמך - טיפול בקשישים

  100. תקנות העיריות מכרזים לקבלת עובדים

  101. צו מניעה אוסר לפרסם מכרז למנות מנהל חדש

  102. חוזה לפני חקיקת חוק חובת המכרזים

  103. מכרז פינוי פסולת - תעשייה אווירית

  104. ביטול השתתפות על ידי מזמין המכרז

  105. ערבות לא מתאימה למדד הבסיס במכרז

  106. בקשה למנוע הקצאת מגרשים בדרך של פרסום מכרז

  107. חברת ניקיון הפסידה במכרז - פיצויי פיטורים

  108. קבלן משנה לביצוע עבודת ניקיון במכרז

  109. העברת רכבים שנרכשו במסגרת מכרז באיחור

  110. מכרז לקבלת הצעות לניהול והפעלת חניונים

  111. תקנות חובת המכרזים התקשרויות מערכת הבטחון

  112. צו מניעה לביטול מכרז למינוי דובר עירייה

  113. זכות להישאר בתפקיד / בעבודה עד פרסום הליכי מכרז

  114. החזר ערבות למציע במכרז עקב ביטולו זכייתו

  115. מכרז לביצוע עבודות פיתוח תשתיות בהוד השרון

  116. תקנות חובת המכרזים חובת שיתוף פעולה תעשייתי

  117. הסכם לאחר זכיה במכרז למתן שירותי גינון ואחזקה

  118. שומר בסופרמרקט "זיל וזול" פוטר - הפסידה מכרז בקו-אופ

  119. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של עיריית באר שבע

  120. עבדה כסייעת לגננת פוטרה בטענה שהיא מונתה ללא מכרז

  121. מכרז בחירת עובד - התאמת עובד לדרישות תקן - נטל הוכחת נוהג

  122. תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית

  123. האם היועץ במכרז קבע ניקוד בלא כל נימוק ו/או אסמכתא ?

  124. עתירה לפסילת הצעה במכרז, מאחר וצירפה להצעתה ערבות מיטיבה

  125. רשלנות המינהל במשלוח שובר התשלום בנפרד מהודעת הזכייה במכרז

  126. בקשה לביטול פסילת הצעה למכרז פומבי לשירותי ניקיון בבתי ספר

  127. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים במכרז להצבת והפעלת דוכני קפה

  128. תביעה שעניינה מכרז פנימי לתפקיד אמרכ"לית במעון של משרד הרווחה

  129. במסמכי המכרז נקבעו עקרונות ושיטות השקלול והניקוד שיינתנו למציעים

  130. פסק דין הצהרתי מדיניות המונעת מקציני הים להציג את מועמדותם במכרזים פנימיים

  131. תביעה למתן צו קבוע לביטול מכרז למשרות ניהול לתפקיד מנהל בית ספר יסודי

  132. תקנה 30 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) שעניינה "מינוי המועמדים"

  133. חבר מועצת עירייה זכה במכרז העירייה - סעיף 122 ב 3 לפקודת העיריות

  134. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון