זיכרון דברים פיקדון

פסק דין השופט י. דר: 1. בפנינו שני ערעורים שהוגשו על פסק דין שנתן השופט מ' אלטר בבית משפט השלום בעכו בתיק אזרחי 4151/95. 2. ביום 28.1.94 נחתם זכרון דברים בין המערערת לבין המשיבים. בזכרון דברים זה הצהירה המערערת שהיא עומדת להקים בית ברח' השיטה בנהריה, על חלק מחלקה שפרטיה נרשמו במסמך. המשיבים הצהירו שראו את החלקה, בדקו את תוכניות הבניה ואת המפרט הטכני וכן שהם מבקשים לרכוש מן המערערת דירת קרקע בבית, עם חצר וכניסה נפרדת וחניה. 3. בזכרון הדברים נקבעה התמורה המוסכמת בסך 140,000 דולר כולל מע"מ. נקבעו תנאי תשלום, לפיהם 60% ממחיר הדירה ישולמו בעת חתימה על החוזה תמורת ערבות בנקאית שהוצאותיה יחולו על המשיבים, 30% במהלך הבניה לפי המוסכם בחוזה ו10%- בסיום הבניה ומסירת המפתח. עוד נקבע שם שמסירת החזקה בדירה תעשה שנה וחמישה חודשים מיום החתימה על החוזה. 4. נקבע בזכרון הדברים, שהמשיבים יפקידו בידי המערערת 1,000 ש"ח פיקדון, שהוא חלק מן התמורה המוסכמת, ואם יפר מי מן הצדדים את ההסכם, יראו סכום זה כפיצוי על הפרת זכרון הדברים. כן הוסכם שתוך ארבעה חודשים ממועד חתימת זכרון הדברים, יחתם החוזה. בזכרון הדברים נרשם, בין השאר: "זכרון דברים זה בר תוקף עד קבלת כל האישורים והרשיונות הנדרשים לשם הבניה. לאחר מכן יערך חוזה בין הצדדים ברוח הדברים שסוכמו בזכרון דברים זה". עוד נכתב שם שתוכניות מעודכנות ומפרט טכני מעודכן נחתמו על ידי שני הצדדים והם חלק בלתי נפרד מזכרון הדברים. 5. על פי קביעתו של השופט אלטר ששמע ראיות בתיק, התעניינו המשיבים אצל המערערת בדירה במשך חודשים ונאמר להם להמתין. ביום 9.11.94, כ10- חודשים לאחר שנחתם זכרון הדברים, מצאו המשיבים על המשיבון בדירתם הודעה של נציג המערערת שזו לשונה: "אני מתרה בכם להגיע, אחרת הדירה עפה, יש הרבה מאוד מתענינים בזה, ואם לא תגיעו תוך 24 שעות אז היא כנראה תמכר". כאשר פנו המשיבים אל המערערת כדי לחתום על החוזה, נאמר להם שמחיר הדירה הוא 180,000 דולר במקום 140,000 דולר כפי שסוכם. לדברי המשיבים גם נאמר להם שמחירה של הדירה הוא 200,000 דולר, אבל המערערת מסכימה למכור להם את הדירה תמורת 180,000 דולר בגלל היותם בעלי זכות ראשונים. 6. בעקבות חליפת מכתבים העמידה המערערת את דרישתה על 200,000 דולר, והחזירה לקונים שיק הפיקדון בסך 1,000 ש"ח. הדירה נמכרה על ידי המערערת לאחרים בסכום השווה 192,000 דולר. 7. המשיבים תבעו לדין את המערערת. הם עתרו לקבל מן המערערת פיצוי בסך 60,000 דולר, שהוא הפער שבין המחיר של 140,000 דולר, אותו היו המשיבים מוכנים לשלם עבור הדירה כמוסכם בזכרון הדברים, לבין המחיר של 200,000 דולר, ערכה של הדירה על פי הערכת המערערת וגם הסכום בו נמכרה הדירה על ידי המערערת לקונים אחרים, ככל שידעו המשיבים. 8. השופט אלטר שמע ראיות, ובפסק הדין דחה את גרסת המערערת, לפיה ידעו המשיבים בעת החתימה על זכרון הדברים שאין מדובר בזכרון דברים אלא בטופס הרשמה, כי הזכויות לקרקע אינן של המערערת וכי תוקפו של המסמך הוא למשך ארבעה חודשים בלבד, ואם במהלכו לא תרכש החלקה על ידי המערערת, בטלה ההתקשרות. קביעות אלה של השופט אלטר הן קביעות שבעובדה, שנעשו על יסוד מהימנות, לאחר שקבע שדבריו של נציג המערערת, מי שטיפל בהתקשרות עם המשיבים וכתב את זכרון הדברים, אינן מהימנים עליו. 9. לענין לנזק קבע השופט אלטר כי הפיצוי המגיע למשיבים הוא בסך 40,000 דולר, ההפרש בין המחיר המוסכם בזכרון הדברים בסך 140,000 דולר, לבין המחיר אותו נדרשו המשיבים לשלם בסך 180,000 דולר. כן פסק למשיבים הוצאות ושכר טרחת עו"ד. 10. בפנינו שני ערעורים. ערעורה של המערערת על קבלת התביעה וערעורם של המשיבים על כך שלא פסקו להם את הסכום שתבעו. 11. הנקודה היחידה הראויה לבירור היא גובה הפיצוי. אינני רואה צורך להזקק לטענות בא כח המערערת בכל הנוגע לקביעות שבעובדה שקבע השופט אלטר על יסוד מהימנות שייחס למשיבים וחוסר מהימנות של נציג המערערת. הנסיון לקרוא מתוך זכרון הדברים דברים שלא נכתבו בו, הנסיון להוכיח שתנאים מהותיים לא נכתבו בזכרון הדברים, כמו העובדה שמדובר במסמך מחייב רק לתקופה של ארבעה חודשים, המותנה בתנאי שתוך תקופה זו תרכש החלקה על ידי המערערת - כל אלה טענות סרק, וראוי היה שלא לנסות ולהעלותן בערכאה ראשונה. בודאי ובודאי שלא היה מקום להעלותן בערכאת ערעור. 12. לפנינו זכרון דברים סטנדרטי, שבו מתקשר צד עם צד אחר כדי למכור לו נכס מקרקעין. אכן, לא כל הפרטים מצויים במסמך, אבל ניתן על פי ההלכות שנקבעו לראות בו התחייבות בכתב, הממלאת אחר דרישות שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, כפי שפורש בפסיקה. 13. השאלה היחידה המחייבת דיון היא היקף הפיצוי המגיע לקונים. האם פיצוי זה צריך להיות 40,000 דולר כפי שקבע השופט אלטר, שהוא ההפרש בין הסכום הנקוב בזכרון הדברים כמחיר הדירה לבין הסכום שנדרשו המשיבים לשלם, או הסכום של 52,000 דולר, ההפרש בין מחיר הדירה בזכרון הדברים לבין מחיר הדירה שעה שנמכרה על ידי המערערת לקונים אחרים, או שמא צריך להיות סכום אחר. 14. נקודת המוצא היא שבזכרון הדברים התחייבה המערערת למסור למשיבים את הדירה תמורת תשלום השווה ל140,000- דולר. בנסיבות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט, הופרה התחייבות זו, והמשיבים היו זכאים לאכיפת החוזה. 15. אילו היו המשיבים פונים לבית המשפט ותובעים אכיפת החוזה, היה בית המשפט נעתר לתביעה ואוכף את קיום החוזה על המערערת, כפי שעולה מן העובדות שנקבעו על ידי השופט אלטר בפסק דינו. כאשר בחרו המשיבים, מסיבותיהם, שלא לתבוע אכיפה אלא פיצויים, אין מצבם צריך להיות גרוע מאשר אילו תבעו אכיפה. רוצה לומר, הם זכאים לפיצוי קיום, הוא הפיצוי שיעמיד אותם במצב בו היו, אילו היה החוזה מקוים על ידי המערערת, בין מרצון ובין בעקבות פסק דין. 16. פיצוי קיום משמעו, העמדת המשיבים במצב בו היו אלמלא ההפרה. במצב כזה היו זוכים בבעלות בדירה תמורת סכום של 140,000 דולר, הוא התשלום תמורתו התחייבה המערערת למסור להם את הדירה. שוויה של הדירה ביום בו היו המשיבים אמורים לקבלה ידוע לנו, שכן זה המחיר ששילמו עבור הדירה קונים מרצון, להם מכרה המערערת את הדירה, בעקבות הפרת החוזה עם המשיבים. ההפרש הוא 52,000 דולר, והמשיבים זכאים לקבל פיצוי זה מן המערערת. 16. השאלה כיצד יתכן שמי שהשקיע סכום של 1,000 ש"ח במעמד החתימה על זכרון הדברים ביום 28.1.94, מקבל פיצוי של 56,000 דולר הגיונית ולגיטימית, אבל מי ששואל אותה מתבונן בדברים מצד אחד בלבד. מקובל עלינו שחוזים צריך לקיים. עוד מקובל עלינו שקיימת מערכת חוקים שנועדה להביא לכיבוד חוזים והיא נאכפת על ידי בתי המשפט שזה תפקידו. מקובל עלינו שכיבודם של חוזים הוא אינטרס חברתי, כלכלי, ראשון במעלה. 17. אחד מסימניה של חברה מתוקנת הוא כיבוד חוזים, ואכיפה יעילה של חוזים שאותם מבקש צד שלא לקיים. אחד מסימניה של חברה שאינה תקינה, של אנרכיה הוא של אי כיבוד חוזים ובהעדר אמצעים לאכוף כיבודם של חוזים. אחת הדרכים שבהן נוקטות שיטות משפט כדי להבטיח כיבודם של חוזים, הוא להציב סנקציה על מי שמפר חוזים. 18. ברור שכאשר אנו עוסקים במערכות כלכליות, הסנקציה הזאת צריכה להיות יעילה. אם היא לא תהיה יעילה, כי אז לא זו בלבד שלא נמנע הפרת חוזים, אלא נעודד אותם. הבה נבחן רגע את הדרך שבה מציע המערערת להתבונן בנושא. 19. בין הצדדים הוסכם, לטענתו, שהפיצוי על הפרה יהיה 1,000 ש"ח. פיצוי זה צריך להשתלם על ידי הצדדים וזהו הפיצוי הראוי. ברי לי שהפיצוי הזה (שעניינו נוסח בצורה קלוקלת בזכרון הדברים), אינו הפיצוי שצפו הצדדים כאשר התקשרו בחוזה. 20. זה המקום להזכיר את תאוריית "ההפרה היעילה". על פי תאוריה זו, כפי שפותחה בעיקר בארצות הברית, קיימת עדיפות לסעד של פיצויים בשל הפרת חוזה על פני הסעד של אכיפה. התוצאה האמורה מתבקשת גם מהעקרון הניצב מאחורי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לא זו בלבד שבכך שנאפשר לקבלן להרוויח, נעודד הפרת חוזים, שכן יש כדאיות כלכלית בהפרה, אלא שנותיר את הצד השני, את המערערת כשבידיו רווח, שהוא אינו זכאי לו, והוא תוצאה של הפרת החוזה. 21. הנושא נדון בהרחבה בד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221. באותו עניין קבע בית המשפט העליון, שאין מניעה להחיל את דיני עשיית עונש ולא במשפט גם מקום שיש התקשרות בחוזה בין צדדים והחוזה הופר. בעניין הסעדים העומדים לרשותו של מי שנפגע מהעברת חוזה כתב שם השופט ברק את הדברים הבאים (מעמ' 267): "מערכת הסעדים שדיני החיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט) מעמידים, אינה מוגבלת להגנה על אינטרס ההסתמכות ועל אינטרס הציפייה בלבד. דיני החיובים מגינים על אינטרסים נוספים. לענייננו רלוואנטי אינטרס שלישי, הוא האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט. לעתים מוגן אינטרס זה במסגרת דיני החוזים, אשר במתן אכיפה או פיצויים (בגין האינטרס "השלילי" או "החיובי") מונעים התעשרות שלא כדין. יש ודיני הנזיקין מגינים על אינטרס זה, בעיקר באמצעות התרופה של פיצויים. אך עיקר הסעד בגין פגיעה באינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין צפון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר עיקר מטרתם היא למנוע התעשרות שלא כדין. דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להשיב את המצב לקדמותו, ובכך להגן על אינטרס ההסתמכות. 'אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו' (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נגד הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 540). בדומה, דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להעמיד את הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך להגן על אינטרס הציפייה." 22. ככל שהדבר נוגע לפניה לסעדים שבדיני עשיית עושר ולא במשפט, בצידם של הסעדים שבדיני החוזים, כותב השופט ברק (בעמ' 269): "משהופר חוזה, עשויים להיפגע הן אינטרס ההסתמכות, הן אינטרס הציפייה והן אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין. אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט), ומכאן גם להגנה על האינטרסים הללו גם יחד (ראה ע"א 19/83 לאפורסם)). לעתים יגן כל ענף משפטי על אינטרס נפרד. לעתים יגן ענף משפטי אחד על מספר אינטרסים, באופן שתהא הגנה צולבת על אינטרס אחד באמצעות ענפי משפט שונים. אין בכך ולא כלום, ובלבד שיישמרו שני עקרונות: האחד - עליו רמז השופט אור בע"א 290/80 (ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633) הנ"ל - כי הצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים; האחר, כי קבלת סעד אחד אינה סותרת, מבחינת מהות הענין, קבלת סעד אחר." 23. בעניננו, כפי שהראיתי, אין הנפגעים, הם המשיבים, מתעשרים שלא כדין מן הצירוף. אנו מעמידים אותם במצב בו היו ניצבים אילו קיימה המערערת את התחיבותה כלפיהם בזכרון הדברים. הם היו משלמים 140,000 דולר ותמורתם מקבלים את הדירה, ששוויה במועד בו נמכרה לצד אחר, היה 192,000 דולר. 24. בהעמדת הפיצוי על ההפרש בין המחיר בחוזה לבין ערכה של הדירה אנו מתקנים את חוסר האיזון שנוצר על ידי הפרת החוזה על ידי המערערת. מצד אחד, המערערת לא תרויח מהפרת החוזה. מצד שני, המשיבים יעמדו במצב בו היו עומדים אילו לא היה מופר החוזה, והרי הגענו למטרה שאליה אנו מבקשים להגיע. 25. בעמ' 274 בפסק דינו בפרשת אדרס מביא השופט ברק דוגמה שנועדה לבחון את השאלה עד כמה עומדת לנפגע זכות לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר. ראוי להביא את הדברים כלשונם: "נפתח במקרה שבו כרת אדם חוזה, לפיו התחייב למכור מקרקעין מסוימים במחיר פלוני. הקונה שילם את המחיר (התמורה העצמית). המוכר הפר את החוזה, ומכר את הקרקע - תוך רישומה בפנקס המקרקעין - בתמורה ובתום-לב לצד שלישי במחיר אלמוני, הגבוה ממחיר החוזה. הקונה לא ביטל את החוזה. אין הוא מעונין בקבלת התמורה העצמית. הוא מעוניין בקרקע. את הקרקע לא יוכל לקבל, לאור זכותו של הצד השלישי. בפיצוי אין הוא מעונין, שכן מחיר השוק של הקרקע זהה למחיר החוזי. מבקש הוא לקבל את טובת ההנאה שצמחה למוכר מהפרתו, כלומר, ההפרש שבין מחיר החוזה לבין הסכום שקיבל המוכר מהצד השלישי (רווחי התמורה הנגדית). היזכה? ההשקפה המקובלת היא, כי הקונה זכאי לקבלתה של טובת ההנאה. זהו הדין באנגליה (ראה LAKE V. BAYLISS ALL E.R 1114 (Ch.) [1974] ובארצות הברית (ראה 101 GASSNER V. LOCKETT So. 2d 33 (1958) ). דומה שגם חברתי, המשנה לנשיא - אך כנראה לא חברי, השופט ד' לוין - סומכת ידה על פתרון זה. הטעם שניתן בדרך כלל להכרה בזכות הקונה הינו, כי נפגעה זכות קניינית שלו במקרקעין, ועל-כן הוא זכאי להשבה." 26. פתרון זה משיב היטב לשאלה כיצד יתכן שמי ששילם 1,000 ש"ח בלבד, זוכה בפיצוי של 52,000 דולר. התשובה היא שקמה לו הזכות לקבל את הרווח שהפיק המפר מן ההפרה. השאלה מה "ההשקעה" של הצד התמים, אינה צריכה לדיון. שלילת הרווח מן המפר היא מטרה לכשעצמה. הדברים נכתבו גם ברורות ומפורשות על ידי השופט ברק, כאשר קבע שגם מקום שלנפגע לא נגרם נזק, הוא זכאי לקבל את הרווח שהפיק המפר מן ההפרה, ובעניין זה הוא מזכיר שאלה פני הדברים גם באנגליה וגם בארצות הברית. 27. עוד ראוי להביא מדברי השופט ברק בשאלת השגת המטרה של הרתעת צדדים בפני הפרה ולעניין זה כתב את הדברים הבאים בעמ' 277: "אכן, הכרה בזכותו של הקונה-הנפגע לקבלת התמורה הנגדית יש בה כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, גורם שירתיע את המוכר מפני הפרתו. מוכר יהסס רבות, לפני שימכור לצד שלישי נכס, שהתחייב למכור לקונה, שכן הוא יידע, כי אפילו בית המשפט לא יצווה על אכיפת החוזה - למשל, משום, שהאכיפה אינה עוד בת-ביצוע לאור רכישת זכות על-ידי הצד השלישי - הוא יצווה על החזרת התמורה שקיבל ממכירת הנכס לצד השלישי וכן כל טובת הנאה נוספת שצמחה למוכר-המפר. בנסיבות אלה, מה טעם בהפרה? אכן, הכרה בזכות ההשבה של הנפגע תחזק את הקשר החוזי ותגביר את כיבודו. בהקשר זה מן הראוי להזכיר כי דווקא תוצאה זו עומדת ביסוד התנגדותם של אחדים - בעיקר חסידי "האסכולה הכלכלית" במשפט - להכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה לו מהפרת החוזה. טיעונם הוא, כי הכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה תנציח מצב של חוסר יעילות כלכלית, שכן לעתים היעילות הכלכלית מצדיקה הפרת חוזה. טול חוזה מכר, שבו טובת ההנאה שלו יזכה המוכר מהפרתו עולה על הפיצוי לו יזכה הקונה בשל הפרתו של המוכר. בנסיבות אלה, ראוי הוא,לטענתם של בעל האסכולה הכלכלית, מבחינת היעילות הכלכלית, להפר את החוזה, שכן מצבם של כל הצדדים ייטב כתוצאה מההפרה, והרווחה החברתית תגדל. לעומת זאת, הכרה בזכותו של הקונה לקבלת טובת ההנאה בה זכה המוכר, תמנע את ההפרה, ובכך תפגע ביעילות הכלכלית ובמטרה של השגת מקסימום רווחה ." 28. בהמשכו של אותו סעיף הוא דוחה את ההצעה של חסידי האסכולה הכלכלית במשפט לעניין "ההפרה היעילה". הוא כותב שם את הדברים הבאים, בעמ' 278: "גישה זו אינה מקובלת עלי. היא נוגדת את תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד שלו זכאי הנפגע. אמת, גישה זו לאכיפה אינה מקובלת, בדרך כלל, על בעלי האסכולה הכלכלית, אך בעניין זה אמר המחוקק את דברו, ועלינו להגשים את דבר המחוקק. אך מעבר לכך, נראה לי, כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם. יפה עמד על כך חברי, השופט ש' לוין, במלים שכדאי לחזור ולהדגישן: 'הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה בה דוגלים, בין השאר, המלומדים Dawson, פרידמן ו-Jones. היא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו; יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל-פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים'". 29. הבאתי את הציטוטים בהרחבה, שכן ראיתי לנכון להזכיר עקרונות של שיטתנו, המושתתים על צדק ועל הגיון. הרחבתי משום שלכאורה יש בפתרון הנראה לי משום מתן רווח מופרז למשיבים, אבל הוא מתישב היטב עם מטרות יסוד בשיטתנו, המטרה של חובת כיבוד התחיבויות. כאשר התחיבויות אלה הן כלכליות-מסחריות, הדרך היחידה להשגת המטרה של אכיפה כזו ומניעת רווח שהוא תוצאה של הפרת חוזה מכוונת ממניעים כספיים, הוא שלילת כל הרווח שהניע את המפר לבצע את ההפרה. 30. סיכומו של דבר, אני סבור שהתוצאה שהגיע אליה השופט אלטר מחייבת תיקון, ויש להעמיד את הפיצוי בו חויבה המערערת על ההפרש שבין הסכום של 140,000 דולר, תמורתו היה המערערת מוכן למכור את הדירה, ובין הסכום של 192,000 דולר, בו מכרה המערערת את הדירה לאחרים. 31. עיינתי בחוות דעתם של חברי, השופטים גילאור וברלינר. ההבדל בגישותינו הוא בנקודה בו כל אחד מאתנו ניצב בעת בדיקת השאלה שבה אנו צריכים להכריע. בעוד שבחוות דעתי בחנתי את הדברים מכיוונו של האינטרס הציבורי למנוע הפרות של חוזים, על ידי מניעת רווח מן המפר, הרי חברי בוחנים את הדברים מכיוונו של אינטרס ציבורי אחר, מניעת מה שהם רואים כרווחי יתר של המשיבים (הקונים). הבדל נוסף בגישותינו, הוא בכך שאני בוחן את הדברים גם דרך כללי עשיית עושר ולא במשפט, בעוד שחברי מצמצמים את הבחינה לחוק החוזים. 32. בענין זה מזכיר חברי השופט ברלינר את העובדה שבכתב התביעה לא נזכרה העילה של עשיית עושר ולא במשפט. איני רואה בכך מחסום בפני דיון בשאלות העולות גם במסגרת זו. עניננו הוא בדיני הפיצויים. לעניין זה צריך להזכיר כי בית משפט הפוסק בתובענה, אינו יכול לפסוק בעילה שלא נטענה (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995 בעמ' 120). מסקנה משפטית אינה עילת תביעה, ולפיכך העובדה שצד לא ציין בכתב התביעה את החוק בגינו הוא מבקש סעד, אינה מגבילה את בית המשפט ואינה חוסמת בעד התובע לקבל סעד על פי אותו חוק (שם, בעמ' 136). 33. חברי מפנים להתנהגותם של המשיבים, שבחרו לבטל את החוזה ולוותר על זכותם לאכיפתו. חברתי השופטת גילאור מציינת שהמשיבים לא הצביעו על פעולותיהם לרכישת דירה בנהריה לאחר שסוכלה רכישת הדירה מן המערערת. חברי השופט ברלינר כותב שעל המשיבים היה להקטין את הנזק והם יכלו לעשות זאת אילו רכשו את הדירה תמורת 180,000 דולר תוך שמירת זכויות, או שהיו רוכשים דירה אחרת. 34. במישור העובדות, אינני סבור שהעובדה שהמשיבים בחרו שלא להיכנע לדרישתה של המערערת ולא שילמו לה 180,000 דולר עבור הדירה "בשמירת זכויות", היא בגדר אי מילוי חובתם להקטין את הנזק. אם נרחיב את חובת הקטנת הנזק עד כדי כך, נראה לי שנפגע פגיעה קשה בזכותו של מי שנפגע מהפרת חוזה על ידי הצד האחר, ונציב בפניו דרישות בלתי סבירות. 35. זאת ועוד, שאלה זו כלל לא עלתה לדיון בערכאה הראשונה. המערערת לא טענה בכתב ההגנה שהמשיבים לא פעלו להקטנת הנזק, והם לא נחקרו כלל בענין זה. משלא עלתה הטענה בכתב ההגנה, נמנע בעד המשיבים להתגונן בפניה, למשל, בהבאת ראיות שלא היה בידם לשאת בתשלום כזה. נראה לי שגם חברי יסכימו שאם לא היה ביכולתם של המשיבים לשלם 180,000 דולר עבור הדירה, כי אז לא ניתן לטעון כלפיהם שלא מלאו את חובתם להקטין את הנזק. 36. כאמור, גם דרכי וגם דרכה מתחשבים באינטרס הציבור, אלא שעל פי תפיסתי, אין כאן רווחי יתר של המשיבים, ועמדתי על כך בחוות דעתי ובעיקר בסעיפים 15, 16 ו17- בה. לצורך הדיון, אני מוכן להניח שכל אחד מן הפתרונות לוקה בכך שהוא מקנה רווח לאחד הצדדים. אני מוכן להניח שהפתרון שלי מביא להתעשרות שלא כדין של המשיבים, לעומת התעשרות שלא כדין של המערערים, אם מקבלים את הפתרון של חברתי. 37. במסגרת ההנחה שהעמדתי לצורך הדיון, לפיה הפתרון שלי מעניק רווח יתר למשיבים, עניננו בהתנגשות בין אינטרסים: בין האינטרס שלא לתת למפר להנות מפירות ההפרה מצד אחד, לבין האינטרס שלא לגרום לצד שלא הפר, התעשרות שלא כדין. כאשר מציבים אינטרסים אלה זה מול זה, אני סבור שהאינטרס של מניעת כדאיות להפרה גובר על האינטרס המנוגד, של מניעת התעשרות שלא כדין על ידי מי שלא הפר את החוזה. 38. לפיכך, הייתי מתערב בפסק הדין ומעמיד את הפיצוי על סכום השווה ל- 52,000 דולר, ומחייב את המערערת לשלם למשיבים סכום זה, על פי השער היציג של דולר ארה"ב שהיה ידוע ביום 10.3.95, בצירוף הפרשי הצמדה ורבית כחוק מיום 10.3.95, כפי שקבע השופט אלטר. עוד הייתי ממליץ לחברי לחייב את המערערת לשלם למשיבים שכר טרחת עורך דין בערעור בסך 15,000 ש"ח בתוספת סכום השווה למע"מ. י' דר, שופט ב. גילאור-שופטת [אב"ד]: גם אם לא נתערב בקביעת בימ"ש קמא שזכרון הדברים גיבש את החוזה שבין הצדדים, מצאתי לנכון לבחון את התנהגות המשיבים (להלן: "איינשטיין"). במגעים שקיימו עם המערערת מאז שנחתם זכרון הדברים ועד לביטולו. יש באלו לשפוך אור נוסף, אולי מזוית אחרת, על גובה הפיצוי לו זכאים איינשטיין, והעילה המקימה זכות זו. על פי המתואר בכתב התביעה ובנספחים שצורפו לו, שהיוו חלק מהראיות שהוגשו ע"י איינשטיין במהלך המשפט, פנה ב"כ איינשטיין אל המערערת ביום 23.11.94 בדרישה לאכיפת זכרון הדברים. בין השאר, נרשם שם כי המערערת נדרשת להימנע מלמכור או להעניק זכויות בקשר לדירה נשוא זכרון הדברים לצד ג' אחר כלשהו, שאם לא כן יאלצו איינשטיין לפנות לערכאות לקבלת צו מתאים. שם, הדגישו איינשטיין את כוונתם וזכותם לאכיפת רכישת הדירה על פי המוסכם בזכרון הדברים. במכתב נוסף שנשלח ע"י ב"כ איינשטיין לב"כ המערערת ביום 27.11.94 (נספח ד' לתביעה) הדגיש את רצון איינשטיין לאכיפת זכרון הדברים וביקש להימנע מפניה בענין זה לביהמ"ש לקבלת צו מתאים תוך התחייבות המערערת להימנע מלהציע את הדירה לצד ג'. במכתבו מיום 6.3.95 (נספח ו' לתביעה) חוזר ב"כ איינשטיין על רצונם של המערערת לחתום על חוזה לרכישת הדירה בתנאים שפורטו בזכרון הדברים ונפקותו של זכרון הדברים לגבי החיובים שבין הצדדים. משקיבל את מכתב המערערת מיום 10.3.95 כי הם מוכנים למכור את הדירה לאיינשטיין בסך של 180,000$, וכי ניתנת להם ארכה של 7 ימים להחליט בנושא ולחתום על חוזה מכירה (נספח ז' לתביעה), השיב במכתב מיום 18.5.95 שאיינשטיין אינם יכולים להענות לדרישה לשלם את הסך 180,000$ ולכן לא ירכשו את הדירה נשוא זכרון הדברים וביקש להחזיר את ההמחאה על סך 1,000 ש"ח אשר הופקדה ע"י איינשטיין עם חתימת זכרון הדברים. לדעתי ניתן לראות במכתב מיום 18.5.95 הודעת ביטול החוזה שמסרו איינשטיין למערערים. למרות שאין חובה להזהיר את המפר על הצעדים המשפטיים שינקטו ע"י הנפגע, אין בהודעת הביטול התראה למערערים שאם ימכרו את הדירה לאחרים הם צפויים להיתבע ע"י איינשטיין בגין ההפרש בין התמורה החוזית לשווי הנכס ביום הביטול. לא הוברר, במסגרת שמיעת הראיות בבימ"ש קמא, מדוע לא פעלו לקבלת סעד משפטי לאכיפת זכרון הדברים. בכתב התביעה שהוגש ע"י איינשטיין לבימ"ש השלום בעכו ביום 6.9.95, כארבעה חודשים לאחר הודעת הביטול, טענו איינשטיין כי עקב הפרת התחייבויותיה של המערערת לספק להם את הדירה הם זכאים לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הדירה הנ"ל לפי זכרון הדברים, לבין שוויה ביום ביטול החוזה וההפרש הוא 60,000$, שהוא המחיר בו נמכרה הדירה לאחרים. הדירה נמכרה לצד ג' - ה"ה מלאך בסך השווה בשקלים ל192,000-$. אודה שלטעמי נושא קביעת גובה הפיצוי המגיע לאיינשטיין הוא סבוך ומורכב, במיוחד בהתחשב בעובדה שאיינשטיין לא שילמו אפילו שקל אחד על חשבון התמורה אלא רק הפקידו סך 1,000 ש"ח "להבטחת תנאי זכרון הדברים" כמתואר בזכרון הדברים. גובה הפיצוי שנפסק להם נראה, על פני הדברים, מוגזם ואינו עומד בשום יחס לגודל השקעתם. מטרתם של הסעדים בדיני החוזים לפצות על הפגיעה של האינטרסים של הצד התמים, היא בד"כ להעמיד את הצד שנפגע במצב שבו היה נתון אלמלא נכרת החוזה - "אינטרס ההסתמכות" ובצידו סעדים נוספים שמטרתם להעמיד את הצד הנפגע במצב שבו היה נמצא לו קויים החוזה ולא הופר - "אינטרס הציפייה". בפיצוי על "אינטרס הציפייה" קיימות ההוראות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970 (להלן: "החוק") שענינם אכיפת החוזה ומתן פיצויים בגין הפרת החוזה. דיני עשיית עושר ולא במשפט קבעו סעדים שונים באופיים מהסעדים המוענקים עפ"י דיני החוזים, שכן מטרתם אינם להשיב את המצב לקדמותו או להעמיד את הנפגע במצב שבו היה נתון לו החוזה מקויים, אלא מטרתם למנוע התעשרות שלא כדין. השאלה אם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה בו היה חוזה בין הצדדים, עמדה לדיון נרחב ומעמיק בד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מ"ב(1) עמ' 221 בו הביעו שופטי הרוב (השופטים ש. לוין, ברק ובך) את דעתם כי לנפגע קיימת זכות להשבת רווחים שהופקו עקב הפרת חוזה, על פי עילה של עשיית עושר ולא במשפט בעוד שהשופטים בן פורת וד. לוין, בדעת מיעוט, היו בדעה שאין להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט על דיני החוזים, שכן אלו קבעו את התרופות להם זכאי הנפגע במקרה של הפרת החוזה. עפ"י העובדות של המקרה בפניהם, לא ראו שופטי המיעוט שהעותרת ניזוקה כתוצאה מהפרת החוזה ולכן מצאו שלא יצאה נפסדת מכל בחינה שהיא. קראתי את פסק-דינו של חברי כב' השופט דר שביסס את נימוקיו על פסק-דיןבד"נ 20/82 האמור ולמרות שהעקרונות שנקבעו שם לגבי העילה של עשיית עושר ולא במשפט מתאימים ליישום במקרה של הפרת חוזה, נדמה שאין הם חלים בנסיבות הענין שבפנינו שכן איינשטיין בחרו לבטל את החוזה וספק אם הם זכאים לקבל את התמורה הנגדית בעילה של "עשיית עושר ולא במשפט". כב' הנשיא ברק אמר בפסק-דינו שתשלום התמורה הנגדית לנפגע לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט יחול רק במקרה בו החוזה מקויים, והתמורה הישירה שולמה ע"י הנפגע למפר. וכלשונו: "מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה - שאינה מתעוררת בעתירה שלפנינו לאור תשתיתה העובדתית - אם הצד הנפגע זכאי לקבל את טובת ההנאה האמורה, ואם כן באילו תנאים, מקום שהחוזה בוטל בשל הפרתו." (עמ' 272 ליד האות ג'). ובהמשך: "פסק דיני שלי מוגבל הוא למקרה, שבו החוזה עומד בעינו וטרם בוטל. לקונה הזכות לקבל המימכר, אם כי זכות זו אינה ניתנת להגשמה, ותחתיה באה ההשבה. ייתכן ששיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין עשויים להביא תוצאה שונה, במקום שהחוזה בוטל על ידי הצד הנפגע תוך שהנפגע מוותר על זכותו לאכיפה. לא בחנתי שאלה זו לעומקה, שכן אין היא עומדת לדיון בפנינו. רואה אני טיעונים כבדי משקל לשני הכיוונים. מבקש אני להשאיר ענין זה בצריך עיון." (עמ' 279 ליד האות ו'). לצד התמים הנפגע עקב ההפרה, תרופות אלטרנטיביות. אם לא בוטל החוזה הוא זכאי עקרונית גם לאכיפה ולהשבת הרווח שהפיק המפר ממכירת הנכס לצד ג'. אם החליט הנפגע לוותר על זכות האכיפה, מחמת שביטל את החוזה, ספק אם עומדת לו זכותו להשבת הרווח. בכל מקרה, בבחינת האינטרסים השונים, ולמרות שאין מניעה עקרונית לתחולת דינים שונים כדי להגן על אינטרסים אלו, מן הראוי להקפיד על כך שהצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים וכי קבלת סעד אחד אינה סותרת מבחינת מהות הענין קבלת סעד אחר. דוגמא לכך ניתנה ע"י הנשיא ברק בפסה"ד בד"נ 20/82 בהדגישו כי: "אם הצד הנפגע זכה באכיפה או בפיצויים המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, אין הוא זכאי גם להשבת התמורה העצמית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר" (עמ' 269 ליד האות ד'). וכן: "...בפיצויים אין העותרת זוכה שכן לא נגרם לה נזק. זכייתה היחידה היא בהשבת רווחי התמורה הנגדית. ברווחי תמורה זו זכתה המשיבה שלא כדין, שכן היא באה לה תוך כדי הפרת החוזה שבינה לבין העותרת. למותר לציין כי העותרת אינה דורשת ואף אינה זכאית לתמורה העצמית. נהפוך הוא: עליה לשלם את מלוא המחיר החוזי..." (עמ' 280 ליד האות ב'). איינשטיין לא שילמו בכלל את התמורה העצמית, למעט הפקדת הסך 1,000 ש"ח להבטחת קיום תנאי זכרון הדברים. סכום זה נדרש על ידם בחזרה בהודעתם על ביטול החוזה. עיון בכתב התביעה ועפ"י טענות ב"כ איינשטיין, מלמד כי הוא ביסס את זכותם על הוראות סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970 (להלן: "החוק") הקובע כי יש לנפגע זכות לפיצויים אף ללא הוכחת נזק בקיומם של שלושה תנאים מצטברים - 1. החיוב לקבל נכס או שירות הופר. 2. החוזה בוטל. 3. קיים הפרש בין התמורה לפי החוזה לבין שווי הנכס ביום ביטול החוזה. כב' השופט בך בחן את מטרת סעיף 11(א) לחוק ואת ההגיון לחקיקתו. לדעתו יתכנו מקרים בהם יזכה הנפגע לפיצוי חרף העובדה שלמעשה לא נגרם לו כל נזק, כמו במקרה שהחליט לותר על רכישה של נכס דומה או אם רכש תחליף לאותו נכס במחיר נוח שאז אולי לא נגרם לו נזק בכלל או שנזקו היה קטן. לדעתו "אין האפשרויות האלה עומדות בסתירה למסקנה שמטרת סעיף 11(א) היא פסיקת פיצוי, קל יחסית לחישוב על נזק שנחזה מהפרת סוג מסויים של חוזים...". בהשוותו את סעיף הפיצוי לפי 11(א) לחוק, לתרופת אכיפת החוזה, מביע כב' השופט בך את דעתו כי התרופה לפיצוי לפי סעיף 11(א) מיועדת להעמיד את הנפגע במצב דומה לזה של תובע המצליח בתביעה לאכיפת החוזה. עפ"י צו לאכיפת החוזה זוכה התובע לביצוע החוזה ובתביעה עפ"י סעיף 11(א) לחוק הוא רשאי לבצע עיסקה דומה ושוות ערך בלי הפסד כספי. הסימטריה האמורה, המוצעת ע"י כב' השופט בך, אינה חלה במקרה שבפנינו שכן איינשטיין לא הביאו ולו ראשית ראיה אם רכשו נכס אחר בנהריה במקום הדירה נשוא זכרון הדברים. בעוד שבתצהיר עדותם הראשית הסבירו איינשטיין באריכות את נסיבות החלטתם לחפש דירה בנהריה ולעבור להתגורר שם במקום במושב בצת שם גרו מאז נישואיהם בספטמבר 1992, אין התייחסות כלשהי לפעולותיהם, ומה עשו למימוש תוכניתם לעבור לנהריה לאחר ביטול החוזה על ידם והם גם לא נחקרו על כך בפני בימ"ש קמא. לו היו עותרים לסעד של אכיפה, היה על איינשטיין לשלם את הסך 140,000$ כתנאי לאכיפה, דהיינו, לשלם את התמורה הישירה. משבחרו לתבוע פיצויים מכח סעיף 11(א), אין הם משלמים סכום כלשהו בגין רכישת הנכס ומקבלים פיצויים בסכום גדול באופן משמעותי מסכום השקעתם. אולי זו אחת הסיבות בגינן החליט כב' הנשיא ברק להשאיר בצריך עיון את השאלה בדבר פיצוי הנפגע בתמורה הנגדית בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, במקרה בו החוזה בוטל, והצורך לבחון תמיד גם את מניעת התעשרותו שלא כדין של הנפגע. בספרה של פרופ' ג. שלו "דיני חוזים" (מהדורה שניה), מתארת את הזכות לפיצויים לפי סעיף 11 לחוק כ"זכות כמעט אבסולוטית" שאם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף, זוכה התובע בפיצויים, בין אם בפועל נגרם לו נזק ובין אם לאו, ולא רק שהנזק אינו טעון הוכחה אלא גם לא מוטלת על התובע חובה להקטין את הנזק והוא פטור מהוכחת ציפיות הנזק וציפיותו (עמ' 587). לאור האמור לעיל ועל בסיס הוראות סעיף 11(א) אין לי אלא לאשר את קביעת בימ"ש קמא בדבר הפיצוי שפסק לאיינשטיין ולמרות שהסכום נראה לי בלתי סביר, לא אוכל להתערב במסקנותיו. אשר על כן הייתי מציעה לחברי להשאיר את פסק-הדין של בימ"ש קמא על כנו ולדחות את שני הערעורים ללא צו להוצאות. ב.גילאור, שופטת השופט ש. ברלינר: 1. עיון בכתב התביעה שהוגש על ידי המשיבים לערכאה הראשונה, מלמד שלא נטען בו כי היתה עשיית עושר ולא במשפט מצד המערערת. התביעה מתבססת על הפרת החוזה, ועל הפיצויים שבהם יש לחייב את המערערת, עקב ההפרה. כל הנתונים היו בידי המשיבים. הם ידעו כי הדירה נמכרה לאחרים בסכום גבוה יותר, טענו כי הסכום הוא 200,000 דולר; ראו בכך אינדיקציה לשווייה של הדירה ביום ביטול החוזה וביקשו כפיצוי את הפרש המחיר. במצב דברים זה, נראה לי כי צודקת חברתי כב' השופטת גילאור, בכך שיש לפסוק למשיבים את פיצוייהם על פי היקף הנזק שנגרם להם למעשה עקב ההפרה, ואין לקחת בחשבון את "ההתעשרות" של המערערת ממכירת הדירה לאחרים בסכום של 192,000 דולר לעומת המחיר של 140,000 דולר, הנקוב בחוזה שבין הצדדים. 2. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה". סעיף 11(א) לחוק קובע את הדין באשר לפיצויים ללא הוכחת נזק, כדלקמן: "הופר חוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה". לפיכך, עקרונית, זכאים המשיבים לפיצויים בסכום של 52,000 דולר, ההפרש שבין המחיר בו קנו את הדירה, לבין שוויה ביום ביטול החוזה. יחד עם זאת, חל עליהם הנטל להקטין את הנזק ולפי סעיף 14(א) של החוק: "אין המפר חייב בפיצויים ... בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". בידי המשיבים היתה האפשרות לרכוש את הדירה במחיר מופחת של 180,000 דולר תוך שמירה על מלוא זכויותיהם עקב הפרת החוזה. היה ביכולתם גם כן לרכוש דירה אחרת, במקום הדירה נשוא החוזה, אך זאת הם לא עשו. הם לא הוכיחו שדירה דומה היתה עולה להם סכום של 192,000 דולר; אפשר שהיתה עולה הרבה פחות מזה. מכל מקום, עמדה להם האפשרות להקטין את הנזק ולהעמידו על ההפרש שבין 140,000 דולר לבין 180,000 דולר. יוצא מזה, שאין הם זכאים אלא לפיצוי של 40,000 דולר, כפי שקבעה הערכאה הראשונה. 3. נראה לי לפיכך, להצטרף לעמדתה של כב' השופטת גילאור, לפיה יש לדחות את שני הערעורים, ללא צו להוצאות. ש. ברלינר, שופט לפיכך הוחלט לדחות את שני הערעורים ללא צו להוצאות. זכרון דבריםפיקדון