פסק דין 1. התובעת, אשתו של הנתבע 1 (להלן "הבעל") מבקשת להצהיר כי היא ובעלה בעלים במשותף, בחלקים שווים, של חלקת קרקע בשפרעם ודירת מגורים הבנויה עליה (להלן "הדירה", "המגרש" ושניהם יחד "הנכס"). המגרש הוא בן 403 ממ"ר. הדירה היא בית בודד, בעלת שלשה מפלסים ושטחה הכולל כ400- ממ"ר. הנכס בהיקנותו נרשם על שם הבעל, ולטענת התובעת היא שותפה בו "מכח הילכת השיתוף בנכסים של בני הזוג" (להלן "הילכת השיתוף"). כמו כן מבקשת התובעת להצהיר ששטר משכנתא, שנחתם ע"י הבעל ביום 12.11.94 לגבי הנכס לזכות הנתבע 2 (להלן "הבנק"), "בטל ומבוטל", ולחלופין, שהמשכנתא אינה פוגעת בזכויות הקנין של התובעת בנכס, ושאין הבנק רשאי לממש את המשכנתא ולפנות את התובעת מהנכס ולמכור את הנכס. 2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת הן: התובעת והבעל נישאו ב26.9.67- והולידו ילדים. בשנת 1975 (או 1976) נקנה המגרש ונרשם ע"ש הבעל לבדו. במהלך כשש שנים נבנתה הדירה, ומאז 1982 גרים בני הזוג ויוצאי חלציהם בדירה. ב1994- פנה הבעל לבנק, שפתח בשנה ההיא סניף בשפרעם, וביקש הלואה בסך 120,000 דולר (להלן "ההלואה"). הבנק הלוה את הכסף לבעל ונרשמה משכנתא בלשכת רישום המקרקעין (להלן "הטאבו") ביום 7.12.94 (בעקבות שטר משכנתא שנחתם ע"י הבעל ב12.11.94-, להלן "המשכנתא" ו"שטר המשכנתא"). ההלואה לא נפרעה וביום 1.1.98 פנה הבנק ללשכת ההוצל"פ בבקשה למימוש המשכנתא (לטענת הבנק, שנתמכה בתצהיר בבקשה ההיא, היה החוב 426,188 ש"ח). בעקבות פסיקה של ביהמ"ש העליון בענין זכויות של בן זוג כלפי בעל משכנתא, בדירה שרשומה רק על שם אחד מבני הזוג הנשואים בזמן רישום המשכנתא, הפיץ הבנק ב1996- חוזר בין פקידיו, שלפיו הם מתבקשים לקבל גם את הסכמת בן הזוג שאינו רשום כבעלים על הדירה המוצעת לשעבוד במשכנתא (להלן "החוזר"). בעקבות החוזר ניסו פקידי הבנק לקבל גם הסכמה למפרע מבני זוג שאינם רשומים כבעלים בדירות שכבר שועבדו לבנק במשכנתא, ובכלל זה פנו גם אל התובעת, אך התובעת סרבה להסכים. כשניתנה ההלואה ידעו פקידים בבנק שהתובעת היא זוגתו של הבעל, הן משום שאחד הפקידים היה קרוב משפחה של הבעל בקרבה רחוקה, והן משום שעל פי הנוהלים בבנק, כשלקוח פותח חשבון חדש בבנק, נרשם בכרטיס הפתיחה אם הוא נשוי ואף מצלמים את תעודת הזהוי שלו. בעקבות הבקשה למימוש המשכנתא, הוגשה התביעה דנן נגד הבעל, הבנק וכונס הנכסים שמונה למימוש המשכנתא, וניתן צו מניעה זמני המעכב את המימוש. הבעל לא התגונן מפני התביעה, שהרי הוא והתובעת הולכים יד ביד לגביה. לפני שניתנה ההלואה היה הנכס משועבד במשכנתא לטובת בנק הפועלים, בנוגע לנשייה שנשה בנק הפועלים בבעל, ומכספי ההלואה נפרע החוב לבנק הפועלים בסך 257,000 ש"ח, ונמחקה המשכנתא שהיתה לזכותו, ואחרי כן נרשמה המשכנתא הנוכחית. עד כאן עובדות שאינן במחלוקת. 3. התובעת טוענת שלא רק ב1996- פנו אליה מטעם הבנק וביקשו את הסכמתה להלואה ולשעבוד הנכס, אלא שגם לפני שהבנק הסכים להלוות וגם אחרי שהבעל חתם על שטר המשכנתא, היינו ב1994-, פנו אליה פקידי הבנק "מספר רב של פעמים" וביקשו את הסכמתה והיא סרבה, ולמרות זאת ניתנה ההלואה ונעשה השעבוד (סעיפים 13-14 לתצהיר התובעת בהמר' 1224/98 להלן "התצהיר"). אומר כבר עכשו באמירה כללית, שאינני מוכן לקבוע ממצאים על סמך עדות התובעת והבעל, אם אין דבריהם נתמכים בראיה אחרת, וכן אינני סבור שראוי לקבל את דברי ב"כ התובעת בסיכומיו, שפרט זה או אחר שבתצהיר, שלא נסתרו בראיה מפורשת, יש לסמוך עליו את שתי הידים כאילו היה דבר קושט ואמת. ראוי גם לזכור שעפ"י מצות סעיף 54 לפקודת הראיות, יש להיזהר בעדות בעל דין ובן זוגו. ומהאמירה הכללית לטענה הספציפית, שגם לפני הסכמת הבנק להלוות לבעל, וגם סמוך לאחר שנחתם שטר המשכנתא, הרבו המנהל של סניף הבנק ופקידיו בהפצרות בתובעת, שתאות להסכים להלואה ולשעבוד הנכס. אינני סבור שנכון לקבל דברים אלה כנכונים, וזאת מכמה טעמים: א) כאמור, אינני מוכן לסמוך על דברי התובעת והבעל, שאינם נתמכים בראיה נוספת; ב) דברי התובעת נסתרו ע"י שני פקידי הבנק, שגם נתנו טעם לדבריהם, היינו שב1994- היה נהוג להסתפק בחתימת הבעלים הרשום על נכס שהוצע לשעבוד, וכי רק ב1996- הוחל בקבלת הסכמה של שני בני הזוג. ואכן, פקידים אלה של הבנק אישרו שב1996- פנו לתובעת והיא סרבה; ג) אין זה סביר שאם הפקידים ראו חשיבות רבה בקבלת ההסכמה של התובעת ובחתימתה, בטרם תינתן ההלואה, עד כדי כך שהם הרבו בפניות ובהפצרות, שכאשר התובעת סרבה (ולטענתה אף הדגישה באזניהם אגב סרובה שאף היא בעלים של הדירה), סיכנו פקידי הבנק את עצמם ואישרו את ההלואה הגדולה מבלעדי הסכמת התובעת; ד) פקידי הבנק שהעידו נאמנים עלי. 4. התובעת טענה שהיא התנגדה לעצם פתיחת העסק שרצה הבעל להקים ושלצורך כך היה זקוק להלואה, ושלפיכך עשה הבעל פעולות מאחורי גבה, ונטל את ההלואה באופן הסמוי מן העין של התובעת. הבעל אף הוא החרה החזיק אחרי התובעת, וטען שפעל בדרכי מרמה להטעית התובעת. כך למשל טען הבעל, כשבא שמאי מטעם הבנק לשום את הנכס לצורך המשכנתא, אמר הבעל לתובעת שמדובר בשמאות לצורך ביטוח הדירה (עמ' 6 לפרו'). עוד ניסו התובעת והבעל להציג את התובעת כמי שאינה מצויה בעסקי הבעל ובעניני ממונות בכלל, ושהיא עקרת בית פשוטה שרק עזרה בחנות שהיתה לבעל, ועבדה שם כמי שאינה יודעת מה לעשות ובכמה למכור ללקוחות. הבעל אף תאר זאת, כשנשאל מתי סיפר לתובעת שהמשכנתא לבנק הפועלים סולקה, במלים אלה: "אשתי המסכנה לא מבינה בחשבון ואני אף פעם לא אומר לה דברים כאלה והיא לא שואלת אותי" (עמ' 8 לפרו'). ציור זה של הדברים אינו מקובל עלי כנכון, והדבר מבצבץ ועולה מתוך דברים שאמרו התובעת והבעל בעדותם. אדגים זאת: א) התובעת העידה שהמשכנתא לזכות בנק הפועלים נעשתה בהסכמתה (עמ' 3 לפרו'), וכי היא ידעה שמשכנתא זו בוטלה מחמת פרעון החוב לבנק הפועלים (עמ' 3); ב) התובעת העידה שהבעל סיפר לה שפתח חשבון בבנק מרכנתיל (נתבע 2); ג) הבעל העיד שבעצה אחת עם התובעת נקנה המגרש ב1976-, "וביחד קנינו את המגרש והתחלנו לעזור אחד לשני הרי אנחנו משפחה" (עמ' 5 לפרו'); ד) הבעל העיד שסיפר לתובעת "שנרשמה משכנתא לטובת בנק הפועלים" (עמ' 7), והוסיף גם שסיפר לתובעת על בנית העסק החדש, ובלשונו: "סיפרתי לאשתי שאני מתחיל לבנות.... בערך בתקופה שהתחלתי לבנות סיפרתי לה, הרי היא אשתי וצריכה לדעת את הכל" (עמ' 8, ההדגשה שלי י.י.ש.); ה) כאמור, התובעת ידעה שהחוב לבנק הפועלים סולק ושנמחקה המשכנתא בגינו, ולדברי התובעת בעלה סיפר לה זאת. יצויין שאין מחלוקת שמכספי ההלואה סולק החוב לבנק הפועלים. היה זה חוב של 257,000 ש"ח, וההלואה היתה 360,000 ש"ח; ו) לצורך ביסוס הטענה שחלה על בני הזוג הילכת שיתוף, מתארים שני בני הזוג חיים אידיליים והרמוניים (סעיף 9 לכתב התביעה). אין מדובר אפוא ב"אשה מסכנה", כלשון הבעל, היושבת בקרן זוית ואינה יודעת בין ימינה לשמאלה, אלא באשה המעורה היטב בחיי הבית והכלכלה שלו ובעניני הכספים. 5. סבורני אפוא שניתן לקבוע בודאות מספקת, שהעלאת הטענה בדבר קבלת הלוואה בניגוד לרצון התובעת, כביכול על אפה ועל חמתה, או בלי ידיעתה, נעשית לצורך התביעה ו"הצלת" הנכס ממכירה. נראים הדברים גם שהתובעת והבעל נתלים כבאשלי רברבי בעובדה שבשנת 1996 פנו פקידי הבנק לאשה כדי שתחתום על הסכמתה למשכנתא, ומעלים עלינו כאילו פקידי הבנק רדפו אחרי התובעת כבר ב1994-, לפני הסכמת הבנק להלוות כסף לבעל, וכן סמוך לאחר מתן ההלואה. 6. אכן מקובלת עלי טענת התובעת, שלאור החיים המשותפים עם הבעל במשך שנים רבות, עד למשכנתא ב1994-, חיים של הרמוניה ושיתוף פעולה, חלה על בני הזוג הילכת השיתוף, ועל כן התובעת והבעל הם בעלים משותפים על הנכס, למרות היותו רשום רק על שם הבעל בטאבו. הדברים ידועים ומפורסמים, ובמיוחד כשמדובר בדירת המגורים (ראה לדוגמה ע"א 806/93, הדרי, פד מח (3) 685, וכן רוזן צבי, דיני משפחה בישראל - בין קודש לחול, פפירוס תש"ן, עמ' 153-154). בענין השיתוף בנכס של בני הזוג, מקובלים עלי במלואם טענות ב"כ התובעת בסיכומיו (בפרק ג', בעמ' 4-7 שם). 7. אכן, כבר נפסקה הלכה בביהמ"ש העליון, שכאשר מדובר בדירת המגורים של בני הזוג, שרשומה ע"ש בן זוג אחד, ומלוה מתכוין להלוות ולשעבד את הדירה, תוך הסתרת פניו מהאפשרות שיש זכויות גם לבן הזוג השני בדירה, לא יהיה כוח המלוה יפה כלפי בן הזוג (ע"א 3002/93, בן צבי נ. סיטין, פד מט (3) 5). ואולם במה דברים אמורים? כאשר בן הזוג שאינו רשום כבעלים נפגע מהפעולה הנעשית "מאחורי גבו", שלא בטובתו, כפי שקרה בפרשת סיטין. לא כן בעניננו, הנבדל מפרשת סיטין בארבעה דברים עיקריים: א) ההלואה והמשכנתא נעשו אמנם בלי שהבנק ישתף את התובעת בענין, אך כאמור, הפעולות נעשו ע"י הבעל בהסכמת התובעת ועל דעתה. בהקשר זה אעיר, שכשם שצד ג', שהוא נושה של אחד מבני הזוג, רשאי לסתור בראיות את טענת בן הזוג השני, שחלה במקרה פלוני הילכת השיתוף המזכה אותו במחצית הנכס (ראה כב' הנשיא ברק בפרשת בן צבי נ. סיטין, בעמ' 21-22), כך אין סיבה למנוע מצד ג' כזה להראות שבין בני הזוג היתה הסכמה שתירשם משכנתא לטובת צד ג', ועל כן בן הזוג אינו רשאי להתכחש להסכמתו ולטעון שהמשכנתא אינה מענינו; ב) התובעת נהנתה הנאה רבה מההלואה, שכן מכספי ההלואה נפרע חוב רב ועצום שרבץ על שני בני הזוג, והיה מובטח במשכנתא על הנכס בהסכמת התובעת, כפי שפי התובעת ענה בה (עמ' 3). הדברים אמורים בסילוק חוב בסך 257,000 ש"ח לבנק הפועלים (ההלואה היתה בת 360,000 ש"ח, היינו שנפרע באמצעותה חוב בן יותר מ70%- מההלואה); ג) ב"כ התובעת בסיכומיו, שם דגש על תום לב שחייב בנק לנהוג בו, בהלוותו במשכנתא לבן הזוג הרשום תוך התעלמות מבן הזוג השני (הדברים מובאים בדיונו בהתנגשות בין זכות הבנק שנרשמה לבין זכות התובעת שבאה בטענה מכוח הילכת השיתוף, עמ' 9 לסיכומים). בעניננו ראוי לזכור שהבנק ידע שההלואה ניתנת בעיקר כדי לסלק את החוב לבנק הפועלים, שהיה מובטח במשכנתא קודמת (עמ' 8 לפרו'), וכן שההלואה ניתנה כ5- חדשים אחרי התחלת הבניה של העסק החדש (עמ' 8, עדות הבעל), שנבנה לנגד עיניה של התובעת, וכן שהדירה היתה רשומה על שם הבעל לבדו כ20- שנה כשניתנה ההלואה. לפיכך אין לומר שהבנק פעל בחוסר תום לב (למרות שידע שהתובעת אשת הבעל), או לפחות ניתן לומר שתשש כוחה של הטענה בדבר חוסר תום לב תשישות ניכרת; ד) בעניננו מדובר בזכות רשומה של הבנק (המשכנתא) מול זכות מכוח הילכת השיתוף, שלא כמו בפרשת בן צבי נ. סיטין, שם המשכנתא לא נרשמה (ראה דברי כב' השופטת שטרסברג כהן שם, בעמ' 26, וההבחנה שעשה כב' השופט מצא ברוח זו בהחלטתו בש"א 951/96, גולן נ. גולן). 8. ב"כ התובעת מאמץ את דעת המשפטנים הסוברים שזכות בן זוג מכוח הילכת השיתוף היא זכות קנינית, ומסיק מכךשבין הזכות הרשומה ע"י משכנתא לטובת הבנק, לבין הזכות של התובעת שאינה רשומה, אלא נובעת מכוח הילכת השיתוף, אין יד הזכות הרשומה על העליונה, לפחות כשמדובר בדירת המגורים של בני הזוג. כידוע שאלת טיבה של זכות מכוח הילכתהשיתוף שנויה במחלוקת. יש הדוגלים בראיית זכותו של בן הזוג הבאה מכוח הילכת השיתוף כזכות קנינית, ויש כזכות אובליגטורית, או כזכות מסוג אחר, כגון בעלת אופי של נאמנות, או זכות "מזן" יחיד במינו, sui generis (ראה תאור המחלוקת בין המשפטנים בספרו של וייסמן, דיני קנין, בעלות ושיתוף, תשנ"ז, עמ' 184 ואילך, ודעתו של המחבר שעדיפה ההשקפה שזכות בן הזוג, במיוחד לגבי דירת המגורים, היא זכות קנינית ולא אובליגטורית, וכן ראה הצגת הדעות השונות בתמצית ע"י כב' הנשיא ברק ועל ידי כב' השופטת שטרסברג-כהן בפרשת בן צבי נ. סיטין הנ"ל, בעמודים 23 ו26-, וכן פסה"ד של כב' הנשיא שמגר בע"א 806/93, הדרי נ. הדרי, פד מח (3) 685, בעמ' 694, וכן ראה ע"א 7613/98, בקר נ. אפרתי, פד נד (2) 90, 95). ההכרעה במחלוקת הנ"ל אינה הכרחית בעניננו, לאור הדברים שנאמרו לעיל בסעיפים 4 ו7- וניתן להשאירה בצ"ע. 9. ב"כ התובעת בסיכומיו טוען שאין לקבל את טענת הבנק, שאפילו תמצי לומר שהתובעת שותפה בנכס, הריהי שותפה גם בחוב כלפי הבנק. לענין זה מביא ב"כ התובעת בסיכומיו כתנא דמסייע פסיקה ברוח זו, וכן טוען הוא שהבנק היה צריך לתבוע את התובעת כשותפה בחובות, ולא להסתפק בכך כטענת הגנה, וכן טוען הוא שלא הוכח החוב כלפי הבנק. אכן הובעו דעות בפסיקה בכיוון שב"כ התובעת טוען לו (כגון בפרשת סיטין, ע"י כב' הנשיא שמגר, בעמ' 16). ואולם נראה שבעניננו אין הכרח לקבל טענה זו. ראשית יצויין שענין השיתוף בחובות הועלה ע"י הבנק כטענה לדיון כבר בכתב ההגנה (סעיף 20 שם). בכך שונה המצב מפרשת סיטין (ראה דברי כב' הנשיא ברק שם, בעמ' 21 "אין כל טענה - והמשפט כולו לא התנהל על בסיס הטענה - כי כנגד זכותו של בן הזוג עומדת חובתו, וכי ניתן לקזז בין שני אלה. על כן, משאיר אני בצ"ע את הדיון בשאלת חובתו של בן הזוג..."); שנית, בעניננו הוכח בעליל שהתובעת נהנתה מההלואה הנאה מרובה, שכן משכנתא קודמת, שנעשתה בהסכמתה המלאה, סולקה ולסילוקה שולם סך 257,000 ש"ח, כ70%- מההלואה; שלישית, ברור הוא שמימוש המשכנתא נתבקש ע"י הבנק משום שההלואה לא נפרעה (לטענת התובעת והבעל, נקלע העסק החדש להפסדים). בכתב ההגנה נאמר שביום 14.12.97 (היינו סמוך לפני הגשת התביעה, שהוגשה ב8.2.98-), היתה יתרת החוב 426,187.95 ש"ח, והדבר אף אומת בתצהיר שהוגש ב4.1.98- לתיק ההוצל"פ כנספח לבקשה למימוש המשכנתא. יש גם לזכור שסילוק החוב, אם יסולק ע"י בני הזוג, ממילא יביא לביטול המשכנתא, וכן שבעניננו אין מדובר בהלואה שנלקחה להנאתו הפרטית של הבעל (כגון לשם מימון בילויים עם בת זוג זרה), אלא למען רווחת המשפחה, כולל התובעת, שהרי מדובר במשפחה הרמונית, וכאמור נהנתה התובעת בפועל הנאה מרובה מההלואה, שכן נפרע באמצעותה חוב עצום ורב, שהיה מובטח בשעבוד שרבץ על הנכס. הפסיקה כידוע רואה בן זוג הטוען לשיתוף, גם כשותף בחובות שנוצרו כדי לרווח ולהרחיב למשפחה (ראה למשל ע"א 5598/94, נניקאשווילי נ. נניקאשווילי, פד מט (5) 163, 168. ראה גם דברי כב' השופט ברנזון, המובאים בע"א 1967/90, גיברשטיין, פד מו (5) 661, 665, הפותח במלים: "הצדק דורש והדעת נותנת" שבן זוג הטוען לשיתוף בזכויות יהיה שותף גם בחובות, והייתי מוסיף מדילי: אם בשיתוף בחובות כלפי הבעל הדברים אמורים, קל וחומר כלפי צד ג' וקל וחומר בן בנו של קל וחומר בנסיבות כשלנו). 10. הבנק טען בסיכומיו, שבעניננו חל סעיף 87 (א) לחוק המקרקעין, שכותרתו "העברת משכנתא", ומכוחו מסתתמות כל טענות התובעת, כיון שכלל לא היה צורך בהסכמתה להלואה ולמשכנתא. ספק רב בעיניי אם סעיף 87 (א) דן בסיטואציה הדומה לעניננו, וזאת משני טעמים: א) בעניננו אין מדובר ב"העברת משכנתא" מבנק הפועלים לבנק מרכנתיל, אלא בפדיון המשכנתא של בנק הפועלים ובהטלת משכנתא חדשה לזכות בנק מרכנתיל; ב) החוב לבנק הפועלים היה נמוך מההלואה שנתן בנק מרכנתיל לבעל. 11. כאמור, אינני סומך על עדות התובעת והבעל, כשאין היא נתמכת בראייה אחרת. כפי שהראיתי ניתן להסיק פוזיטיבית מדברים שפי התובעת והבעל ענה בהם, שאין מדובר באשה שלא ידעה את כל אשר נעשה, אלא איפכא. מדובר בחוב גדול שאין פלא שבני הזוג, בצותא חדא, מעונינים להתנער ממנו, מה גם שאפשר שהם נקלעו לחובות (אמרתי "שאפשר", משום שאפשר גם שאין הדבר כך, ואפשר שיש באמתחתם, מוכמן במקום הסמוי מן העין, רכוש, שהרי הבעל העיד ואמר: "אתה אומר שאלמלא ההלואה של מרכנתיל לא היה לי כסף לסלק את המשכנתא של הפועלים ואני אומר, היה לי כסף, ולשאלתך איפה וכמה אני אומר, מה אני צריך להפקיד את הכסף שיש לי בבנק? יש בשביל זה ג'רה או מקומות אחרים שאני יכול להחביא את הכסף, אני צריך שמס הכנסה ידע? אתה שואל כמה כסף היה לי בצד, ואני אומר אני לא אגיד לך כמה כסף היה לי ולשאלתך החוזרת אני אומר, היה כסף אצל אשתי וכשהייתי צריך להוציא כסף על בניית הבית הייתי לוקח מאשתי... היה לי 280 אלף ש"ח" (עמ' 7-8 לפרו'). בהקשר זה יפים דבריה של כב' השופטת בן פורת בע"א 692/79, 605, שצקי, פד לה (4) 402, בעמ' 414: "כאשר עסקי הבעל אינם סוגים בשושנים אלא שקועים בעול כבד של חובות, יש להתיחס לתביעה בחשדנות, שמא אינה אלא פרי קנוניה בין שני בעלי הזוג למלט לפחות מחציתם של אותם נכסים מהישג ידם של הנושים". 12. סוף דבר, התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעים 3-2 שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח, בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. ההחלטה על עיכוב המימוש של המשכנתא מבוטלת בזה. בטרם אסיים, אציין לשבחם של באי כח הצדדים שניהלו בנועם את הדיון וסיכמו יפה את טענותיהם. הלוואה