פסק דין השופט ת' אור: 1. ערעור זה מופנה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר דחה את עתירתה של המערערת, תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ (להלן: תמגר) להצהיר, כי "ההסכם וזכרון הדברים" אשר נערך ונחתם בינה לבין המשיבה 1 ביום 11.6.95 ו"ההסכם וזכרון הדברים" אשר נערך ונחתם בינה לבין המשיבה 2 ביום 15.6.95, הינם תקפים ומחייבים, וליתן צו המורה על אכיפתם. 2. אלה העובדות הצריכות לענייננו: תמגר היא חברה קבלנית לבניין. המשיבות 1 ו2- הן אחיות. בבעלות המשיבה הראשונה מצויות 6 חלקות ועוד מחצית החלקה בגוש 3699; ובבעלות המשיבה השניה שש חלקות אחרות באותו גוש. חלקות אלה נתקבלו על ידי שתי האחיות בירושה בשנת 1974. החלקות הופשרו לבנייה והמשיבות ביקשו לממש את זכויות הבנייה בחלקותיהן, על דרך של עסקת קומבינציה. המשיבה 1, ערכה מעין "סקר שוק", במסגרתו קיבלה הצעות ממספר קבלנים ולבסוף בחרה להתקשר בעסקת קומבינציה עם תמגר. ביום 11.6.95, נחתם בין המשיבה 1 ומר אריה בריק (להלן: בריק), בעליה של תמגר אשר פעל בשמה, המסמך הבא, אשר זכה לכותרת "הסכם וזכרון דברים" (להלן: ההסכם הראשון): "בין: גושן בלהה ת"ז 0503483 מרחוב גולדברג 7 רחובות (להלן: גושן) לבין תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ ממושב גאליה באמצעות בריק אריה ת"ז 51111755 (להלן: תמגר). סוכם בין הצדדים כדלקמן: 1. גושן מצהירה כי בבעלותה חלקות מספר 201,200, 197, 193, 192, 191, ומחצית מחלקה 185 בגוש 3699. ואין עליהם שיעבודים או עיקולים. בחלקות אלה ניתן לבנות 13 יחידות בקיר משותף. 2. תמורת זכויות הבנייה במגרשים הנ"ל, תבנה תמגר עבור גושן בלהה 4 יחידות דיור בקיר משותף במגרשים 193,192. יתרת 9 יחידות דיור תועברנה לבעלות חברת תמגר. 3. תמגר תישא במלוא היטלי ההשבחה בגין כלל המגרשים וכן תשלם מס שבח ומס רכישה שיחולו על העסקה. מע"מ על דירות התמורה ישולמו על ידי תמגר. 4. כל המיסים החלים על הנכס עד למסירת החזקה לידי תמגר ישולמו על ידי גושן, ובכלל זה מיסי עיריה ומיסי רכוש. 5. תמגר תפעל לקבלת היתרי בניה מיד עם חתימת החוזה. 6. עם מסירת 4 יחידות דיור לידי גושן כשהן מושלמות, תועבר הבעלות ביתר החלקות לידי תמגר, גם אם לא בנתה בהן. 7. תמגר מתחייבת להשלים הבנייה ולמסור הבתים לידי גושן בתוך 24 חודשים מקבלת היתר הבנייה. 8. השטח הבנוי של יחידות הדיור שימסרו לגושן לא יפחת מ130- מ"ר ויכלול 5 חדרים, מטבח ושירותים כפולים. זכויות הבנייה בקומת הקרקע ינוצלו במלואן. שטח קומת הקרקע יהיה 75 מ"ר ועוד 55 מ"ר בקומה העליונה. 9. המפרט הטכני מצ"ב - מפרט לדירות התמורה. 10. חוזה ייערך בתוך 30 ימים". בהתאם לאמור בסעיף 9 דלעיל, צורף להסכם וזכרון הדברים, מסמך שכותרתו "מפרט טכני מיוחד" על שם הלקוחה בלהה גושן, הלא היא המשיבה 1. 3. לאחר שחתמה על זכרון הדברים הראשון, הציעה המשיבה 1 למשיבה 2 לחתום אף היא על מסמך דומה עם תמגר. המשיבה 2 הלכה בעקבות אחותה וביום 15.6.95 חתמה עם תמגר על מסמך דומה, אם כי לא זהה (להלן: ההסכם השני), ואף למסמך זה צורף מפרט טכני מיוחד. שניים הם ההבדלים בין המסמכים עליהם חתמו המשיבות: הראשון הוא, כי בעוד שבהסכם הראשון נקבע שיחידות הדיור המיועדות למוכרת (המשיבה 1), תבנינה במגרשים 192 ו193-, ההסכם השני אינו כולל זיהוי של המגרשים עליהם תבנינה היחידות המיועדות למוכרת (המשיבה 2). ההבדל השני בין המסמכים, טמון בעובדה כי ההסכם השני אינו כולל מסגרת זמן להתחייבות תמגר לפעול לקבלת היתרי בנייה, בעוד שסעיף 5 להסכם הראשון, קובע כי תמגר תטפל בנושא מיד עם חתימת החוזה. 4. הסכמת הצדדים לערוך חוזה מפורט בתוך 30 יום לא הגיעה לכלל מימוש. הצדדים ניהלו ביניהם מגעים והחליפו טיוטות בניסיון לגבש נוסח מוסכם לחוזה מפורט, אך המשא ומתן עלה על שרטון. המסמכים החתומים היחידים הם, אם כן, ההסכם הראשון אשר נחתם עם המשיבה הראשונה וההסכם השני אשר נחתם עם המשיבה השניה. ההליך בפני בית המשפט המחוזי 5. תמגר פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה להצהיר, כי שני ההסכמים שנחתמו כאמור, הינם חוזים מחייבים הניתנים לאכיפה, וכי אין במחלוקת המאוחרת שנתגלתה, כדי לפגוע במסוימותם. מנגד, טענו המשיבות, כי אין בהסכמים משום חוזים מחייבים, באשר מדובר לכל היותר בהתחייבות לנהל משא ומתן על בסיס ההסכמות אשר באו לידי ביטוי בהם. לטענתן, משא ומתן זה הסתיים ללא תוצאות, כאשר האשם הינו בתמגר. לחילופין, טענו, כי אפילו תאמר שבחתימה על ההסכמים נקשרו בין הצדדים חוזים, הרי שאין הם ראויים לאכיפה. השאלה אשר עמדה להכרעה בבית המשפט קמא, ואף עומדת להכרעה בערעור זה היא, האם הבשילו המגעים בין תמגר למשיבות 1 ו2- לכדי חוזים מחייבים הראויים לאכיפה. השופט המלומד בערכאה הראשונה בחן את תוקפם המשפטי של זכרונות הדברים על פי שני מבחנים מצטברים: ראשית, מבחן גמירות דעת הצדדים; שנית, מבחן המסוימות, קרי, קיומה של הסכמה על הפרטים החיוניים של העסקה. 6. בית המשפט המחוזי קבע, כי היתה לצדדים כוונה להתקשר בעסקאות הקומבינציה בתנאים שנקבעו בהסכמים, וכי הוכחה גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בחוזים מחייבים. בקשר לכך הדגיש בית המשפט מספר עניינים. ראשית, עמד בית המשפט על מאפיינים שונים בהסכמים, התומכים במסקנה האמורה. מדובר בנוסחת הקשר שנבחרה על ידי הצדדים, בכותרת המסמכים, בניסוח ההתחייבויות ההדדיות בלשון שאינה מרמזת על כפיפותן להתפתחויות עתידיות ובעובדה שזכרונות הדברים כוללים תיאור של מהות העסקה, הנכס, התמורה (כולל מפרט טכני) בהתוויית מסגרת זמן לקיום התחייבויות הצדדים ובחלוקת נטלי המסים וההיטלים. שנית, השופט המלומד סבר, שגם התנהגות הצדדים לאחר עריכת זכרונות הדברים מצביעה על תחושתם, כי הם קשורים בעסקת קומבינציה בעקבות החתימה על זכרונות הדברים: המשיבה 1 אישרה כי נפגשה עם בריק ועם האדריכל וכי הללו שמעו הערותיה לעניין יחידות הדיור שתבנינה עבורה וכן כי האיצה בבריק להחיש את הפעילויות הקשורות בהוצאה לפועל של העסקה. בריק, מצידו, פעל ליישוב חילוקי דיעות שנתגלעו בין המשיבה 1 לפרקליטה בקשר עם העסקה והגיע לסיכום חלוקת העבודה והשכר בין משרדי עורכי הדין גרא (פרקליט המשיבה) ולחובר (פרקליטת המערערת). 7. לעניין המסוימות, קבע בית המשפט קמא, כי לא סוכמו בזכרונות הדברים כל הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. הנמקתו של בית המשפט בעניין זה קצרה, ואלה עיקרי דבריו: "עסקת קומבינציה אינה עסקת מכר פשוטה ... בעסקה מורכבת כזו, נושא הבטוחה אותה על הקבלן לתת לבעל הקרקע הינו מרכזי וחיוני. בה במידה חיונית בעסקה כזו הגדרת זכות הקבלן לרישום הערות אזהרה לטובת רוכשים או לרישום שיעבודים על חלק מהקרקע האמור לעבור לבעלותו או לבעלות רוכשי יחידות הקבלן, לצורך מימון הפרוייקט ... בהעדר הסכמה בנושאים אלו, המסמכים שנחתמו לוקים בחסר מהותי שאינו ניתן להשלמה על ידי בית המשפט; ועל כן לא ניתן להיענות לבקשת המבקשת למתן צווי אכיפה". בהערת אגב הוסיף בית המשפט המחוזי, טעם נוסף שלא להורות על אכיפת החוזה. בית המשפט ייחס חשיבות לעובדה שבהסכם אשר נחתם עם המשיבה 2, נעדר זיהוי המגרשים עליהם תבנינה יחידות הדיור אותן תקבל המשיבה השניה כתמורה לקרקע שתעביר לתמגר. לגישת השופט המלומד, גם עניין זה לא ניתן להשלמה חיצונית, ובאין הסכמה בין הצדדים בנושא זה, אין אפשרות לאכוף את ההסכם השני. לאור האמור לעיל, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של תמגר. האם נכרתו הסכמי קומבינציה? 8. כאמור, הסוגיה בה אנו נדרשים להכריע היא, האם ניתן לראות בהסכמים שנערכו בין תמגר לבין המשיבות 1 ו2- חוזי קומבינציה מחייבים הראויים לאכיפה. השאלה בה עלינו להכריע היא, אם נתקיימו דרישות דיני החוזים להתגבשותם של חוזה בין תמגר וכל אחת מהמשיבות, דהיינו: 1. גמירות דעת של הצדדים בעת החתימה על ההסכם; 2. מסוימות המתבטאת בכך שההסכם יכלול בחובו את הפרטים המהותיים החיוניים לעסקה. ובנוסף, האם התקיימה דרישת הכתב המהותית שמציב סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-. ראו בעניין זה ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281; ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2) 278; ע"א 2821/90 שומרוני נ' אליעזר, פ"ד מז(1) 201. בין הדרישות האמורות, מתקיימים קשרי גומלין הדוקים. הלכה ידועה היא, כי הסכם בכתב העומד במבחן המסוימות מקיים, ככלל, גם את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2) 278, השופט ברנזון בעמוד 296 לפסק הדין; ע"א 686/83 אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) 161; ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201, 205). נותר אם כן, לבחון האם התקיימו אצל הצדדים החתומים על זכרונות הדברים נשוא דיוננו זה, הדרישות החוזיות, קרי, הכוונה ליצור קשר חוזי מחייב עם כריתת כל אחד מההסכמים, הראשון והשני, וקיומה של הסכמה על הפרטים המהותיים של העסקה (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281). לכך אפנה עתה. יסוד גמירת הדעת 9. בשאלת קיומה של גמירת הדעת, אוכל לקצר. על אף כל טענות בא כוח המשיבות, נימוקיו של בית המשפט המחוזי, על פיהם התקיימה בנסיבות המקרה גמירות דעת, הן בהסכם הראשון עם המשיבה הראשונה והן בהסכם השני עם המשיבה השניה - משכנעים. נימוקים אלה מבוססים הן על נוסח ההסכם וחלקים אשר בו, והן על התנהגות הצדדים בעת חתימת ההסכמים ולאחריה. מסקנה זו אינה משתנה, על אף האמירה, בסוף ההסכמים, כי "חוזה ייערך בתוך שלושים ימים". הלכה פסוקה היא, כי אין לראות באמירה בזכרון דברים, לפיה הצדדים יחתמו על חוזה מפורט בתוך תקופה מוגדרת, משום הוכחה לכך שזכרון הדברים עצמו אינו בגדר חוזה מחייב. הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה (ע"א 212/89 גפן נ' לובצקי, פ"ד מה(4) 256, 261). בע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281, 288-287, עמד השופט ברק (כתוארו אז) על האופן בו יכולה "נוסחת הקשר", להעיד על כוונת הצדדים: "מקובל לומר כי אם נוסחת הקשר היא כי זכרון הדברים 'כפוף לחוזה פורמלי' הרי יש בכך כדי להצביע על כוונתם של הצדדים לראות בזכרון הדברים שלב ביניים בלבד במשא ומתן. לעומת זאת אם 'נוסחת הקשר' היא כי הצדדים חותמים על זכרון הדברים עד שיוכן חוזה פורמלי, הרי משמעות הדברים היא שרצון הצדדים הוא שזכרון הדברים ייכנס לתוקפו מיד". במקרה שלפנינו, יש לשייך את "נוסחת הקשר" בה בחרו הצדדים בכל אחד מההסכמים, לקטגוריה השנייה, המצביעה על כך שרצונם הוא כי ההסכם ייכנס לתוקפו מיד. יסוד המסויימות 10. יסוד המסוימות אינו מנותק מיסוד גמירות הדעת. קיימים קשרי גומלין בין שני יסודות אלה השלובים זה בזה, ומאפשרים ללמוד על דבר קיומו של האחד, מתוך בחינתו של האחר. כך, קיומה של מסויימות יש בה כדי להעיד, בדרך כלל, על גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם (ע"א 701/87 ביהם נ' ביהם, פ"ד מד(1) 1, 9-8; ע"א 693,692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 65; ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, דינים עליון, כרך נא, 375; מ' דויטש "על החוזה המסחרי", עיוני משפט טז (תשנ"ב) 337), ואילו קיומה של גמירות דעת, עשוי לאפשר, במקרים המתאימים, את הפעלתם של מנגנוני ההשלמה ליצירתה של המסוימות (ראו מ' דויטש, בעמוד 338). עניינו של יסוד זה בקיום הסכמה בגופו של המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העסקה (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260) ושייכלל בו כל פרט אשר בלעדיו לא ניתן לבצע את החוזה, גם אם הצדדים חפצים בכך (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן, פ"ד כח(2) 291, 296, וראו לעניין זה גם מ' דויטש, בעמוד 339). הדין בעניין זה עבר תהליך של התפתחות. בתחילה נקבע, כי על התנאים הדרושים ליצירת התקשרות מחייבת נמנים שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות מסים וכיוצא באלה, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן, פ"ד כח(2) 291, 296; ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסי לוי, פ"ד כח(1) 617, 620; ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן, פ"ד לב(1) 150). ברם, עם השנים רוכך מבחן המסויימות בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כמסוים דיו, גם כאשר לא הופיעו בו כל התנאים החיוניים לעסקה, וזאת נוכח האפשרות להשלים פרטים אלה באמצעות הוראות חוק נורמטיביות (ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2) 278; ע"א 251/85 רוטמנש ואח' נ' ויניגר, פ"ד מא(3) 827, 831; ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281; ע"א 252/78 ברון נ' מנדיס טורס, פ"ד לג(2) 437, 441-440; ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201, 205). השלמה כזו אפשרית, כל עוד לא משתמעת כוונה אחרת של הצדדים באשר לפרטים החסרים הנ"ל. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר הוכח קיומו של יסוד גמירות הדעת אצל הצדדים לחוזה, כפי שקבע השופט ברק בע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281, 288: "מקום שהמבחן הראשון מתקיים דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו 'שחור על גבי לבן' בזכרון הדברים עצמו ... אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זכרון הדברים. פרטים חיוניים חסרים הניתנים להשלמה על ידי החוק מצטרפים ליסודות החיוניים הנזכרים בגוף המסמך והמהווים יחדיו את היסודות החיוניים על פיהם נקבע תוכנו של זכרון הדברים". 11. הצדדים בענייננו השכילו לכלול בהסכמים יסודות מרכזיים וחיוניים רבים כגון: מהות העסקה, שמות הצדדים, מהות הנכס, התמורה, מסגרת זמן לקיום התחייבויות הצדדים וכן חלוקת נטלי המסים וההוצאות. חרף דברים אלה, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של תמגר למתן צווי אכיפה, בקובעו כי בהסכמים עליהם חתמו הצדדים, לא נתקיים יסוד המסויימות, וזאת על יסוד מספר נימוקים. להלן אתייחס לנימוקים אלה. 12. הנימוק האחד היה, שלא ניתנה על ידי הקבלן (תמגר) בטוחה לבעלי הקרקע (המשיבות), אשר תבטיח שתקבלנה את התמורה בדירות המגיעה להן על פי ההסכמים. לטענת תמגר, נושא הבטוחות אותן עליה להעמיד לרשות המשיבות - בעלות הקרקע, להבטחת ביצוע הבנייה, אינו נמנה על הפרטים המהותיים והחיוניים אשר העדרם פוגם במסוימותם של ההסכמים. עוד מוסיפה תמגר, כי אפילו תמצא שעניין הבטוחות אכן נמנה על התנאים ההכרחיים לגיבוש יסוד המסוימות, הרי שבזכרונות הדברים הוסדר נושא הבטוחות על ידי הצדדים. במה דברים אמורים? סעיף 6 להסכם הראשון שנערך בין המשיבה 1 לתמגר (סעיף זהה מצוי בהסכם השני) קובע: "6. עם מסירת 4 יחידות דיור לידי גושן כשהן מושלמות, תועבר הבעלות ביתר החלקות לידי תמגר, גם אם לא בנתה בהן". יוצא, אם כן, כי הצדדים הסכימו, שרק עם מסירתן של יחידות הדיור המושלמות לידי המשיבות, תועבר הבעלות ביתר החלקות לתמגר. לטענת תמגר, סעיף זה, המסדיר את העברת הבעלות, מסדיר ממילא את נושא הבטוחות. הבעלות בחלקות נותרת בידי כל אחת מהמשיבות עד שתקבל את הדירות המובטחות לה. מנגד, טוענות המשיבות, כי נושא הבטוחה שהינו יסוד מרכזי וחיוני בעסקאות קומבינציה אינו עולה מכללא מהסדר העברת הבעלות הכללי דלעיל. בית משפט קמא אימץ עמדה אחרונה זו. 13. התנאים המסווגים "כתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה" לעניין קיומה של דרישת המסוימות משתנים, מטבע הדברים, מעניין לעניין (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בעמוד 288). בנסיבות המקרה, איני רואה מקום להכריע בשאלה, האם הכללתה של הסכמה בנוגע לבטוחות כלשהן שתינתנה על ידי החברה הקבלנית לבעלות הקרקע מהווה תנאי חיוני לשם עמידה בדרישת המסוימות לצורך שכלול עסקת קומבינציה. זאת, באשר סעיף 6 למסמך דלעיל, הינו בעל אופי של בטוחה למשיבות. מובטח להן שעד שלא יקבלו את מלוא התמורה המגיעה להן בדירות, לא תועבר על ידן הבעלות בחלקות. הרציונל אשר בבסיס הדרישה למתן בטוחה בעסקאות קומבינציה מבוסס, במקרים רבים, על כך שבעלי הקרקע מעבירים לקבלן זכויות קנייניות שלהם בקרקע. במצב דברים זה, נועדה הבטוחה למנוע פגיעה בזכויותיהם במידה שלא יקוימו כלפיהם כל החיובים החוזיים. ראו לעניין זה ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, דינים עליון, כרך נב, 853, שם עלה נושא זה בהקשר של תביעת רשלנות נגד עורכי דין אשר לא דאגו לבטוחות במצב בו הועברו הזכויות בקרקע לידי הקבלן. במקרה שלפנינו, הצדדים הסכימו כי המקרקעין ייוותרו רשומים על שם המשיבות עד למועד שבו תשלים תמגר את כל התחייבויותיה כלפיהן. יש בכך ערובה או בטוחה למילוי התנאים על ידי תמגר כלפי המשיבות, שאם לא תמלאם לא תהיינה המשיבות חייבות להעביר אליה, או אל הקונים ממנה, את הבעלות בחלקות. המשיבות מבקשות להסתמך על ע"א 202/67 בלוטמן נ' אשכנזי, פ"ד כא(2) 699, שם קבע השופט הלוי כי מתן בטוחה לבעל המקרקעין הינו אחת הנקודות העיקריות בחוזה. ברם, דומני כי יש להיזהר בעריכת היקש מדברי השופט הלוי שם לענייננו. זאת, משום שבנסיבות המקרה אשר נדון בעניין בלוטמן, היו אינדיקציות רבות לכך שלא היה בכוונת הצדדים להתחייב, אלא בחוזה הפורמאלי שייחתם וכן כי מלבד החסר בנושא הבטוחה, המסמכים שנחתמו בין הצדדים היו חסרים תניות חשובות נוספות כגון גודל דירת התמורה. מכל מקום, בענייננו העובדות שונות. זאת, באשר הצדדים התנו את העברת הבעלות בקרקע במסירת דירות התמורה לידי המשיבות. עד לאותו מועד, הקרקע היתה אמורה להישאר בבעלות המשיבות. בענין בלוטמן לעומת זאת, לא נכללה תניה דומה, ונראה כי הקרקע היתה אמורה לעבור לידי הקבלן בשלב מוקדם. לכן, היה צורך בהסדרת נושא הבטוחות. 14. נימוק נוסף של בית המשפט המחוזי הוא, שההסכמים אינם כוללים הסדר בעניין רישום הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות מהקבלן (תמגר). הסדר כזה הינו, לטענתו, חיוני בעסקות קומבינציה, והעדרו פוגם במסוימות ההסכמים. גם קביעה זו של בית המשפט המחוזי אינה יכולה לעמוד. אכן, לעת חתימת ההסכמים לא הוקנתה לתמגר הזכות לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות, ובמועד מאוחר יותר בקשה זאת תמגר, אך הצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין זה. אך אפילו לא הוקנתה זכות כזו לתמגר, אין בכך לשלול את מסויימותם של ההסכמים. כפי שמציינת תמגר, בצדק, פתוחה בפניה הדרך לבנות את הדירות כולן מכספה, ללא צורך בתשלומים על ידי קוני הדירות על חשבון הדירות, תשלומים אשר מחייבים על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה1979-, מתן בטוחה על ידי הקבלן. תמגר מדגישה גם, שאפילו תזדקק לקבלת חלק ממכירת הדירות מרוכשי הדירות קודם מסירת הדירות להם, סעיף 2 לחוק הנ"ל נותן מספר חלופות של בטוחות שהיא תוכל לתת לרוכשי הדירות. מתן בטוחה בדרך של רישום הערת אזהרה אינה הבטוחה ההכרחית אשר על קבלן לתת לרוכשי דירות ממנו. אי ציון בהסכם השני של הדירות שתקבל המשיבה השניה 15. נימוק אחרון לאי מסויימות ההסכם, מצא בית המשפט בכך שבהסכם השני לא נקבע על אלו חלקות תהיינה הדירות שתקבל המשיבה השניה לבעלותה. הוסכם על מספר הדירות שתקבל המשיבה השניה וכן על המיפרט הטכני של כל אחת מהן, אך לא נקבע על אלו חלקות יהיה מיקומן. המשיבות מבקשות לאמץ את מסקנתו של השופט המלומד בערכאה הראשונה, כי נושא זיהוי המגרשים עליהם תבנינה יחידות התמורה אשר תימסרנה למשיבה 2, מחייב הסכמה בין המתקשרים בחוזה בכתב ואינו ניתן להשלמה חיצונית. ברי, שטענה זו יכולה להיות מושמעת על ידי המשיבה השניה בלבד. 16. מטיעון באי כוח הצדדים בפנינו, ברור שתמגר מסכימה, ומציעה למשיבה השניה, שאותן דירות אשר תסופקנה לה על פי ההסכם תהייה על חלקות לפי בחירתה של המשיבה השניה. אם יצא ההסכם לפועל, תקבל המשיבה, מבחינת מיקומן של הדירות, את המקסימום האפשרי מבחינתה: מיקומן יהיה הטוב ביותר, על פי בחירתה של המשיבה. במצב דברים זה, עולה השאלה אם אין זו דרך ראויה כתחליף להשלמת ההסכם בין הצדדים, אפילו אם לא היתה הסכמה על מיקום הדירות, מבלי שתעמוד למשיבה השניה טענת העדר מסויימות בהסכם. המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם "חוזים", כרך א', עונים על כך תשובה חיובית. לדעתם: "תחליף להעדרה של אפשרות השלמה עשוי להמצא בנכונותו של הצד התובע את ביצועה של העיסקה, להענות לתביעתו המירבית של הצד השני לעניין היסוד החסר ... כל זאת בתנאי, כמובן, שלמרות העדר מסויימות, עולה מן הנסיבות דבר קיומה של גמירת דעת בין הצדדים. יתרונו של פתרון זה על פני ההשלמה החוקית הוא, שבעוד הסדר ההשלמה החוקית בנוי על חזקה פיקטיבית שהצדדים היו מסכימים לו, לו היו נושאים ונותנים באופן פעיל, הרי פתרון זה בנוי על הסכמתם הממשית של הצדדים, שכן ברור שאלמלא הקרע המאוחר שבין הצדדים (לאחר שלפי הנחתנו גמרו בדעתם על קשירת החוזה), היה הצד המסרב לקיים מסכים להסדר שלגביו אין טוב ממנו" (שם, בעמוד 289). יש היגיון שובה לב בגישה זו. אך אין צורך שנידרש להכריע בשאלה זו בענייננו. על פי הראיות אשר באו בפני בית המשפט המחוזי, עם גיבוש ההסכמות בין תמגר למשיבה השניה, הודיעה האחרונה לבריק מטעם תמגר, על אילו מגרשים היא רוצה את הדירות שהיא זכאית לקבל. עניין זה לא נכלל בהסכם, אף על פי שעל פי עדותה של המשיבה השניה בריק "אמר שיהיה בסדר". דהיינו, שהיא הבינה שהעניין מוסכם. בהתאם לכך גם גרסה בעדותה שהיא מופתעת ("אני שומעת בפעם ראשונה") כאילו נותר עוד דין ודברים עם תמגר בשאלה איזה דירות (על איזה מגרשים) תקבל. מטיעוני הצדדים בפנינו ברור, והדבר הוצהר מטעם תמגר חזור והצהר, שהיא מסכימה לעמדת המשיבה השניה, כי היא זכאית לבחור את מיקום הדירות שתקבל לפי ההסכם עמה. ניתן, על כן, לקבוע, שאם מכל בחינה אחרת ההסכם השני הינו חוזה מחייב, מוסכם על הצדדים שהמשיבה השניה זכאית לבחור את מיקום הדירות אשר היא זכאית לקבל לפי ההסכם. כך, על פי המוסכם בין בעלי הדין בעל פה. 17. האם העובדה כי תנאי זה בדבר קביעת מיקום הדירות שתקבל המשיבה השניה, במסגרת התחייבות לעיסקה במקרקעין, הוסכם בעל פה ולא בכתב, פוגם בהשתכללות חוזה מחייב בין תמגר למשיבה השניה? נראה לי שהתשובה לכך שלילית. הנני סבור, שהודאה של בעל דין בקיומה של הסכמה בעל פה בפרט מסויים אשר לא נכלל בחוזה בכתב, הינה ראיה כשרה להשלמת הפרט החסר. אכן, כשאין מחלוקת בין הצדדים על טיב ההסכמה בעל פה, והנתבע לביצוע העיסקה מודה בכך, מה טעם למנוע מהתובע את ביצוע העיסקה מלהסתמך על ההסכמה האמורה, כשהוכחה גמירת הדעת בין הצדדים? אין זה מתקבל על הדעת בענייננו, שהמשיבה השניה תטען לקיומו של תנאי מוסכם, תמגר תסכים לכך, ועתה, כדי להתחמק ממחויבותה החוזית, תסתמך המשיבה השניה על אי הכללת התנאי בהסכם בכתב, שעה שהחוזה כולו, פרט לתנאי האמור, נערך בכתב, והכתב ממלא, על פי כל קנה מידה, את תפקידה ההרתעתי של דרישת הכתב. ברוח זו קבע השופט גולדברג בע"א 196/87 שוויגר נ' לוי (פ"ד מו(3)( 2), שאת מהות העיסקה ניתן להסיק גם מעדויות בעל פה, אשר לא מצאו את ביטויין במסמך שנערך בין הצדדים (ראה שם, בעמודים 36-34). לקיומו של הסכם בכתב תקף על אף שאחד התנאים המהותיים בו - תנאי מתלה או תנאי מפסיק - הותנה בעל פה, ראו ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154; רע"א 7139/96 טריגוב נ' טפחות, בנק למשכנתאות בע"מ (דינים עליון נא 1). התוצאה המתבקשת היא, על כן, שההסכם בין תמגר למשיבה השניה הינו מחייב, ובאשר לדירות שתקבל המשיבה השניה ומיקומן, יהא זה על פי בחירתה כפי שהסכימה לכך תמגר. 18. בשולי הדברים רואה אני להוסיף, שגם לולא ההסכמה בעל פה כאמור בין תמגר והמשיבה השניה, היה מקום לקיים את ההסכם, ואת זהות הדירות שעל תמגר לספק למשיבה השניה ומיקומן ניתן היה לקבוע בדרך של השלמה חקיקתית. הוראת החוק עליה ניתן היה להסתמך היא סעיף 45 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, על פיו: "חיוב למתן נכס או שירות שלא הוסכם על סוגם או טיבם, יש לקיים במתן נכס או שירות מסוג ומטיב בינוניים". בהנחה שהוסכם בין הצדדים על מסירת מספר דירות על פי מפרט טכני מוסכם, והעניין האחד אשר לא הוסכם עליו הוא על אילו מבין מספר חלקות יעמדו דירות אלה; וכשהברירה מבחינת מיקומן יהא בין מספר חלקות, כשקיים שוני בין הדירות מבחינת שווין בהתאם למיקומן - יש לקיים את החוזה כך שחלק מן הדירות תהיינה על החלקות "הטובות" יותר, וחלקן על החלקות "הטובות" פחות. כך יקויים החוזה ב"בינונית" (להשלמת חסר באמצעות סעיף 45 הנ"ל, ראו בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל, בעמוד 279). תוצאה זו היא, כמובן, נוחה פחות למשיבה השניה, ולא הבאתי אותה אלא כדי להראות שהסתמכות על ההסכמה בעל פה מיטיבה עם המשיבה השניה, אשר בטיעון בפנינו התעלמה מקיום הסכמה כזו. האם ההסכמים אכיפים 17. נוכח האמור עד כה, זכרון הדברים אשר נחתם בין תמגר למשיבה 1 וזכרון הדברים אשר נחתם בין תמגר למשיבה 2 הינם חוזים תקפים ומחייבים. על רקע מסקנה זו, אדון בטענות שעלו בדבר הסעד הראוי בנסיבות העניין. המשיבות טוענות, כי לאור חוסר הבהירות בהתחייבויות הצדדים לעסקה ולאור הקשיים הנובעים ממידת החשדנות ההדדית השוררת ביניהם, יש להיזקק להוראות סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-, אשר קובע שאין לאכוף חוזה אם ביצועו דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח והתערבות מטעם בית המשפט. 18. העקרון הבסיסי הוא, כי האכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי הניתן במשפטנו במקרים של הפרת חוזה (ראו, למשל, ע"א 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1) 367, 373; ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש, פ"ד לח(2) 813, 817; ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 256). בהקשר זה זכה סייג הפיקוח לביקורת (ראו ג' שלו, בעמוד 528), ובפסיקה נאמר לא אחת, כי אין להפריז בקשיים הקשורים בפיקוח הנדרש על ביצוע בעין של חוזה, עליו מצווה בית המשפט (ע"א 821/77 אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 99; ע"א 611/80 צדקה נ' הכהן, פ"ד לז(4) 313). מכל מקום, השיקולים בהם יתחשב בית המשפט בבוחנו את השאלה האם יש מקום להפעיל את הסייג הקבוע בסעיף 3(3), הם מידת מורכבותו של החוזה, משך הזמן הצפוי לביצועו ומידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים (דברי השופט בך בע"א 119,108/84 סתם נ' מרקוביץ, פ"ד מב(1) 757, 766). בנסיבות המקרה שלפנינו, איני סבור כי יש מקום לשלול מתמגר את סעד האכיפה. אמנם מדובר בעסקת קומבינציה שמשך הזמן הצפוי לביצועה אינו קצר. אולם, החוזה אינו מורכב במיוחד ולאור הפירוט שנקטו הצדדים בזכרונות הדברים אליהם צירפו את המפרט הטכני המיוחד, אין לומר כי קיים חשש שהעדר שיתוף פעולה ורצון טוב יובילו לצורך בפיקוח בלתי סביר של בית המשפט. אין גם כל סיבה עניינית לאי-שיתוף פעולה מצד המשיבות עם תמגר לצורך מימוש ההסכמים. כמבואר לעיל, טענות המשיבות לא הצדיקו את מסקנתן שאין הן חייבות במילוי ההסכמים. משהגענו למסקנה זו, אין להתיר להן עתה ליצור אוירה של אי אמון או אי שיתוף פעולה שבאמצעותם יותר להן שלא לקיים את התחייבויותיהן על פי ההסכמים. 19. אשר על כן, מתקבל בזה הערעור. פסק דינו של בית משפט קמא, על החיוב בהוצאות שבו, מבוטל בזה. מוחלט בזה על אכיפתם של ההסכמים הראשון והשני אשר נחתמו בין המשיבה 1 למערערת ביום 11.6.95, ובין המשיבה 2 למערערת ביום 15.6.95. על מנת למנוע כל אי הבנות, המשיבה השניה תודיע למערערת, בכתב, תוך שלושים ימים, על אלו חלקות היא מעוניינת שתבננה יחידות הדירות להן היא זכאית על פי ההסכם השני. תודיע על כך המשיבה השניה תוך התקופה האמורה - יחייב הדבר את הצדדים. לא תודיע על כך תוך התקופה כאמור, תהיה הברירה לתמגר ליתן לה את הדירות כפי שתמגר תבחר. כל אחת מהמשיבות תשא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' אריאל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. חוזהזכרון דברים