פסק דין 1. ההליך: התובעים הגישו בתיק זה תביעה כנגד הנתבע, בה עתרו לחייבו להשיב להם כספים ששילמו לו על חשבון רכישת בית מגורים, בפרויקט חדרה הצעירה, שנבנה על מגרש מס' 14/1, בחלקה 14 שבגוש 10042 (להלן: "הקוטג'"), לשלם להם פיצויים בגין הוצאות השיפוצים שביצעו בקוטג' כדי להתאימו למגוריהם, בגין עגמת נפש ובגין הפסדי עליית ערך הקוטג', שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מרשלנות, חוסר תום-לב בניהול משא ומתן ומצגי שוא מטעם הנתבע, אשר מנעו מהם לממש רכישת הקוטג'. 2. העובדות הצריכות לענין: א. הקוטג' נרכש לראשונה מחברת קלרין דירות בע"מ (להלן: "קלרין"), ע"י מר יצחק אורגד (להלן: "אורגד"), ששימש כמנכ"ל קלרין, עפ"י הסכם מכר מיום 4.12.83. ב. הנתבע העניק בשעתו אשראים לקלרין, לטבריה קלאב הוטל בע"מ ואח'. כבטחון לאשראים אלה קיבל הנתבע בטוחות שונות, לרבות שעבוד זכויותיו של אורגד לגבי הקוטג'. שעבוד זכויות אורגד נעשה על-פי שטר משכון, מיום 21.6.84, אשר נרשם ביום 5.7.84 בלשכת רישום המשכונות ואשר לגביו נרשמה גם ביום 24.6.84 הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה. ג. במסגרת הליכי פירוק של קלרין (ת.א. 4668/85, בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו), מונה עו"ד בנימין קרייתי כמפרקה (להלן: "המפרק"). ד. בעקבות הליכי הפירוק האמורים ומאחר שקלרין חבה כספים לנתבע, ביקש הנתבע לממש המשכון לגבי הזכויות בקוטג', וזאת, באמצעות בא-כוחו דאז, עו"ד דן סלע (להלן: "עו"ד סלע"). ה. התובעים הינם בני זוג, אשר התעניינו בשנת 1986 ברכישת קוטג', בשכונת חדרה הצעירה, שנבנתה ע"י קלרין. ו. בסוף חודש אפריל 1986 או בתחילת חודש מאי 1986 הציע מתווך דירות לתובעים, לרכוש את הקוטג', והפנה אותם לשם כך לעו"ד סלע. ז. לתובעים הוצג מכתב מטעם עו"ד סלע, מיום 14.4.86, אשר נוסחו הינו כדלקמן: "הנני מייצג לקוח אשר בשליטתו נמצאים הנכסים המפורטים בנספח למכתבי זה. הלקוח מעוניין לגרום למכירת הנכסים כולם או מקצתם ואשמח אם תודיעוני בחוזר אם הנכם מעוניינים לרכשם ואם כן, באיזה מחיר." (ראה: נספח א' לכתב התביעה וסעיף 4 לתצהיר עדותה הראשית של התובעת מס' 1 (להלן: "תצהיר התובעת"). הקוטג' נכלל בין הנכסים האמורים. ח. בין התובעים לבין עו"ד סלע, מטעם הנתבע, נוהל משא ומתן למכירת הקוטג' ובסיומו הגיעו הצדדים להסכמה עקרונית, שלא גובשה לכדי הסכם מחייב, לפיה הקוטג' ימכר לתובעים תמורת 60,000$ (ראה: מסמכים 9.7, 8.2 (עמ' 2 - דברי עו"ד סלע), 10.1, 10.2, 13.1 (סעיף 8 (א) לבקשה) לתצהיר גילוי המסמכים מטעם הנתבע (להלן: "גילוי המסמכים"), סעיף 9 לתצהירה של עו"ד ענת שני, מטעם הנתבע, בתשובה לתצהירו של המפרק מיום 28.5.86 ועמ' 11 לפרטיכל שורות 16-17). ט. התובעים שילמו, ביום 20.5.86, ובהתאם להסכמה האמורה, מקדמה בסך של 9,000 ש"ח (שווה ערך ל - 6,000$) על חשבון מחיר הקוטג' (ראה: נספח ג' (1) לכתב התביעה וסעיף 11 לתצהיר התובעת). י. משנודע למפרק כי הנתבע מנהל מו"מ עם התובעים למכירת הקוטג', הגיש הוא בקשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (המר' 5881/86 בת.א. 4668/85), בה עתר לקבלת צו המורה לנתבע להמנע מנקיטת פעולה כלשהי למימוש הבטחונות שנמסרו לו להבטחת חובות קלרין, לרבות מימוש כתב הערבות של אורגד, ככל שזה מתייחס לזכויותיו בקוטג' (ראה: מסמך 14.1 לגילוי המסמכים). יא. השופט ד"ר א. וינגורד, סגן הנשיא (כתוארו אז) החליט, ביום 12.6.86 בהמר' 5881/86 האמורה (מסמך 14.2 לגילוי המסמכים) כדלקמן (עמ' 3 להחלטה): "אשר לנושא הקוטג', ... - אין הבנק רשאי (ואני אוסר עליו) לעשות כל פעולה שיש בה כדי להפקיע בעלות או חזקה מאת המפרק מבלי לפנות לבימ"ש זה לאכוף את הזכויות שהבנק טוען להם בנכסים אלה." יב. בשלב זה, הצטרף המפרק לתמונת המשא ומתן למכירת הקוטג' לתובעים. יג. במחצית הראשונה של שנת 1987 הוחלפו טיוטות הסכמים למכירת הקוטג' תמורת 72,000$, כשהצדדים להן היו התובעים, הנתבע, אורגד, והמפרק (ראה: נספחים ב (1) - (3) לכתב התביעה, ומסמכים 11.1-11.4 ו - 8.2 (עמ' 2) לגילוי המסמכים). טיוטות אלה מעולם לא נחתמו (ראה לענין זה גם מסמכים 1.3 (סעיף 2) ו - 8.2 (עמ' 3 - דברי המפרק) לגילוי המסמכים). יד. התובעים שילמו לנתבע ע"ח רכישת הקוטג' סכומים נוספים: ביום 2.11.87, סך של 9,446 ש"ח (שווה ערך ל - 6,000$) ובמהלך חודש מרץ 1989, סך כולל של 14,229 ש"ח (שווה ערך ל - 8,000$). סה"כ שילמו התובעים לנתבע, בין השנים 1986 ל1989-, סך כולל של 32,675 ש"ח, כערכם בש"ח אז ( שווה ערך ל - 20,000$) (ראה: נספחים ג (2)- ו - ג (3) לכתב התביעה). טו. הנתבעים קיבלו חזקה בקוטג', בהסכמת המפרק, בחודש פברואר 1987 (ראה: סעיף 6 לסיכומי ב"כ התובעים וסעיף 3 ב' לתגובת ב"כ התובעים מיום 30.9.96, מסמך 10.3 (סעיף 11) לגילוי המסמכים, עמ' 8 לפרטיכל, ש' 15-16, עמ' 11 לפרטיכל, ש' 26-27, עמ' 15 לפרטיכל, ש' 3-5, סעיף 17 לתצהיר התובעת) ושיפצוהו כדי להתאימו למגוריהם (ראה: מסמך 8.1 סעיף 17 (ב) שבו, 8.2 (עמ' 3) לגילוי המסמכים וסעיף 2.6 לסיכומי ב"כ הנתבע). טז. ביום 30.7.90 נכרת הסכם פשרה בין המפרק מצד אחד, לבין הנתבע, אורגד וחברת פרספוליס בע"מ (אף היא ערבה לנתבע לטובת קלרין), מצד שני (להלן: "הסכם הפשרה א'"), אשר אושר ע"י בית-המשפט המחוזי, במסגרת המר' 440/91 בת.א. 4668/85 ובו נקבע, בין היתר, כדלקמן: 1. הסכומים שהועברו לנתבע על חשבון מכירת הקוטג' לתובעים יוותרו בידי הנתבע. 2. הנתבע מוותר על כל טענה ו/או דרישה נוספת בקשר עם הקוטג'. 3. המשך הטיפול בקוטג', מימושו וכו', יבוצעו ע"י המפרק, על חשבונו ואחריותו. (ראה: נספח ד' לכתב התביעה ומסמך 3.4 לגילוי המסמכים). יז. ביום 1.7.91 הגיעו התובעים, המפרק ואורגד להסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה ב'") לפיו, ירכשו התובעים את הקוטג' מאורגד, תמורת סך בשקלים השווה ל - 110,000$ ובתנאים כמפורט בו. במקביל, נחתם בשם התובעים מסמך שכונה "אישור והמחאה", שהופנה אל המפרק ואורגד, (להלן: "מסמך אישור והמחאה"), לפיו המחו התובעים למפרק ולאורגד, בהמחאה בלתי חוזרת, כל זכות שעמדה להם כלפי הנתבע, בקשר לתשלומים ששילמו לו על חשבון רכישת הקוטג' והסכימו שאלו לא ילקחו בחשבון לענין התמורה לפי הסכם הפשרה ב' (ראה נספחים ב (1) - (3) לכתב ההגנה). הסכם הפשרה ב' אושר ע"י בית-המשפט המחוזי ביום 4.7.91 (נספח ג' למסמך 2.1 לגילוי המסמכים). יח. בעקבות ההמחאה האמורה, הודיעו המפרק ואורגד לנתבע, ביום 6.4.92, כי בכפוף לכיבוד הנתבע את האמור בהסכם הפשרה ב' וביטול הערת האזהרה שנרשמה לזכותו, בקשר למשכון הזכויות בקוטג', בלשכת רישום המקרקעין, אין למי מהם טענות ו/או תביעות ו/או דרישות כלפיו בקשר לקוטג' (נספח ג' לכתב ההגנה). בתגובה, מסר הנתבע למפרק כתב הסכמה למחיקת הערת האזהרה (ראה: מסמכים 3.4, 3.6 ו - 3.8 לגילוי המסמכים). יט. התובעים לא הצליחו לעמוד בתשלומים שנקבעו בהסכם הפשרה ב' ולפיכך, עתר המפרק, ביום 13.7.92, בהמר' 7460/92 (ת.א. 4668/85), לאפשר לו, בין היתר, לבטל ההתקשרות עם התובעים ולפנותם מהקוטג' (מסמך 2.1 לגילוי המסמכים). ביום 7.12.92, ניתנה החלטה, ע"י הנשיא וינוגרד, כמבוקש ע"י המפרק וזאת, בהסכמת ב"כ התובעים (מסמך 2.5 לגילוי המסמכים). כ. התובעים פינו את הקוטג' במהלך שנת 1993. כא. ב"כ הצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לפיה ישמשו המסמכים שצורפו לגילוי המסמכים מטעם הנתבע כראיה מטעמו, ללא צורך בחקירת עורכיהם. 3. הענינים הצריכים בירור: א. האם הנתבע חב בהשבת הכספים ששילמו לו התובעים כדמי קדימה על חשבון מחיר הקוטג', על אף שאלו הומחו על-ידם לטובת החברה שבפירוק ואורגד, בהמחאה בלתי חוזרת והמפרק, מצדו, ויתר על קבלתם מהנתבע בהסכם הפשרה א'? ב. האם על הנתבע לפצות את התובעים בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב ביטול עסקת המכר, קרי: הפסד עליית ערך הקוטג', הפסד כספי השיפוצים ועגמת נפש. ג. האם יש לקזז מכל סכום שיפסק לזכות התובעים דמי שכירות ראויים בגין השימוש שעשו בקוטג'? 4. החזר כספי השיפוצים: מצג שווא רשלני: א. אליבא דטענת ב"כ התובעים, הנתבע, באמצעות בא-כחו עו"ד סלע, הציג בפני מרשיו מצגי שווא רשלניים, לפיהם הינו, כביכול, בעל השליטה בזכויות קוטג' וככזה, ביכלתו למכור להם נכס זה, כי הליך אישור המכירה הינו הליך טכני בלבד, שלא יתקל בקשיים מיוחדים - בעוד, שלא כך היו פני הדברים. התובעים הסתמכו על מצגים אלה ושינו מצבם לרעה, היינו: שיפצו את הקוטג' והתאימוהו למגוריהם, תוך מחשבה ברורה כי לא ניתן יהיה לפנותם ממנו. ולאחר כל אלה, זנח הנתבע את כל התחייבויותיו כלפיהם והעביר את הזכויות בקוטג' למפרק, לצורך מכירתו לכל המרבה במחיר - דבר שאילץ אותם לחתום על הסכם הפשרה ב', אשר בתנאיו לא יכלו לעמוד. במצב דברים שכזה, לטענתו, אך ברור הוא, כי על הנתבע לפצותם, בגין כל הנזקים שנגרמו להם עקב מחדליו ומצגיו הרשלנים - לרבות החזר הכספים שהושקעו על ידם בשיפוץ הקוטג' (ראה לענין זה: סעיפים 6, 8, 10 ו - 36 לתצהיר התובעת). ב. ואילו אליבא דטענת ב"כ הנתבע, אמנם עו"ד סלע קיים מגעים עם התובעים, בשם הנתבע, לגבי האפשרות כי ירכשו את הקוטג', אך הוא הסביר להם היטב, חזור והסבר, דבר הסבך המשפטי הכרוך במכירת הקוטג', ועל כן - כל שנעשה ע"י התובעים - על אחריותם וסיכונם נעשה. זאת ועוד, לטענתו, כבר בחודש מאי 1986, בטרם אכלסו התובעים את הקוטג' והחלו בביצוע השיפוצים, ידעו הם על כך שלמפרק ולאורגד זכויות בקוטג', כי רק עמם יכולים הם להתקשר לצורך רכישתו וכי ידרש אישורו של בית-המשפט המחוזי למכירה - כפי שאכן נעשה בפועל. עובדות אלה מצביעות, לטענתו, כדי להצביע על העדר קשר סיבתי בין המצגים הנטענים, לבין הנזק שנגרם לתובעים. כמו כן, לטענת ב"כ הנתבע, הנזקים שנגרמו לתובעים - אם בכלל - נגרמו עקב הפרה מצדם של הסכם הפשרה ב' ולא עקב מצגי הנתבע. ג. שוכנעתי, כי גם אם תמצי לומר כי ראשיתה של פרשיה מצערת זו בעוולה, קרי: במצג שווא רשלני מטעם הנתבע, באמצעות בא-כוחו דאז עו"ד סלע, אשר נטע בלב התובעים את המחשבה לפיה שולחו הינו בעל השליטה בקוטג' וביכולתו לגרום בנקל למכירתו להם, הרי שלא יכול להיות ספק, כי בזמנים הרלוונטים לתביעה זו - קרי: במועד בו החלו התובעים לשפץ את הקוטג' ונכנסו להתגורר בו - כבר ידעו הם היטב, כי בעל השליטה בנכס הוא המפרק ורק הוא, באישור בית-המשפט המחוזי, יכול לגרום למכירת הקוטג' להם. וברי, כי משלב זה ואילך, אין ולא היה כל קשר - ולו גם הרופף ביותר - בין המצגים שהוכחו, לבין הנזקים שנגרמו לתובעים עקב אבדן הכספים שהשקיעו בשיפוץ הקוטג'. לפיכך, אין הם זכאים לפיצוי כלשהו מן הנתבע, בגין ההוצאות שהוציאו לשיפוץ הקוטג'. אפרט. ד. נראה, כי אכן המצגים שהציג הנתבע בפני התובעים, כאמור, ככל הנראה מתוך מחשבה משפטית מוטעית, יש לראותם כמצגים רשלניים, ויפים לענין זה דברי הנשיא וינוגרד, בהחלטתו מיום 12.6.86, בהמר' 5881/86, בקשת המפרק ליתן צו מניעה זמני כנגד הנתבע האוסר עליו לממש, בין היתר, את המשכון לגבי הקוטג', לה נעתר, בקבעו: "מיום שהוגשה בקשת פירוק נגד קלרין, על אחת כמה וכמה לאחר שניתן צו פירוק ונתמנה מפרק לחברה, אין אף נושה זכאי לעשות דין לעצמו וליטול נכס כלשהו שהמפרק נטל בו חזקה או קיבלו לרשותו. אם המפרק נטל ללא זכות נכס שאינו של החברה המתפרקת - פתוחים שערי בית משפט זה לפני הטוען לאותו נכס לבקש שביהמ"ש יורה למפרק לשחרר אותו. אם בעל-חוב טוען שהוא זכאי, מכוח... משכון, לפעול לאכיפתם ולזכות בדין קדימה לגבי נכס של החברה המתפרקת, אין הוא רשאי לעשות כן אלא על-ידי פנייה לבית-משפט זה, ולפי הוראות בית-המשפט. במקרה דנן לא היה יכול להיות ספק לבנק (הנתבע - ר.מ.) שהנכסים הנדונים (לרבות הקוטג' - ר.מ.) הם נכסים שנתפסו על-ידי המפרק... אם הבנק שיש לו זכות לאכוף הבטחונות שבידו, אין לו דרך לעשות כן אלא במסגרת פנייה לבימ"ש זה - כשהמפרק הינו צד הכרחי לאותו דיון. כל נסיון לתפוס חזקה, למסור חזקה או לממש את הזכויות בקוטג'...הנ"ל, או למכור זכויות למאן דהוא, נסיון נפל הוא. על דרך זו לא תהא תפארתו של הבנק." במצב דברים זה, לא היה מקום להצגת המצב ע"י הנתבע בפני התובעים, לפיה מכירת הקוטג' הינה "בשליטתו" (ראה: נספח א' לכתב התביעה, סעיף 4 לתצהיר התובעת, דברי המפרק בישיבה בית משפט מיום 6.5.91 בת.א. 4668/85, המ' 440/91 - מסמך 8.2 (עמ' 1) לגילוי המסמכים, דברי המפרק במסמך 2.3 לגילוי המסמכים בעמ' 16, מכתב הנתבע אל עו"ד דרנס - מסמך 9.7 לגילוי המסמכים, מסמך 14.1 לגילוי המסמכים בסעיפים 16, 17, 25, 27, 30 וסעיף 9 לתצהירה של עו"ד ענת שני, מטעם הנתבע, במענה לתצהירו של המפרק בהמר' 5881/86 הנ"ל , בו הצהירה כי: "הבנק הסכים למכור למשפחת רוטשילד את הקוטג' תמורת 60,000 דולר כפוף לאשור לשכת ההוצאה לפועל/בית המשפט"). ה. למותר לציין, כי הנתבע לא מצא לנכון לזמן לעדות את עו"ד סלע, על מנת שיזים את גרסת התובעים. ובכגון דא קובעת ההלכה כי: "אי - הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ראה: ע"א 465/88, פ"ד מה (4) 651, 658; ע"א 635/76, פ"ד לא (2) 737, 743; ע"א 548/78, פ"ד לה (1) 736, 760; ע"א 641/87, פ"ד מד (1) 239; ע"א 455/88, פ"ד מה (5) 655, 658; ע"א 27/91, פ"ד מט (1) 450, 457). ו. עם זאת, שוכנעתי, כי בזמנים הרלוונטים לתביעה זו, קרי: במועד בו החלו התובעים בשיפוץ הקוטג' ועובר לתחילת מגוריהם בו, ידעו הם היטב כי המפרק - הוא ולא אחר - יכול לגרום למכירת הקוטג' להם וכי הוא הצד הנכון לצורך ההתקשרות בעסקת המכר, ואילו הנתבע, יצא מבחינתם לחלוטין מהתמונה. למסקנתי זו הגעתי, בהסתמך, בין היתר, על הראיות הבאות: 1. מסעיף 10 לתצהירה האמור של עו"ד שני, עולה כי: "עו"ד סלע עמד להרשות למשפחת רוטשילד להכנס לקוטג' על אחריותם וסיכונם כדי לשמור עליו כשהם ערים טוב והיטב למצב המשפטי, אולם בפועל לא נתנה רשות שכזו". 2. מתצהיר שעשתה התובעת ביום 24.3.91, במסגרת בקשת המפרק למתן הוראות (מסמך 10.3 לגילוי המסמכים), עולה כי: "6. עו"ד דן סלע הסביר לנו את הסבך המשפטי שבו הקוטג' נמצא, ואף חזר ואמר לנו מספר רב של פעמים כי יזדקק לאישור בית-המשפט למכירה. 7. בעקבות הפגישה שלנו עם עו"ד דן סלע הגיש עו"ד סלע לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב המרצת פתיחה וביקש בין היתר מבית-המשפט להצהיר כי הבנק רשאי למכור את הקוטג' לי ולבעלי... 8. בעקבות הגשת הבקשה נאמר לנו על ידי עו"ד סלע שיש לתאם את המכירה ואת מסירת החזקה בקוטג' לידינו עם המפרק". (ההדגשה שלי - ר.מ). ובהמשך: "11. בעקבות הפגישות עם המפרק קיבלנו בהסכמתו את החזקה בקוטג' ובין הצדדים הוחלפו טיוטות של הסכם הרכישה שהיה אמור להחתם בין כל הנוגעים בדבר". (ראה לענין זה גם: מסמך 10.1 לגילוי המסמכים - בסעיף 3 שבו). 3. התובעת הבהירה בעדותה כי עובר לתחילת מגוריה בקוטג', ידעה, שלקלרין יש מפרק, כי לנתבע משכון על זכויות אורגד בקוטג' וכי דרוש אישור בית-המשפט לביצוע העסקה (ראה: עמ' 9 לפרטיכל, ש' 20-23). ובהמשך גרסה: "אני לא מתכחשת לכך שנפגשתי עם עו"ד קרייתי. ידענו שהמחיר הוא 72,000 דולר וכי יש צורך באישורו של עו"ד קרייתי לצורך הכניסה לקוטג' וקיבלנו אישור כזה." (עמ' 12 לפרטיכל, ש' 10-12 - ההדגשה שלי - ר.מ.). 4. אשר לידיעת התובעים, במועד תחילת השיפוצים וכניסתם להתגורר לקוטג' (יצויין, כי חל, ככל הנראה, בלבול במועדים, שכן, כנראה, בסוף חודש מאי - תחילת חודש יוני 1986 כבר היתה החזקה בקוטג' בידי התובעים והם החליפו מנעולים - ראה החלטת הנשיא וינוגרד שצוטטה לעיל, ברם, אין לבלבול זה נפקות למסקנותי), דבר מעמדו של המפרק לענין זה, הצהירה התובעת בתצהירה: "17. בחודש פברואר 1987... קישר אותי עו"ד סלע עם המפרק, דרך הטלפון, ובשיחת ועידה הוסכם שמשפחתי יכולה להכנס לתפוס בו חזקה ולשמרו." (ראה גם: עמ' 8 לפרטיכל, ש' 15-16). ובהמשך: "25. מעת כניסתנו לבית בפברואר 87 השקענו בבית 20,000 דולר בשיפוץ." (ראה גם: עמ' 14 לפרטיכל שורות 18-19). 5. דברי המפרק, במסמך 2.3 לגילוי המסמכים, בעמ' 16. 6. לכל האמור יש להוסיף את העובדה, לפיה, בישיבת בית-המשפט, שהתקיימה ביום 6.5.91, במסגרת ת.א. 4668/85, המר' 440/91, בפני השופט לויט (מסמך 8.2 לגילוי המסמכים, בעמ' 1), הצהיר עו"ד ברזילי - ב"כ התובעים דאז, כי: "אני רוצה להבהיר שאין לנו כל טענות כלפי עו"ד סלע בתפקידו בקשר לענין הנדון." כל נסיונות התובעים להסביר פשרה של הצהרה זו וכי המשמעות הנחזית של הדברים אינה כפי שהיא נראית, לא שכנעוני כלל ועיקר. ז. בסיכום נושא זה: מן המקובץ לעיל, עולה בבירור המסקנה, כי התובעים ידעו היטב, עובר לקבלת החזקה בקוטג' וביצוע השיפוצים בו, כי המפרק הוא בעל הזכויות בקוטג', כי רק לאחר קבלת אישורו יוכלו לקבל החזקה בקוטג' וכי הוא - בשם החברה שבפירוק - הינו הצד הנכון וההכרחי (בנוסף לאורגד) להתקשרות בחוזה המכר הסופי. בכך, למעשה, לא מתקיים אחד התנאים לקיום מצג רשלני, היינו, כי הצד שהעלה טענה כזו, הסתמך בפועל על המצגים להם הוא טוען וכתוצאה מכך נגרם לו הנזק (ראה: ע"א 536/89, פ"ד מו (3) 617, 619 וראה גם: ע"א 790/81, פ"ד לט (2) 785, 795-8; וספרה של פרופ' ג. שלו, דיני חוזים, תש"ן עמ' 79). ממילא, אין הם זכאים לפיצוי כלשהו מן הנתבע בגין השקעותיהם בשיפוץ הקוטג'. ח. לאור מסקנתי דלעיל, אין עוד צורך לדון בשאלה האם הצליחו התובעים להוכיח את גובה השקעותיהם בשיפוץ הקוטג'. אציין רק זאת, כי, נראה לי, שגם במשימה זו כשלו (הם לא עמדו בחובתם להוכיח נזקם בצורה דווקנית כנדרש - ראה: ע"א 294/92, פ"ד מז (3) 23, 32-34). חוסר תום-לב בניהול משא ומתן: ט. לטענת ב"כ התובעים, הנתבע ניהל עם מרשיו משא ומתן שלא בתום-לב, המתבטא בכך, שהציג בפניהם מצגי שווא לפיהם, כביכול, הינו בעל השליטה בקוטג' ובמקביל, העלים מהם עובדות, שהיה חייב לגלותן, ולפיכך, יש לחייבו בכל נזקי התובעים, שנגרמו כתוצאה מאי מילוי אחר חובה זו. י. נשאלת השאלה, האם המסקנה אליה הגעתי בסעיף הקודם, שונה לגבי העילה הנדונה. יא. המסגרת הנורמטיבית: סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "החוק"), אשר כותרתו "תום-לב במשא ומתן", הוא הוראת הדין המרכזית החלה במשפטנו על ההליך הטרום חוזי. על-פי סעיף זה, נדרש כל מי שנוטל חלק במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. כריתתו של חוזה בתום המשא ומתן, אינה תנאי לתחולת החובה הנוצרת מכח סעיף 12 לחוק וחובה זו חלה, בין אם נכרת חוזה בתום המשא ומתן ובין אם לאו. רוצה לומר: החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב קמה, באופן עצמאי, בשל ניהולו של המשא ומתן, גם אם אינו מבשיל לכדי חוזה. יב. במקרה דנן, כאמור, טענתם המרכזית של התובעים הינה, כי היה על הנתבע לידע אותם שהינו אך ורק בעלים של משכון רשום על זכויות אורגד בקוטג', כי הצד הנכון להתקשרות לשם רכישת הקוטג' הינו המפרק (ואורגד), וכי יש צורך, בנסיבות המקרה, בקבלת אישור המכירה מבית-המשפט המפקח על הליך הפירוק של קלרין - ולא מלשכת ההוצאה לפועל, הדנה במימוש המשכון - וכי אישור כזה אינו ענין פורמלי כלל ועיקר. יג. כולי עלמא לא פליגי, כי תחום תחולה מובהק ושכיח של חובת תום-הלב במשא ומתן, הוא תחום הגילוי. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא - ומתן לובשת גם צורה של אי גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות, היה מקום לצפות לכך, שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני. בתחום זה, חובת תום-הלב הינה אקטיבית ומטילה חובת עשייה. חובת תום-הלב, כוללת חובה לגלות לצד השני, לפני כריתת החוזה, עובדות חשובות ואפילו עובדות, שהצד השני היה יכול לגלותן בכחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (ראה למשל: ספרה הנ"ל של פרופ' שלו, עמ' 49). יד. ולענייננו, נזכור ונטמיע, כי כדי לזכות בפיצויים מכח סעיף 12 (ב) לחוק, חייב התובע להוכיח, כי הנזק הנתבע נגרם לו עקב ניהול משא ומתן שלא בתום-לב ע"י הנתבע. היינו - שומה עליו להוכיח קשר סיבתי בין הפרת החובה לנהוג בתום-לב במהלך המו"מ לבין הנזק. ולדעתי, במשימה זו כשלו התובעים, מאותן סיבות שכשלו להוכיח כי הנתבע ביצע כלפיהם את עוולת הרשלנות, לפי פקודת הנזיקין. שכן, גם אם נצא מנקודת הנחה, כפי שכבר תארתי לעיל, לפיה הפר הנתבע את חובת הגילוי המוטלת עליו מכח סעיף 12 לחוק, הרי משהגעתי למסקנה כי בשלב המכריע - היינו עוד לפני שהחל להתהוות הנזק (קרי: לפני שהתובעים החלו להשקיע כספים בשיפוץ הקוטג') - ידעו הם היטב את כל העובדות לאשורן ולמרות זאת החליטו להמשיך ולנהל עם המפרק מו"מ לרכישת הקוטג', להכנס לקוטג' באישורו של זה ולשפצו - תוך מחשבה ואמונה כנה כי יצליחו להגיע להסדר עם המפרק בדבר רכישתו - הרי שבכך נותק הקשר שבין הנזק הנתבע לבין אי מילוי החובה הקבועה בסעיף 12 לחוק, ע"י הנתבע, בראשיתה של פרשיה זו. לפיכך, אין גם בעילה האמורה כדי לזכות את התובעים בהחזר כספי השיפוצים. עשיית עושר ולא במשפט: טו. גם עילה זו, שנטענה, אינה יכולה לשמש את התובעים כמקור לקבלת פיצוי מהנתבע בגין הכספים שהשקיעו בשיפוץ הקוטג', שכן, השקעה זו - אם העשירה מישהו - והרי התובעים עצמם השתמשו בקוטג' ששופץ למעלה מ - 6 שנים - העשירה את קופת הפירוק של קלרין, או את אורגד, אשר קיבלו חזרה הזכויות בקוטג' כתוצאה מביטול הסכם הפשרה ב' עם התובעים ופינוי הקוטג'. 5. הפסד עליית ערך ועגמת נפש: די במסקנות אליהן הגעתי בסעיף הקודם, כדי להביא למסקנה, כי התובעים לא זכאים לקבל פיצוי כלשהו מהנתבע, לרבות פיצוי בגין עליית ערך הקוטג', או עגמת נפש - אף אם נזקים כאלה נגרמו להם ואיני מוצאת לנחוץ להרחיב בענין זה. 6. השבת דמי קדימה: א. כפי שפרטתי בסעיפים 2 ט' ו-ט"ו לפסק-דיני לעיל, שילמו התובעים לנתבע, כמקדמה על חשבון רכישת הקוטג', סכומים שונים, שהסתכמו - כערכם הנומינלי - ב - 32,675 ש"ח ובערכם הדולרי - ב- 20,000$. לטענת ב"כ התובעים, זכאים הם להשבת הסכומים האמורים מהנתבע, מכמה טעמים: ראשית, הסכם הפשרה ב' ומסמך האישור וההמחאה, נחתמו רק בין התובעים לבין המפרק ואורגד, באופן, שהנתבע אינו קשור אליהם ואין לו כל מעמד לטעון לגביהם. שנית, לא ניתן להפריד בין הסכם הפשרה ב' ומסמך האישור וההמחאה, באופן שרק הסכם הפשרה ב' יחשב כמבוטל ואילו מסמך האישור וההמחאה ישאר על מכונו, אלא, ביטול האחד, מביא, מניה וביה, לביטול האחר, ומכאן, שאין כל מניעה לתביעתם כלפי הנתבע להשבת כספי המקדמה. שלישית, הנתבע עשה עושר ולא במשפט על חשבונם, בכך שקיבל את הסכומים האמורים שלא כדין, וללא שנתן את התמורה שהתחייב לתת עבורם, ולפיכך - חייב הוא בהשבתם. ב. מנגד, טען ב"כ הנתבע לענין זה, כי: ראשית, עם המחאת הזכויות, לגבי התשלומים ששולמו על חשבון הקוטג' למפרק, עפ"י מסמך האישור וההמחאה על-ידם, חדלו התובעים להיות בעלי הזכויות בכספים אלה ולפיכך, אין הם זכאים לתובעם מהנתבע. שנית, ההמחאה האמורה, הוותה חלק מהתשלום של התובעים למפרק בגין מחיר הקוטג' ומכאן, שאת התביעה להחזר התשלומים, עקב ביטול הסכם הפשרה ב', על התובעים להפנות למפרק. שלישית, יש להחיל על הסיטואציה דנן את הוראת סעיף 2 (ג) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים"). רביעית, הנתבע לא התעשר מקבלת התשלומים על חשבון הקוטג' מן המפרק, שכן, אלה שימשו לכיסוי חובות קלרין לנתבע, שלהבטחתם נרשם המשכון על הקוטג' לזכות הנתבע. ג. לאחר שקילת טיעוני ב"כ הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, לפיה, עם כל הצער הרב שבדבר, אין לתובעים עילה לחיוב הנתבע להשיב להם את הכספים ששולמו לו על-ידם כדמי קדימה בגין הקוטג'. אנמק. ד. המחאת חיוב - כללי: בחיבורו "המחאת חיובים", שפורסם בספר "דיני חיובים - חלק כללי", בעריכת פרופ' ד. פרידמן תשנ"ד - 1994, עמ' 21, מבהיר פרופ' ש. לרנר, כי המחאת חיוב מתאפיינת בשני מרכיבים מרכזיים והם: ראשית, חילוף נושים, ושנית, העברת הבעלות בזכות המומחית. אשר לרכיב הראשון אומר המחבר, בעמ' 23, כי: "... ההמחאה היא חילוף נושים, כאשר הנושה המקורי, הממחה, חדל להיות הנושה של החייב, והצד השלישי, הנמחה, הופך לכל דבר וענין להיות נושהו של החייב." אשר לרכיב השני אומר המחבר, בעמ' 24, כי: "בשל חילוף הנושים מתבקשת המסקנה כי הנמחה לבדו רשאי לתבוע מהחייב את קיום הזכות ואילו הממחה שחדל להיות נושה אינו יכול עוד להפטיר את החייב או להגיע איתו להסדרים שונים, ..., בקשר לזכות." ובהמשך, באותו עמוד: "כתוצאה מההמחאה הזכות החוזית חדלה להיות נכס של הממחה והיא הפכה להיות נכס של הנמחה." ה. אשר לטענתם הראשונה של התובעים, הרי שלא יכול להיות ספק, כי לנתבע יש מעמד לטעון לגבי נפקות מסמך האישור וההמחאה. מסמך זה מתייחס לכספים שקיבל הנתבע מהתובעים על חשבון מכירת הקוטג', מתוך הנחה, כי כבעל משכון על הזכויות בקוטג', רשאי הוא למכרו ואשר נוכח ההליכים שנקט המפרק, לא היה רשאי הוא להמשיך בהליך המכירה, אלא המפרק הוא שהיה רשאי למכרו. בנסיבות אלה, היה עליו, לכאורה, להשיב כספים אלה לתובעים, או להעבירם למפרק, כחלק מהתמורה ששילמו התובעים בגין הקוטג'. על-ידי מסמך האישור וההמחאה, המחו התובעים את הכספים שהגיעו להם מהנתבע למפרק ולאורגד ובכך, שינו את זהות הנושה של הנתבע לגבי כספים אלה ועל כן, אין ספק כי יש לנתבע מעמד לגבי מסמך זה. ו. אשר לטענתם השניה של התובעים, שוכנעתי, כי גם אם נצא מנקודת הנחה כי בהתבטל הסכם המכר (הסכם הפשרה ב'), מתבטל עמו, מניה וביה, גם הסכם ההמחאה (דבר שכשלעצמו מוטל בספק, בהיות ההמחאה בלתי חוזרת), אשר שימש בעסקה כאמצעי תשלום (היינו, כחלק מהתמורה שהתחייבו התובעים לשלם למפרק בגין עסקת רכישת הקוטג') ועקב כך חוזר הממחה לזכויותיו המקוריות וביכולתו לתבוע את החייב להשבת החוב. הרי, שלדעתי, בנסיבות המקרה דנן, אין בכך כדי להועיל לתובעים, שכן, סעיף 2 (ג) לחוק המחאת חיובים משמש להם כרועץ ומונע מהם מלתבוע את החייב - הנתבע. אבהיר. סעיף 2 (ג) לחוק המחאת חיובים קובע כדלקמן: "פרע החייב את הזכות לנמחה לאחר שהממחה הודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, מופטר החייב אף אם לא עברה הזכות לנמחה, זולת אם פעל שלא בתום-לב". אמנם, החוב המקורי של הנתבע לממחה, ובעקבות ההמחאה - לנמחה, התייחס להשבתם הסכום של 32,675 ש"ח, אשר שולמו לנתבע כדמי קדימה בגין רכישת הקוטג', וסכום זה כלשעצמו לא נפרע, ברם, לדעתי, ביטול המשכון שהיה רשום לזכותו של החייב - הנתבע - על זכויות הנמחה - אורגד והמפרק - בקוטג', באפריל 92' ובטרם בוטל הסכם הפשרה ב' ומסמך האישור וההמחאה, היווה פרעון לנמחה, לצורך הסעיף האמור (ראה: מסמך 3.4 ו - 3.5 לגילוי המסמכים), ומשלא הוכח כי פרעון זה נעשה שלא בתום-לב, אין לאפשר לממחה - התובעים - לתבוע בשנית את הנתבע - החייב. יודגש: כי הכספים שחבה קלרין לנתבע ושלהבטחת השבתם ניתן, בין היתר, המשכון, עלו לאין שיעור על ערכו של הקוטג' (ראה למשל: מסמך 14.1 לגילוי המסמכים, סעיף 8 שבו) והנתבע ויתר על המשכון כנגד קבלת הסך של 32,675 ש"ח בלבד. בנסיבות אלה, נמצאנו, כי תביעת ההשבה של התובעים, בסיטואציה דנן, היתה צריכה להיות מופנית כלפי החברה שבפירוק, אשר היא שיצאה נשכרת מהכספים. ז. אשר לטענתם השלישית של התובעים. אין חולק, כי כאשר קונה פוטנציאלי של מקרקעין משלם דמי קדימה בגינם, מתוך אמונה שלבסוף יכרות הסכם לרכישתו, ובסופו של המשא ומתן, לא נכרת חוזה, יהא הצד ששילם דמי קדימה זכאי להשבתם, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראה לעניין זה: ספרה הנ"ל של פרופ' שלו, עמ' 79, פרופ' ד. פרידמן, "דיני עשיית עושר ולא במשפט", תשמ"ב - 1982 בעמ' 404-405). ברם, במקרה דנן, דמי הקדימה ששילמו התובעים לנתבע, שימשו, בעקבות הסכם הפשרה ב' ומסמך האישור וההמחאה, כתשלום הראשון והיחידי ששילמו התובעים למפרק על חשבון הקוטג' (ראה עמ' 11 לפרטיכל, ש' 24-25), ואילו המפרק הסכים, כאמור, להשאיר את דמי הקדימה - עת היה הסכם הרכישה בתוקף - בבעלות הנתבע, לצורך פרעון חובות קלרין לה. במצב דברים שכזה, וכפי שתארתי גם בס"ק ו' לעיל, אין לאמר כי הנתבע התעשר שלא כדין על חשבון התובעים, אלא קופת הפירוק - היא ולא אחרת - התעשרה, לכאורה שלא כדין, עקב אי השבת דמי הקדימה לתובעים, למרות ביטול הסכם הפשרה ב', התעשרות שבאה לידי ביטוי בביטול המשכון שהיה רשום על הזכויות בקוטג', מבלי שלמעשה היתה זכאית לכך. ועל כן, נראה שוב, כי תביעת ההשבה היתה צריכה להיות מופנית כלפי החברה שבפירוק ולא כלפי הנתבע. ברצוני להעיר, כי תמוהה בעיני, כי התובעים לא מצאו לנכון לנקוט בהליך כזה כנגד קלרין ולא העלו כל טענה בענין זה, במסגרת ההליך שהתקיים בבקשת המפרק לביטול הסכם הפשרה ב' (מסמכים 2.1 עד 2.5 לגילוי המסמכים). שמא חששו הם כי כנגד תביעתם זו תוגש תביעה נגדית, בגין דמי שימוש ראויים בקוטג' במשך למעלה משש שנים, בהן התגוררו בו ללא תשלום דמי שכירות? 7. מכל הנימוקים שהובאו אין מנוס אלא לדחות תביעת התובעים וכך אני עושה. רק לפנים משורת הדין, איני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט. רנה משל (שהם) שופטת חוזההחזר כספימקרקעיןחוזה דירהקניית דירה