פסק דין עניינה של תביעה זו בתוקפו ובהיקפו של שטר משכון שנחתם על ידי הנתבעת, על פי יפוי כח שניתן על ידי התובע. העובדות והמסמכים הצריכים לעניין 1. ביום 21.8.88 נחתם בין התובע לנתבעת הסכם לפיו הסכימה הנתבעת ליתן לתובע הלוואה כספית בסך של 27,500 ש"ח (להלן : "הסכם ההלוואה") למימון בנייה או שיפוץ של דירת מגוריו בחלקה 49 בגוש 19206 בכפר סמיע (להלן : "הדירה"). הסכם ההלוואה צורף כנספח א' לכתב ההגנה. 2. ביום 18.8.98 , בסמוך לפני חתימת הסכם ההלוואה, חתם התובע על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר ובו הסמיך את הנתבעת לחתום בשמו ומטעמו על כל המסמכים הנדרשים לרישום המשכנתא או המשכון (להלן: "יפוי הכח"). יפוי הכח צורף כנספח ב' לכתב ההגנה. 3. מכח יפוי הכח, חתמה הנתבעת ביום 27.9.92, בשם התובע, על שטר משכון ועל הודעת משכון שנרשמה בלשכת רישום המשכונות ביום 23.11.92. שטר המשכון והודעת המשכון צורפו כנספחים ג 1 - ג 2 לכתב ההגנה. 4. התובע פיגר בתשלומיו על פי הסכם ההלוואה ונפתחו כנגדו הליכי הוצאה לפועל, לרבות בקשה למימוש המשכון ונקיטת הליכי פינוי מהדירה. לצורך זה, מונה ב"כ הנתבעת ככונס נכסים על הדירה. התובע הגיש לראש ההוצאה לפועל ולבית המשפט השלום בנהריה, מספר בקשות לעיכוב הליכי הפינוי, מטעמים שונים ומשונים, ואלו נדחו מנימוקים שאינם רלוונטיים לענייננו. ימים מספר לפני שעמדה הנתבעת לחדש הליכי הפינוי, עתר התובע לצו מניעה זמני . ביום 3.11.98 ניתן צו מניעה במעמד צד אחד וסופו של דבר שהצדדים הסכימו לאחד הדיון בסעד הביניים עם התיק העיקרי ולטעון אך בסוגיות המשפטיות העולות מהבקשה. הערות מיקדמיות 5. התובע לא פעל בתום לב, בלשון המעטה. בבקשתו לבית המשפט הסתיר את שורת ההליכים בהם נקט לפני שפנה לבית משפט זה. התובע החליף עורכי דין וכנראה לא טרח לעדכן בא כוחו דהיום, בהליכים שנתקיימו. התובע אף לא ציין בבקשתו כי הוכרז פושט רגל וכי כונס נכסיו הגיע להסכמה עם הנתבעת כי הדירה תמומש על חשבון החוב לנתבעת והיתרה תועבר לקופת פשיטת הרגל. 6. התובע לא עמד בתנאי החזר ההלוואה ואינו כופר בחובו לנתבעת. תופעה ידועה היא כי חייבים מתעוררים ב'יום פקודה' כאשר חרב חדה מונחת על צוארם והבנק עומד לממש הבטוחה שנתנו. או אז, מעלים החייבים כל טענה אפשרית 'מן הגורן ומן היקב' על מנת למנוע או לעכב מימוש הבטוחה. בדרך זו, על הבנק לעבור דרך חתחתים ארוכה עד לסיום ההליכים, יהיו הטענות שהועלו מופרכות ככל שיהיו. לדידי, יש ליתן עדיפות לשמיעת תיקים מעין אלו ולאחד הסעד הזמני עם הסעד העיקרי. שאם לא כן, נמצאנו מקהים עוקצה של הבטוחה שניתנה מלכתחילה על מנת לחסוך לבנק את הצורך בהליכים ממושכים לצורך גביית החוב. 7. למרות שהתובע נהג בחוסר תום לב, לא סגי בכך כדי לדחות תביעתו על הסף. אמנם, בסעד הצהרתי עסקינן וככזה, מסור הסעד לשיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת, מדובר בדירת מגוריו של התובע ובטענה הקשורה לזכות קניין. בתביעות קנייניות או מעין קנייניות כגון דא, מצטמצם מרחב שיקול הדעת של בית המשפט ואין מקום לדחיית התביעה משיקולי שיהוי או תום לב. אפנה איפא לבדיקת טענות התובע לגופן. בטלות שטר המשכון 8. לא מצאתי ממש בטענת התובע לבטלות שטר המשכון. התובע לא חתם בעצמו על שטר המשכון, אך בהסכם ההלוואה התחייב לדאוג לרשום לזכות הבנק ולטובתו משכנתא או משכון על הנכס . בהסכם גופו נאמר כי הלווה ממשכן בזה לבנק את כל הזכויות שיש לו לגבי הנכס הממושכן. דהיינו, את הסכם ההלוואה ניתן לראות גם כהסכם משכון. מעבר לכך, התובע חתם על יפוי הכח ובו הסמיך את הבנק לבצע כל הפעולות הכרוכות ברישום המשכון, לרבות חתימה על שטר המשכון. תחולת הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז - 1967 9. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע כלהלן : (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית-מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני-משפחתו הגרים עמו מקום-מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר-המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. 10. עיננו הרואות, כי ס"ק (א) פורס הגנה מיוחדת על החייב, אך ניתן להתנות על הגנה זו על ידי התנאה בשטר המשכנתא או בשטר המשכון. התנאה כאמור, אנו מוצאים לכאורה בסעיף 5 לשטר המשכון, שם נאמר : "בכל אחד מהמקרים המנויים בסעיף 10 להסכם יהיה הבנק זכאי לממש מיד את המשכון ע"י הוצאה לפועל לשם גביית המגיע לו מאת הלווה ו / או הממשכן ובמקרה זה לא יהיה הממשכן ו / או כל אדם ו / או גוף אחר המחזיקים בנכס ו / או המתגוררים בו מוגנים עפ"י חוקי הגנת הדייר בכללותם לרבות עפ"י סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972 וכן לא יהיו מוגנים עפ"י חוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967 ותקנותיו ולא עפ"י כל חוק אחר שיתווסף אל החוקים הנ"ל ו /או יבוא במקומם בנדון" (הדגשה שלי - י.ע.). 11. לטענת התובע, מאחר ושטר המשכון אינו מזכיר במפורש את מספרו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אין ההתנאה תופסת. תימוכין לטענה זו ניתן למצוא ברע"א 1132/94 פי.אף. איי. אסטבלישמנט נ. רוזנר פ"ד מ"ט (3) 215. שם נאמר על ידי בית המשפט : "הוראת סעיף 38(ג), סיפא, לחוק אינה הוראה פורמלית גרידא, אלא בעלת משמעות, הגיון ותוכן הבאה להגן על החייב מפני גניבת דעת, טעות והיסח הדעת ולפיכך מצווים אנו לקיים את מצוות המחוקק ככתבה וכלשונה ולחייב את מנסח שטר המשכנתא לנקוב בסעיף 38 בשטר המשכנתא במלים מפורשות" (הדגשה שלי - י.ע.). במקרה שנדון ברע"א 1132/94 הנ"ל פורשו בשטר המשכנתא הוראותיו של חוק הגנת הדייר מבלי להזכיר כלל את חוק ההוצאה לפועל. במקרה שלפנינו, איזכר שטר המשכון את הוראות חוק ההוצאה לפועל, אם כי לא נקב במספר המפורש. אשר על כן, איני משוכנע כי ניתן להחיל הלכה זו בענייננו ואותיר השאלה בצריך עיון. בכל מקרה, רווח והצלה עומדים לתובע בשל טענתו החילופית עליה אעמוד להלן. 12. לטענת התובע, מאחר ושטר המשכון לא נחתם על ידו אלא על ידי הנתבעת, מכח יפוי הכח, אין הוראת סעיף 5 לשטר המשכון מחייבת אותו. יפוי הכח מסמיך את הנתבעת ועורכי הדין מטעמה למשכן בשם התובע את הדירה, אולם אין בו איזכור של ויתור או הסכמה להתניה על הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. התייחסות לסוגיה זו מצינו בע"א 200/86 שכטר נ. גרינברג פ"ד מ"ב (1) 436 שם נאמר : " השאלה הקריטית לערעור זה, היא אם אמנם נתנה לעורכי הדין של הבנק אשר חתמו על שטר המשכנתא בשם המערערים, הרשאה מפורשת כנדרש לותור על פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. הסמכות לעשות ותורים נתנה, כאמור, במפורש. השאלה היא האם בכך די כדי לותר על הגנת חוק הגנת הדייר או האם, כטענת המערערים, דרושה לכך, לא רק סמכות מפורשת אלא סמכות מפורשת לותור ספציפי. אין אנו רואים צורך להחליט בשאלה ונוכל להשאירה לעת מצוא". כעת, משנקרתה השאלה על דרכנו, הגיעה עת לפסוק בסוגייה. 13. סעיף 5 לחוק השליחות תשכ"ה - 1965 קובע כלהלן : "השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה "(הדגשה שלי - י.ע.). סעיף 10 ליפוי הכח מסמיך את הנתבעת "לעשות כל פעולה ומעשה ולחתום בשמי/נו ובמקומי/נו על כל שטרות, חוזים, הסכמים, התחייבויות, ערבויות למיניהן, שטרי חוב, שטרי חליפין, הצהרות, חשבונות, אישורים, קבלות, ותורים, טרנסאקציות, העברות ובכלל לחתום על כל תעודה ומסמך הדרוש /ים...." (הדגשה שלי -י.ע.) . טענתה של הנתבעת כי בכך הסמיך אותה התובע לוותר גם על הגנת סעיף 38 אינה יכולה לעמוד. המילה "ויתורים" מופיעה בסעיף זה באותיות 'טל ומטר' במסגרת ההסמכה הגורפת והכללית של הסעיף. אין זו ההרשאה המפורשת הנדרשת על פי סעיף 5 לחוק השליחות. די בכך כדי לקבל טענתו של התובע כי הנתבעת לא הוסמכה על ידו ביפוי הכח לוותר על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 14. ועוד. הוראת סעיף 38 (א) קובעת את הכלל, וס"ק (ג) קובע את החריג לכלל. כחריג, יש לפרש הסעיף בדווקנות ועל דרך הצמצום, נוכח מטרתו הסוציאלית של החוק שבא להבטיח קורת גג מינימלית לחייב ולבני משפחתו. בדומה, נאמר ברע"א 1132/94 הנ"ל : "סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפא, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המלים "פורש בשטר המשכנתא" וגו', פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב "לפי סעיף זה". גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו". אכן, מול אנטרס החייב ניצב אנטרס הנושה והגנת קניינו של הנושה. לכן, הכיר המחוקק בזכותו של הנושה להתנות על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אולם, לשם כך, צריכה ההתניה להיות מפורשת, לא על דרך ההפנייה ולא על דרך של הסמכה כללית וגורפת. 15. בע"א 3295/94 גיל פרמינגר נ. מור ואח' פ"ד נ (5) 111 נדונה שאלת היחס בין סעיף 86 א לפקודת פשיטת הרגל לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. דעת הרוב, מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן, נתנה פירוש מצמצם להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. למרות שדגלה בפירוש מצמצם לזכותו של החייב, גרסה השופטת שטרסברג - כהן כי לא די בחתימה על הסכם ההלוואה ובהסכמה של הלווה למישכון הנכס, כדי ללמד כי הצדדים התכוונו להתנות על תחולת הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: "ראוי לציין - אף שהטענה לא נטענה על ידי הצדדים - כי יש הגורסים שלא בהכרח צריך הוויתור על זכות הדיור להיעשות בכתב ויש אשר די בשטר המשכנתא עצמו כדי להעיד מכללא על הסכמה בין הצדדים לשלילת ההגנה. (ראה מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר כהן, תשמ"ט עמ' 338). נראה לי כי גרסה זו לא תועיל במקרה דנן, לא רק משום שהטענה לא הועלתה, אלא גם משום שלגופו של ענין אין אפשרות להסיק ויתור מכללא מהשטר הנידון, או מיחסי הצדדים" (הדגשה שלי - י.ע.) יש בדברים אלו, חיזוק נוסף לטענת התובע. 16. באנלוגיה לענייננו, אזכיר את הסוגיה הידועה כזכותו של רוכש דירה בעסקת קומבינציה במצב בו בוטל הסכם הקומבינציה בין הקבלן לבעל הקרקע. הפסיקה קבעה כי הערת האזהרה של רוכש הדירה עומדת בתוקפה אלא אם השכיל בעל הקרקע לסייג את זכותו של רוכש הדירה במפורש הן בהסכם והן ביפוי הכח עליו מסתמך רוכש הדירה בבואו לרשום הערת אזהרה לזכותו (ע"א 570/87 בורשטיין נ. זאב הר לב חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק) פ"ד מד (2) 793 והאסמכתאות שם). כך גם בענייננו. לא סגי בהתנאה בשטר המשכנתא שנחתם מכח יפוי הכח. ההתנאה צריכה להופיע במפורש ביפוי הכח גופו. הערות לפני סיום 17. לטענת התובע, אשתו זכאית למחצית הזכויות בנכס מכח חזקת השיתוף. טענה זו דינה להדחות ולו מן הטעם שלא בא זכרה בכתבי הטענות. מכל מקום, אין התובע זכאי להעלות הטענה בשם אשתו. 18. פועלו של סעיף 86 א לפקודת פשיטת הרגל, אינו בסמכות בית משפט זה. מדובר בהוראה הדומה בתוכנה להוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, ומכל מקום, אין התובע זכאי ל'הגנה כפולה' . סוף דבר 19. סופו של דבר שאני מצהיר על תוקפו של שטר המשכון אך ללא ההתניה על תחולתו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הנתבעת תהא רשאית להמשיך בהליכי מימוש המשכון והפינוי במסגרת הליכי ההוצאה לפועל בתיק 02-02667-98-8 ובכפוף לאמור לעיל. יישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מסור לראש ההוצאה לפועל כאמור בע"א 7700/95 שחר נגולה נ. סמי חזן פ"ד נ (1) 338. אשר על כן, על התובע לפנות לראש ההוצאה לפועל בבקשה מתאימה לדיור חלוף או לפיצוי כספי. 20. עתירתו של התובע נתקבלה איפא בחלקה. עם זאת, התובע פעל בחוסר תום לב כפי שפורט לעיל. אשר על כן אני מחייב התובע לשאת בהוצאות הנתבעת בסך של 3,000 ש"ח בצירוף מ.ע.מ. משכוןשטרייפוי כוח