פסק דין לפנינו ערעור על פס"ד של כב' הרשמת מרגלית שניתן בבית דין זה ביום 23.12.98. ואלה העובדות כפי שעולה מחומר הראיות ומפסק הדין: 1. המשיבה הינה חברה לעבודות עפר ופיתוח. 2. המערער ומספר פועלים שהביא עמו ביצעו עבור הנתבעת עבודות שונות מספטמבר 1995 ועד ינואר 1996. 3. התובע היה רשאי לשנות את מספר העובדים בקבוצה וזהותם. 4. למשיבה לא היה חלק בבחירת העובדים אשר הביא המערער ומספרם היה נקבע ע"י המערער "לפי הצורך" כהגדרתו. 5. שכרם של העובדים נקבע בהסכמה בין המערער למשיבה. 6. תמורת העבודות שהתבצעו שילמה המשיבה סך כולל של 45,572 ₪ וזאת בהתאם לסכומים אותם דרש המערער וע"פ חישוביו. 7. המערער והעובדים אשר הביא עמו דווחו למלל ע"י המשיבה כעובדים שכירים. את שכר העבודה שילמה המשיבה בהמחאות של העסק לכל אחד מהעובדים ובניכוי מס במקור ודמי ביטוח לאומי. 8. כמו כן הנפיקה המשיבה תלושי שכר למערער ולעובדים אשר הביא עמו. 9. הוסכם בין הצדדים כי התשלום מבוסס על שכר עבודה קבלנית ותשלום יומי. 10. התשלום כלל גם הוצאות הסעתם של העובדים מטעמו של המערער ברכבו של המערער לאתר העבודה. 11. המערער הופיע לעבודה באופן סדיר למעט מספר העדרויות שלא מחמת מחלה או חופשה. כאשר לא היה מופיע לעבודה היה מודיע על כך. 12. המערער היה כפוף להוראות מנהל האתר מטעם המשיבה. חומרי העבודה סופקו ע"י המשיבה.סוכם תשלום קבלני עבור עבודת הריצוף בין אם בצעה המערער לבד או יביא פועלים. 13. לתובע אין תיק ניכויים במע"מ ו/או במס הכנסה. 14. המערער טוען כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד ותובע יתרת שכר עבודה מולן עבור עצמו בלבד ופיצויי הלנת שכר. 15. עוד טוען המערער כי תלושי השכר שהנפיקה המשיבה לא תואמים את הסכומים והתשלומים כפי שהוסכם בין הצדדים. 16. מנגד, טוענת המשיבה כי המערער ביצע עבורה עבודות קבלנות כקבלן. בין הצדדים התקיימה מערכת של קבלן עצמאי ומזמין שירותים. 17. בנוסף טוענת המשיבה כי המערער התרשל בעבודתו ועקב כך ניגרמו למשיבה נזקים אשר המערער לא ביצע את התיקונים שנדרש להם. 18. המשיבה מכחישה את טענת המערער כי לא שילמה את הסכומים המצוינים בתלושי השכר שהנפיקה והמוסכמים ביניהם. 19. השאלה העיקרית הייתה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד. מוסכם על הצדדים כי: המערער והעובדים אשר הביא ביצעו עבודות עבור המשיבה בין ספטמבר 1995 לינואר 1996. המשיבה שילמה למערער במספר תשלומים סך כולל של 45,572 ₪ עבור ביצוע העבודות בתקופה זו. גובה השכר. הצדדים חתמו על הסכם שכר קבלני והסכם שכרם של העובדים אשר הביא המערער (נספח א'). לאחר בחינת המצב המשפטי והראיות שהובאו בפניה, קבעה כב' הרשמת: בין הצדדים נחתם הסכם שעניינו מחירון העבודות אותם נדרש המערער לבצע, וגובה התשלום לפועלים אשר הביא ושכרם, וכן הוצאותיו של המערער בגין הסעת העובדים לאתר. לא נטען או הוכח כל הסכם אחר המעגן את זכויותיו של המערער, אופן העסקתו, תקופת העסקתו ואופן סיום העסקתו. המערער היה אחראי לארגון וריכוז הפועלים. הפועלים הובאו מכפרו של המערער ועל ידו, לא בהכרח ע"פ המצוין בהסכם, בחירת הפועלים ומספרם נעשו ע"י המערער, וע"פ שיקול דעתו המוחלט, כאשר יכול היה לצמצם את מס' הפועלים וכך לחסוך בהוצאות שכר עבודה ולהגדיל את רווחיו. שכר עבודתם של הפועלים שולם למערער ע"י המשיבה לפי חשבון שהגיש המערער המבוסס על עבודת הקבוצה כיחידה אחת, בלא שהתקיים קשר אישי בין פועלי הקבוצה למשיבה. בנסיבות העניין רשאי היה המערער להעסיק פועלים מטעמו וכך עשה בפועל. קיים ספק האם התשלום אותו תובע המערער הוא עבורו כפרט או כמארגן הקבוצה ומעסיקם של הפועלים. בשאלה זו קבעה כב' הרשמת כי עדותו של המערער הייתה מבולבלת ובלתי עקבית. בנוסף, עדותו של העד נאדר, האחראי על האתר לא תמכה בגירסתו של הנאשם לגבי אופן חישוב התשלומים למרות שניכרה בעדותו מגמה לסייע למערער. עוד קבעה כב' הרשמת כי עדותה של אירית מנדל, מנהלת המשיבה כי התובע הציג את עצמו כקבלן, מהימנה עליה. לפיכך הגיעה כב' הרשמת למסקנה כי המערער בעל עסק עצמאי משלו , גם אם עסק זה אינו גדול. "בכך מתמלא הפן השלילי והדומיננטי של מבחן ההשתלבות. מהיבט הפן החיובי הנדרש למבחן ההשתלבות - ניתן לומר כי ביצוע העבודות שנדרשו לפעילות עיסקה של הנתבעת, בין היתר בהוראות מנהל האתר, אינן שוקלות כנגד העדרויותיו של התובע מעת לעת על פי רצונו שלא מטעמי חופשה ומחלה כמקובל ביחסי עבודה. בכך נהג התובע "כגורם חיצוני" שאינו משתלב במובהק במערך עיסקה של הנתבעת". עוד קבעה כב' הרשמת כי תלושי השכר והודעת הנתבעת למוסד לביטוח לאומי אינן ראיות מוצקות לקיום יחסי עובד מעביד. תלושי השכר הונפקו לבקשת התובע מאחר ולא הסדיר את מעמדו במשרדי רשויות המס. מעמדו של עובד לא נקבע על פי תעודה של גוף חיצוני (מסמך נ/2 ) אלא "על יסוד מסכת העובדות ואמות המידה המשפטיות" (דב"ע מט/70 - 3 עודד חרזי - מדינת ישראל, פד"ע כ"א, 208). "לא מן הנמנע שלצורך תשלום דמי אבטלה, בשונה מעניינה של תביעה זו, ייקבעו היחסים בין הצדדים כיחסי עובד מעביד". לפיכך הגיעה כבוד הרשמת למסקנה כי המערער היה קבלן עצמאי, וכי בין המערער למשיבה לא התקיימו יחסי עובד מעביד ולפיכך דין התביעה להימחק מחוסר סמכות עניינית ועל כך הערעור. ואלה נימוקי הערעור: 1. המערער טוען כי כב' הרשמת טעתה בקביעתה כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים. 2. בחירת הפועלים, כמותם, זהותם ושכרם נקבעו בהסכם שנעשה עם המשיבה ע"פ דרישתה של המשיבה וקצב העבודה ולא ע"פ שיקול דעתו המוחלט של המערער. 3. לא הוכח ולא הוגשה כל ראיה כי העובדים נתחלפו. ההפך הוא הנכון והראיה היא תלושי השכר של העובדים. 4. הפועלים עבדו ברשות המשיבה וקיבלו הוראות ישירות ממנהל העבודה של המשיבה, טעתה כב' הרשמת בקביעתה כי לא התקיים קשר אישי בין פועלי הקבוצה למשיבה וכי השכר ששולם למערער עבור עבודתם של הפועלים מבוסס על עבודת הקבוצה כיחידה אחת ועל העובדה כי המערער הוא מרכז הקבוצה. 5. לטענת המערער טעתה הרשמת בקביעתה כי היה רשאי להעסיק עובדים מטעמו ושעשה כן. 6. טעתה הרשמת כי המערער שלט ברווחיו ובהכנסותיו ע"י צמצום הקבוצה והוצאותיה. סוג העבודה נקבע ע"י המשיבה. 7. עדותו של העד נאדר לא הייתה מגמתית על מנת לסייע למערער ואין השניים בני דודים. 8. המערער אינו בעל עסק עצמאי משלו. המערער לא נהג כגורם חיצוני שאינו משתלב בעיסקה של המשיבה. 9. אין הוכחה כי המערער נעדר ע"פ רצונו שלא מחמת מחלה או חופשה. 10. יש לתת משקל ראוי לתלושי השכר ודו"ח הביטוח הלאומי. 11. קיים הסכם בין מנהלת המשיבה למערער כי המערער הוא עובד לכל דבר ועניין ולא הוכח כל הסכם אחר בדבר עבודה קבלנית. 12. טעתה כב' הרשמת בקביעתה כי הסד תלושי השכר היה לבקשת המערער. המשיבה תמכה בפסק דינה של הרשמת המכובדת וטענה בתמצית את הטענות הבאות: 1. מעמדו של פלוני כעובד היא מסקנה משפטית הנקבעת על פי מערכת עובדות נתונה. 2. הראיה להסכם העבודה בין הצדדים הוא מחירון סוגי העבודות ותעריף התשלום לפועלים ואין כל הסכם אחר בעניין העסקתו של המערער. המערער התחייב להביא 5 פועלים ורכב, עבור עסקה זו קיבל המערער תשלום יומי קבוע או סכום גלובלי קבלני תלוי בסוג העבודה. 3. ארגון קבוצת הפועלים היה באחריותו וע"פ שיקול דעתו הבלעדית של המערער. שכר הפועלים שולם למערער ע"י המשיבה ע"פ חשבון שהגיש כמרכז הקבוצה ולא נתקיים קשר אישי בין קבוצת הפועלים למשיבה. 4. לא נסתרה העובדה כי הפועלים מטעמו התחלפו מפעם לפעם. 5. למעשה, התשלום הנתבע הנו עבור קבוצת הפועלים, הוצאות הרכב והרווח של המערער כקבלן. 6. התובע הינו גורם חיצוני לעסקה של המשיבה והוא בעל עסק משלו. 7. מכלול העובדות מוביל מסקנה כי המערער הנו קבלן עצמאי וכי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד מעביד. 8. מעמדו של המערער כעובד לא נקבע ע"י אמירה של מי מהצדדים. ראשית דבר יש לבחון את מהות היחסים בין הצדדים: האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים או יחסי קבלן - מזמין בפתח הדברים נחזור ונדגיש כי מעמד של עובד אינו נקבע ע"י הצדדים אלא ע"פ נסיבות העניין. הקובע לעניין קיומם של יחסי עובד מעביד הוא מהות היחסים שנוצרו בין הצדדים הלכה למעשה (דב"ע לג/108 - 0 המוסד לביטוח לאומי נ' שרה כץ, פד"ע ה 31 ; דב"ע תש"ן/14 - 3 שלמה נקש נ' מדינת ישראל, פד"ע כא 180). משמעות המושג עובד והגדרתו יכולה להיות שונה מעניין לעניין ואף מחוק לחוק. כאשר יכול אדם להיחשב עובד לצורך חוק הביטוח הלאומי אך לא לצורך חוק הגנת השכר (בש"א (ת"א) 64634/99 חאג' יחיא עבד אל רחום נ' עירית טייבה). משמעות המושג עובד משתנה מחוק לחוק לפי תכלית החוק בו מדובר (דנג"צ סרוסי נ' בה"ד הארצי לעבודה, פד"י נב (4) 817). קיומו של קשר חוזי בין הצדדים אינו תנאי לקיומם של יחסי עובד מעביד (סרוסי). וכך אף האמור בתעודה של גוף חיצוני כפי שכבר נאמר ע"י כב' הרשמת בפס"ד דינה. על מנת לקבוע קיומם של יחסי עובד מעביד נדרשים אנו למבחן המעורב כאשר המרכיב הדומיננטי בו הוא אלמנט ההשתלבות במפעל. תנאי להשתלבות - קיים מפעל שניתן להשתלב בו, הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל ואינו גורם חיצוני. תנאי נוסף הוא שמבצע העבודה אינו בעל עסק עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. זהו הפן השלילי במבחן ההשתלבות. פועל חיצוני הוא כזה אשר פעולתו באה להשלים את פעולת המפעל או לאפשר אותה (דב"ע לד/9-3 עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע 169). מי שאינו משתלב במערך האירגוני של העבודה לא יהיה עובד של המפעל. כאשר המפעל לא זקוק באופן קבוע לשירותים אלו, וחלקו ותרומתו לעסק לא חרגו ממתן שירותי עזר חשובים וחיוניים אך חיצוניים למהות המפעל ובלתי משולבים בו (דב"ע לד/181 - 0 מוחמד קוואסמה נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ו 234). בעסק עצמאי יהנה בעל העסק מייעול העבודה ומחסכון בהוצאות ולא המזמין. ההשקעות באמצעי הייצור יהיו של בעל העסק (דב"ע לג/46 - 3 פירר הנהלת רכוש בע"מ נ' אברהם שטלפר, פד"ע 108). המאפיין עסק ועצמאות הם השקעה יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד. אין לראות בעובדה כי בעל מכונית פרטית שנעזר בה בעבודתו גורם קובע או שיקול לעניין סיווגו כמי שאינו עובד (דב"ע מה/44 - 3 ברוך כהן נ' רים תעשיות בע"מ, פד"ע טז 416). כאשר אדם זכאי לבצע עבוד ע"י כך שישלח אחר במקומו ההסכם שנערך הוא הסכם קבלנות לפיו לקח על עצמו העובד התחייבות כי העבודה תתבצע אך לא התחייב הוא עצמו לבצע את העבודה (עמ"ה 347/66 מ.ב"צ נ' פקיד השומה). צריכה להיות התחייבות אישית. צורת השכר לא תשמש מבחן (דב"ע שן/17 - 2 לביא נס נ' יוסף שאול, פד"ע כג 77). כמו גם ניכוי מס במקור, תשלום מס הכנסה וביטוח לאומי בעלי משקל הם אך אין בהם לקבוע או לשלול מעמד של עובד (דב"ע לב/1 - 3 גלוב שירותי נסיעות בע"מ נ' אליהו לוי, פד"ע ג' 246). כאשר מדובר בחבורת עובדים, אין קשר בין מבצעי העבודה לבין מי שעבורו מבוצעת העבודה (דב"ע לא/30 - 3 הולבן נ' שרתון ים תיכון בע"מ, פד"ע ג 373). יחסי עבודהקבלןעצמאים