פסק דין 1. רקע עובדתי התובעת הגישה כנגד הנתבע תביעה להשבת כספים בסך - 195,000.37 ₪. 2. התובעת (להלן: "הקרן") הינה חברה ציבורית, הרשומה כדין בישראל. הקרן פועלת כקופת גמל לקצבה, וכפופה להוראותיהן של תקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופת גמל), התשכ"ד - 1964. 3. מערכת הזכויות והחובות שבין הקרן ובין חבריה והבאים מכוחם, וכך בין המעסיקים, מוסדרת בתקנות ההתאגדות ובתקנון הפנסיה של הקרן המכונה "הלכות הגימלאות" (להלן: "הלכות הגימלאות"). 4. הנתבע עבד במרכז הרפואי "סורוקה" (להלן: "המרכז הרפואי") והינו חבר הקרן ומבוטח בתוכנית הפנסיה המקיפה של הקרן. 5. בחודש יוני 1992, או במועד סמוך לכך, במהלך עבודתו, חש הנתבע בכאבים חזקים בחזה אשר התבררו כאירוע אוטם שריר הלב. 6. הנתבע שהה בחופשת מחלה מיום 10.5.92 ועד ליום 31.7.93, מועד בו ניצל את כל ימי המחלה שעמדו לרשותו. 7. ביום 6.6.93, פנה מעבידו של הנתבע - המרכז הרפואי - אל הקרן, בתביעה להכיר בנתבע כנכה ולשלם לו פנסיית נכות. 8. ביום 7.6.93, אישר רופא הקרן, תשלום פנסיית נכות לנתבע מיום 1.8.93 ועד ליום 31.7.94. מאותו מועד ואילך , שילמה הקרן לנתבע פנסיית נכות מלאה בתשלומים חודשיים. 9. בחודש אפריל 1996, קבע בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (נ"ג/349-0) כי, האירוע שגרם לנכותו של הנתבע היה תאונת עבודה (נספח ת/8 לתצהיר הנתבעת). 10. ב- 7.1.97, קבעה הועדה הרפואית לעררים של המוסד לביטוח לאומי את דרגת נכותו של הנתבע - 90% לצמיתות. ב 20.10.98, הנתבע הוכר כנכה בדרגת 100% וזאת לאחר שעמד בפני ועדה רפואית של המל"ל. 11. המוסד לביטוח לאומי שילם לתובע את גמלת הנכות רטרואקטיבית מיום 9.11.92. 12. הקרן שילמה לנתבע פנסיית נכות עד לחודש מרץ 1998, מועד בו חדלה לשלם לאחר שנודע לה, כי האירוע בו לקה הנתבע, הוכר כתאונה בעבודה בפסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע. 13. משנודע לקרן דבר מתן פסק הדין פנתה ביום 22.2.98 אל הנתבע, הבהירה כי הכספים שולמו שלא כדין, שכן היא פטורה מתשלום פנסיה אם נכותו נגרמה מתאונה בעבודה ודרשה את השבת הכספים . 14. הקרן שבה ופנתה אל הנתבע ביום 19.3.98 (נספח ת/10 לתצהיר התובעת) וביום 21.5.98 (נספח ת/11 לתצהיר התובעת) בדרישה להשבת הכספים, ואף צירפה פירוט של הסכומים. 15. הנתבע קיבל מן הקרן כפנסית נכות מחודש אוגוסט 1993 ועד לחודש פברואר 1998 סך 127,834.92 ₪. הפרשי ההצמדה והריבית על הסכום האמור עד למועד הגשת התביעה מגיעים לסך 67,165.45 ₪. 16. הצדדים הסכימו , כי הכללים החלים על תשלום פנסיית נכות לחברי הנתבעת מוסדרים בפרק השמיני להלכות הגמלאות (נספח ת/1 לכתב התביעה). 17. טענות התובעת התובעת טוענת, כי תקנה 61 להלכות הגמלאות קובעת את תנאי הזכאות של חבר לפנסית נכות. סייגים לזכאות זו נקבעו בתקנה 62, לפיה חבר אינו זכאי לקבל פנסית נכות מן הקרן אם הנכות נגרמה כתוצאה מפגיעה בעבודה או מחלה מקצועית, כמשמעותן בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח - 1968 [ כך מופיע בנוסח התקנה - א.ס.]. 18. הקרן טוענת, כי הואיל ובנסיבות שפורטו לעיל, לא היה הנתבע זכאי לקבל ממנה פנסית נכות, עליו להשיב לקרן את כל סכומי פנסית הנכות, ששולמו לו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ממועד תשלומם לידיו ועד למועד השבתם בפועל. 19. טענות הנתבע הנתבע טוען בכתב ההגנה, כי קיבל והבין במשך כל השנים בתום לב שהכספים המועברים אליו הינם במסגרת חובת הקרן כלפיו. 20. הנתבע טען, כי מעולם לא הסתיר את קבלת הכספים הללו אלא מאז ומתמיד חשב שאלו הן זכויותיו הלגיטימיות בהן זכה ביושר בכספים ובתמורה אותם שילם במשך שנים רבות מידי חודש בחודשו ממשכורתו בדיוק לשם מטרה זו. 21. הנתבע טען, כי התובעת היא זו שלא נקטה אמצעי זהירות וביקורת שוטפת כמתחייב על פי תקנותיה ואילו נקטה אמצעים אלו, כי אז היתה עומדת על התרשלותה במועד ולא כ - 7 שנים לאחר מכן. על הנתבעת היה לפנות מיוזמתה למל"ל כדי לברר מה עלה בגורל תביעת הנתבע . 22. הנתבע טען, כי התובעת לא עשתה כל שביכולתה ומחובתה במשך שנים לידע לפקח, להנחות, להזהיר, ולהקטין נזקיו העתידיים של הנתבע. 23. הנתבע טען, כי הגשת תביעה ע"י התובעת להשבת כספים לאחר שיהוי כה רב של 7 שנים, כאשר רובו של הכסף כבר בוזבז לצרכים וולונטרים והומניטרים כגון בניית בית כנסת, קניית 2 ספרי תורה, הינה פגיעה בזכות קניינית ובניגוד לחוק כבוד האדם וחירותו. 24. הנתבע טען, כי בתקופה הרלוונטית, בטרם יוכר ע"י המל"ל כנכה תאונת עבודה, היה זכאי בדין לתשלומי סכומי פנסיית הנכות ואין בהכרתו ע"י המל"ל כנכה בתאונת עבודה, כדי לשלול ממנו למפרע את זכאותו לתשלומי סכומי פנסיית הנכות מהתובעת. 25. עדויות התובעת התובעת הגישה תצהיר מטעמה של הגב' אילנה גולדרינג, המשמשת כמנהלת אגף הפנסיה בתובעת. 26. בתצהירה חזרה הגב' גולדרינג על העובדות המוזכרות לעיל וכן הוסיפה, כי לתובעת אין אפשרות לבצע מעקב מדוייק אחר השינויים בתנאי הזכאות של חבריה לקצבה אותה הם מקבלים והיא תלויה במידה רבה בקיום חובת הדיווח של החברים. לא זו אף זו. לקרן לא היתה כל סיבה "לחשוד" שאוטם שריר הלב בו לקה הנתבע יוגדר כתאונת עבודה. בדרך כלל, וכך היה גם במקרה של הנתבע. בשלב מוקדם יותר לא הוגדר אירוע כזה כתאונת עבודה. 27. הגב' גולדרינג ציינה, כי התובעת לא ידעה כלל שהנתבע הגיש תביעה להכיר בנכותו כתאונת עבודה וממילא לא ידעה, כי תביעתו התקבלה. 28. בחקירתה המשלימה הסבירה העדה, כי החלטת הועדה הרפואית לעררים מיום 7.1.97 (נספח ת/7 לתצהירה) התקבלה אצל התובעת בעקבות משלוח טופס הצהרה למס הכנסה שהגיע לנתבע. בחקירתה הנגדית סיפרה העדה, כי אין לה העתק מהטופס או אישור מסירה שלו. 29. הפעם הראשונה שהנתבע קיבל פנסיה היתה באוגוסט 93. היה זה בעקבות תביעה מהמעביד אשר ציין ארוע לב פשוט ללא קשר לעבודה ועל סמך ממצאים אלו אישר רופא הקרן את הפנסיה . רק ב 98, התברר לתובעת מהמעביד, כי הפנייה אליה נעשתה לאחר שהמל"ל דחה את התביעה. העדה סיפרה, כי הם לא פונים למל"ל כאשר הרופא של הקרן לא סבור שמדובר בתאונת עבודה. 30. העדה סיפרה, כי תקנון הקרן לא נשלח לכל העובדים, ובמקרה של הנתבע קיימים במקום עבודתו עותקים של התקנון. הקרן שולחת מידי שנה לחברים הפעילים, לא הפנסיונרים, דו"ח על תשלומים שאליו מצורף טופס שינויים שכל חבר צריך לדווח במידה וחלו שינויים באותה שנה. 31. העדה סיפרה, כי במקרים בהם מדובר בתאונת עבודה והחבר פונה לקרן ובמקביל לביטוח לאומי, ניתנת לו הלוואה. הדבר נכון לגבי תאונת דרכים ובתביעות נזיקין. העדה הפנתה בעניין זה לסעיף 62 לתקנון. העדה סיפרה, כי הגמלה אשר מקבל חבר מהמל"ל, יותר גבוהה מהפנסיה החודשית של הנתבע. 32. עדויות הנתבע הנתבע הגיש תצהיר ובו חזר על הטענות שהופיעו בכתב ההגנה. עוד טען הנתבע, כי עד ליום 11.4.96 לא הוכרה עדיין פגיעתו כתאונת עבודה והוא היה זכאי לפנסית נכות מהתובעת, ולכן אין הוא צריך להשיב את הכספים אשר הוצאו למחייתו ולמחיית התלויים בו. עוד טען הנתבע בתצהירו, כי אין בתקנון הקרן סעיף המחייב אותו בהשבת כספים ששולמו לו בשעתו כדין. 33. בחקירתו הנגדית סיפר הנתבע, כי קיבל מהמל"ל גמלת נכות מהעבודה רטרואקטיבית מ 8/93. בהתחלה קיבל סכום של 120,000 ₪ ואח"כ קיבל גמלאות מידי חודש בסכומים שהחלו ב 3,300 ₪ וכיום עומדים על 4,500 ₪. הכספים שקיבל מהביטוח הלאומי שימשו לרכישת בית, כאשר את הבית הישן נתן לבנו ו- 30,000 ₪ נתן כצדקה לבית כנסת. 34. החל משנת 93, כשהפסיק הנתבע לעבוד, קיבל פנסיית נכות מהנתבעת בסך כ 2000 ₪ וקצבת נכות כללית מהמל"ל בסך 1500 ₪. הנתבע אישר, כי שלח לתובעת את (נספח ת/6 לתצהיר התובעת) החלטת הועדה הרפואית לעררים מ 8.1.97. הנתבע סיפר, כי שלח את המסמך רק שנה לאחר מכן ב 2/98, כי לא ידע, לא הרגיש בטוב וחשב שמגיע לו עוד כספים מהקרן. הנתבע אישר, כי קיבל את מכתבי הקרן ( נספחים ת/10, ת/11 לתצהיר התובעת). 35. הכרעה חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979 (להלן: "החוק") קובע בסעיף 1 (א) את המקור לחובת ההשבה: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין, נכס שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכייה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". 36. שלושה יסודות יוצרים את העילה על פי החוק: ההתעשרות, הקשר הסיבתי בין אותה התעשרות לבין אדם אחר, וקבלת טובת ההנאה היתה שלא כדין. המבחן לזכות ההשבה מושפע מנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה. כב' השופט י. אנגלרד בפרשת "א.ש.י.ר" מבחין בין 3 קבוצות עיקריות של מקרים, שבהם נקודת המוצא להשבה היא שונה לחלוטין: "קבוצה ראשונה, המכונה במינוח הגרמני הנשען על המסורת הרומניסטית, Leistungskondiktio דהיינו בתרגום בקירוב: השבה בשל קיום חיוב. קבוצה זו עוסקת במקרים שבהם הועברה זכייה על ידי המזכה אל הזוכה מתוך רצון לקיים חיוב. אם נתברר, מסיבה כלשהי, כי החיוב לא היה קיים, או שנתבטל, או שבא לקצו, חייב הזוכה בהשבה משום שהסיבה המשפטית שעמדה ביסוד הזכייה לא הייתה קיימת מעולם או אינה קיימת עוד. קבוצה שנייה, המכונה בגרמנית Eingriffskondiktion (בתרגום: השבה בשל התערבות), עניינה בזכייה שבאה לו לזוכה בעקבות פלישתו אל תחום הזכויות של המזכה. הקבוצה השלישית,ששמה Vewendungskondiktin (השבה בשל הוצאה), עוסקת במצב שבו הוציא המזכה הוצאות למען הזוכה, משום שרצה להושיט לו עזרה או מכל סיבה אחרת. נראה בעליל, כי המבחן לזכות ההשבה שונה במהותו בכל אחת מן הקבוצות האלה. בראשונה, הזכייה באה מפעולת המזכה, וההקשר הוא בדרך כלל חוזי. בשנייה, הזכייה באה מפעולת הזוכה, וההקשר הרחב הוא נזיקי וקנייני. בקבוצה השלישית , הזכייה באה שוב מפעולתו של המזכה, אך לא מתוך הקשר החוזי. יצויין, כי חלוקה דומה לגבי סוגי התביעות במסגרת עשיית עושר מוכרת גם בספרות האנגלו אמריקנית והישראלית, אלא ששם היא עיונית פחות ופרגמטית יותר.". ראה: רע"א 5768/94, 5614/95, 993/96, א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח'; שמואל הרר ואח' נ' שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח' אתר תעשיית פלסטיק בע"מ נ' שי מפעלי אלבומים ומוצרי פרסום בע"מ, פ"ד נב (4) 289, 440. 37. התובעת שהוקמה כמוסד לביטחון סוציאלי, אמורה לדאוג ולהבטיח בין השאר את קיומו הכלכלי של החבר בה במקום בו פרנסתו נתקפחה ואין גוף אחר המפצה אותו על כך. בסעיף 61 לתקנות הקרן נקבעו התנאים לזכאות לפנסיית נכות (נספח ת/1 לתצהיר התובעת) ובסעיף 62 נקבעו הסייגים לזכאות וביניהם סעיף קטן (א): "אם הנכות נגרמה מפגיעה בעבודה, או מחלה מקצועית, כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשכ"ח - 1968; או מפעולות איבה כמשמעותן בחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תשכ"ה - 1965; או מפעולות מלחמה כמשמעותן בחוק הנכים (תגמולים ושיקום);". ובהתאמה נקבע בסעיף 82 (א) - "(א) נכות שנגרמה מחמת פגיעה בעבודה כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח - 1968, אינה מזכה את החבר בפנסית נכות, כאמור בסעיף 62 (א)". 38. יצויין, כי במקרים בהם מדובר בתאונה המזכה את החבר בעילת תביעה על פי פקודת הנזיקין [ נוסח חדש ] או על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה - 1975, זכאי החבר להלוואה בגובה פנסיית הנכות עד אשר תתברר התביעה. ראה: סעיפים 62 (ב)(ג) עד (ו) לתקנון. 39. הנתבע קיבל כספים מהתובעת בשל הקשר החוזי שביניהם. כאשר התברר, כי בהתאם לחוזה שביניהם הסיבה המשפטית שעמדה ביסוד הזכיה אינה קיימת עוד, הרי שהנתבע חייב בהשבה. 40. מכאן עולה, כי מרגע שביה"ד הכיר באירוע שעבר הנתבע כתאונת עבודה, לא היה זכאי יותר הנתבע לקבל פנסיית נכות מהתובעת ובמיוחד כאשר אין מחלוקת, כי המל"ל זיכה את הנתבע בגמלאות רטרואקטיבית מיום התאונה - 9.11.92. 41. הנתבע קיבל כפל תשלומים על אותה תקופה משני גורמים מהתובעת והמל"ל, כאשר ברור הוא, שבהתאם לתקנון התובעת - לא היה הנתבע זכאי לקבל כספים אלו. 42. לו הנתבע היה מקבל את הכספים, לא באופן רטרואקטיבי אלא רק מיום פסק הדין, היה מקום לקבל את טענתו, כי לפחות עד מועד זה שילמה לו התובעת כדין את גמלת הנכות. אבל משזוכה הנתבע רטרואקטיבית, יצא נהנה פעמיים ויותר מזה וללא כל הצדקה. התשלום, שהיה לשיטת הנתבע כדין, גם אם שולם כדין במועד התשלום, הופך רטרואקטיבית להיות שלא כדין. 43. אשר על כן, אנו קובעים בזאת, כי על הנתבע חלה החובה להשיב לנתבעת את כל התשלומים שקיבל ממנה החל משנת 1993 ו עד 1998. 44. סייגים לחובת ההשבה סעיף 2 לחוק קובע פטור מחובת השבה: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחיסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". בענייננו, אין מחלוקת, כי התובעת יצאה בחסרון כיס, כאשר שילמה לנתבע, מקום שלא הייתה חייבת לעשות כן. על כן, עלינו לבחון אם יש בטענות הנתבע "משום נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת". 45. רשלנות התובעת הנתבע טוען, כי בשונה מחברי הקרן הרי פנסיונרים לא מקבלים כלל טופס של שינוי פרטים ומשום כך ברור שהנתבע אינו יכול לדעת מיוזמתו, כי עליו להודיע על כל שינוי. לטענת הנתבע, התובעת היתה ערה לכך שתביעות המופנות אליה תלויות בהחלטה של טריבונלים או גופים כמו המל"ל ולכן היה עליה במקרה זה ליזום בדיקה, פנייה לנתבע, לבי"ח סורוקה, לבית הדין לעבודה. מבחינה זו טוען הנתבע שעל התובעת להלין רק על עצמה. 46. בנקודה זו איננו מקבלים את טענת הנתבע. מקובלת עלינו גרסת התובעת כפי שפורטה בתצהירה ובעדותה של הגב' גולדרינג לפיו, רופא הקרן בדק את עובדות המקרה ולא התרשם, כי מדובר בתאונת עבודה. מסקנה זו, אינה מנותקת מהמציאות כאשר מדובר באוטם שריר הלב. כל מי שער למדיניות הנוהגת במל"ל בכל הקשור לאוטם שריר הלב, מכיר את הדחייה הכמעט אוטומטית של תביעות של מבוטחים להכיר באוטם שריר הלב כתאונת עבודה. הדרך להוכיח , כי מדובר בתאונת עבודה במקרה של אוטם שריר הלב כמעט תמיד עוברת דרך בית הדין, אשר לאחר קביעה, כי מדובר בארוע חריג, ממנה מומחה רפואי לבחינת הקשר הסיבתי בין הארוע והאוטם. כלומר, גם אם מגיש המבוטח ערעור על החלטת המל"ל בפני בית הדין, עדיין ארוכה בפניו הדרך ועליו להוכיח אירוע חריג וכיו"ב. 47. אנו סבורים, כי די היה במשלוח אותם טפסים לצורך דיווח למס הכנסה, שבהם היה צריך הנתבע לדווח על קבלת הכנסות נוספות כדי שתצא ידי חובתה. התובעת אינה יכולה לשבת על המשמר כל הזמן, ולפנות למעביד, לבית הדין לעבודה, חדשות לבקרים ולוודא כי לא הוגשה תביעה. 48. על כן אנו קובעים, כי התובעת לא התרשלה בכל הקשור לצעדים שהיה עליה לנקוט לצורך גילוי המהלכים שנקט הנתבע כנגד המל"ל. 49. התרשלות הנתבע הנתבע טוען, כי פעל בתום לב מוחלט ולא ידע כלל, כי עליו להודיע על תשלומי המל"ל לתובעת. יש הגיון מפתה בטענה זו אשר באה מפי מי שבאמת לא קרא אף פעם את התקנון של התובעת אך לא ניתן לקבלה. כמקובל ביחסים בין מבוטח לבין קרן גמלאות, הרי שהיחסים נובעים מעצם החברות בתאגיד, והתקנות של הקרן, כולל "הלכות הגמלאות" המחייבות את הקרן ואת חבריה כאילו נערכו ע"י כל אחד מהמבוטחים, וכאילו הכילו התחייבות מצד כל המבוטחים ומצד החברה לקיים את כל הוראות התזכיר והתקנות. זאת מכח ההלכה הכללית , כי תקנות של חברה יוצרות חיובים ככוחו של חוזה, המחייבים את החברה והחברים ועל חיובים אלה חל חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973. על כך ניתן להוסיף את חזקת ניהול הפנימי המוכרת בתאגידים, לפיה חזקה על מסמכי היסוד של תאגיד המוגשים לרישום שהם בידיעתו של כל אדם המתקשר עם התאגיד, שהרי הם פתוחים לעיונו. ראה: ע"א 474/80 שמואל גרובר נ' תל יוסף, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד ל"ה, 45. ש"נ/60-3 עמיקם ברקן ואח' נ' קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ, פד"ע כ"ב, 258, 264. דב"ע ל"ד/46-3 פלצנר - הסנה בע"מ, פד"ע ה', 477, 487. ע"א 1795/93 קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף , פ"ד נ"א (5) 433. ע"א 835/93 איגנט נ' אגד אגודה שיתופית לתעבורה בישראל , פ"ד מט (2), 793. 50. על פי הוראות התקנון , נדרשים לפעול הן התובעת והן הנתבע. חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, אינו מכיר באסימטריה הנוהגת כלפי החברים בשונה מהקרן. החברים כמו הקרן מוחזקים כמי שבקיאים בתקנון ובכלל זה גם בתנאי הזכאות ובסייגים לכך. אשר על כן, יש לראות בנתבע, כמי שהיה עליו לדעת את הוראות התובעת בכל הקשור לזכאות ובעיקר העדר זכותו לגמלה במידה ויקבל גמלה מהמל"ל בתוקף היותו של הארוע "תאונת עבודה". התוצאה היא שמי שהיה עליו לדעת ובעקבות כך גרם לנזק לתובעת, הרי הוא מוחזק כמי שהתרשל. בנוסף, אנו סבורים, כי היה על הנתבע להודיע לנתבעת על כך שהגיש תביעה למל"ל להכיר בפגיעה כתאונת עבודה ועם דחיית תביעתו, היה עליו להודיע על כך שהגיש ערעור על כך וכי מתקיים הליך של תובענה שהתקיים בבית הדין, גם אם לא ידע על הוראות התקנון. 51. ההליך שהחל בבית הדין האזורי, כתביעה נגד המל"ל להכיר באוטם שריר הלב כתאונת עבודה, החל כעולה ממספר ההליך כבר ב 1993. על פי פסק הדין ניתן לראות, כי הנתבע היה מיוצג ע"י עו"ד. די לנו בכך, כי מרגע שהנתבע היה מיוצג ע"י עו"ד, אשר מוחזק כיודע, מבין ובקיא ומן הסתם גם הנתבע סיפר לו על הגמלה שהוא מקבל מהתובעת, צריך היה הנתבע להודיע לתובעת, כי פתח בהליך של תביעה. דבר זה היה הופך את התובעת לעירנית יותר לאפשרות, כי קיים הליך וכי עשוי להסתיים בתוצאה שיכולה לגרום להפסקת תשלומיה ולהשבת אלו ששולמו. 52. איננו יכולים לקבל את טענתו המצטדקת של הנתבע לפיה עשה חסד עם התובעת כאשר הגיש ערעור על החלטת המל"ל ובכך חסך תשלומים רבים מהתובעת. אבל לשיטת הנתבע חסד זה בא לעולם כאשר נידב את המידע מיוזמתו על ההליך. חסד זה, לפי גרסה זו יכול היה שלא לבוא לעולם ועדיין לפי שיטת לא היה כל פסול בכך. זוהי טענה מקוממת, כיון שאם נלך לפי קו זה בהשאלה הרי עבריין יהיה אשם רק כשידע שהוא עבר על החוק. אבל כפי שקבענו כבר לפני כן, מרגע שקיבל הנתבע את הגמלה רטרואקטיבית מהמל"ל, הפכה להיות הגמלה שקיבל מהתובעת בלתי חוקית. 53. לכן, אם הנתבע ללא קשר לידיעתו אם הגמלה מהמל"ל מאיינת את הגמלה מהתובעת, היה מיידע את התובעת בקשר להליכים שפתח כאשר פנה למל"ל ובעקבות כך לביה"ד, וזאת מתוך הכרה, כי לתוצאות ההליך יכולה להיות השפעה על הכנסותיו כפי שדיווח מידי שנה לתובעת, הרי שהיה יוצא ידי חובתו. למעלה מזה, יצויין, כי גם כאשר דיווח על תוצאות פסק הדין, היה זה הרבה אחרי שהוא ניתן, שנתיים לאחר מכן, ושנה לאחר שהועדה הרפואית לעררים קבעה לו נכות בשעור 90%. 54. בנסיבות אלו, אנו מוצאים, כי הנתבע התרשל כלפי התובעת כאשר מנע ממנה כל מידע בקשר להליכים שהתקיימו בבית הדין מאז 1993. 55. שיהוי הנתבע טוען, כי התובעת הגישה את התביעה בשיהוי לאחר שנודע לה על תשלומי המל"ל ב 2/98 והתביעה הוגשה רק ב 12/98. על פי תקנון הקרן היה על התובעת להגיש תביעתה בתוך 45 יום ולפני כן למצות ההליכים בועדת הערעורים או בועדת הבוררים. 56. התובעת טוענת, כי מרגע שנודע לה על תשלומי המל"ל, פנתה בכתב לנתבע מספר פעמים כעולה מ ת/7 - 22.2.98, ת /10 - 19.3.98 ו- ת/11 - 21.5.98. 57. ביה"ד אינו סבור, כי מדובר בשיהוי כאשר המכתב האחרון הוא מחודש מאי והתביעה מוגשת כ 6 חודשים לאחר מכן. למעלה מזה יצויין, כי גם אם מדובר בשיהוי, אין הוא כה רב עד כדי לחסום את ההשבה לה זכאית התובעת. 58. הנתבע שינה מצבו לרעה הנתבע שינה את מצבו לרעה לטענתו, כאשר תרם חלק מגמלאות התובעת או מכספי המל"ל לרכישת תשמישי קדושה בבית הכנסת של העדה הגרוזינית. הנתבע טוען, כי עשה זאת בתום לב, ותעיד על כך יוזמתו להודיע לתובעת על תוצאות פסק הדין. בכל מקרה אשמו של הנתבע אינו גדול מאשמה של התובעת. 59. יובהר, כי כעולה מעדותו של הנתבע, לבית הכנסת תרם רק 30,000 ₪ מתוך כספי המל"ל ורק בנוגע לכספים אלו טוען הנתבע שינוי לרעה של מצבו, כאשר בנוגע לשאר הכספים של המל"ל, שהועברו לטובת רכישת בית חדש ובנוגע לכספי התובעת שהלכו למחייה - אין כלל טענה בסיכומי הנתבע של שינוי מצב לרעה. 60. "שינוי מצב לרעה" או "שינוי נסיבות", היא הגנה שהגיוני לראותה במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979, דהיינו נסיבות בהן ההשבה היא בלתי צודקת. ראה: "מנחם מזוז", "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת, סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 משפטים, י' תש"ם, 487, 503. דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שניה כרך ב', עמ' 1184. 61. כעולה ממאמרו של מ. מזוז, התנאים לתחולת ההגנה כפי שהתפתחו בארצות הבית בסוגיה זו מבוססים על הריסטיטמנט העוסק בדיני השבה ואלו הם: 61.1 שינוי הנסיבות הוא בלתי הדיר. 61.2 שינוי הנסיבות גרם להרעה ממשית במצב הנתבע. 61.3 מאזן האשם נוטה לטובת הנתבע. ראה: Americam las Iustitute Restatement of the las of Restitutia (Quasi Cowtraet and Coustructive Trust ) 1937 . ע"ע 588/97 א. כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד , פ"ד מה (5), 297, 327. 62. אשר לבחינת השינוי אם הוא בלתי הדיר, ראוי להזכיר את פרשת "גרשון ישראל", אשר הוזכרה בדברי ההסבר לסעיף 2 לחוק כמי שיכולה להבהיר את משמעות הסעיף. בפרשה זו, הנתבע הציג לקופאי בנק הפועלים את השיק נשוא התביעה, שנמשך לפקודת עצמו. הסכום הנקוב בשיק היה 12,000 ל"י, אולם הקופאי מסר לנתבע מעטפה ובה סכום של 19,000 ל"י, אשר הכניס אליה בטעות. הנתבע נטל את המעטפה, ומבלי למנות את הכסף, מסרה על תכולתה לאדם שהיה עימו ולו חב 12,000 ל"י, בסברו שהמעטפה מכילה סכום זה בלבד. השאלה שדן בה ביהמ"ש, אם הנתבע חייב לשלם לבנק את הסכום של 7000 ל"י; "בדרך כלל ניתן לומר כי הטענה "העברתי את הכסף לאדם אחר" לא תוכל לשמש לנתבע הגנה. בעקבות קבלת הכסף שאינו מגיע לו, הוא התעשר שלא במשפט, ולא מן הראוי שיוכל לנער חוצנו מן העניין ע"י האמירה הסתמית שהכסף אינו בידו עוד. אם אמנם הוציא את הכסף מתעוררת השאלה למי ועל מה הוציאו, ואם האדם השלישי, שקיבל את הכסף ממנו, יסרב בהתגלות הטעות להשיב לו את מה שקיבל". ראה: ע"א 827/66 גרשון ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד, לב (1), 153, 160. הניתוח הנ"ל מתייחס לשאלה אם צד ג' יסרב להשיב את מה שמראש לא התכוון הנתבע לתת (כלומר יתרת הסכום מעל 12,000 ל"י ). מכאן ברור שעל הסכום של 12,000 ל"י לא היתה מחלוקת שצד ג' זכאי לו במסגרת החוב של הנתבע כלפיו. גם במקרה שלפנינו, גם אם לא מדובר בחוב, אלא בתרומה שהיא מתנה לכל דבר ועניין, ברור שהיתה כאן כוונה לתת אותה לבית הכנסת ולבית הכנסת היה רצון לקבל וספק אם ניתן היום לקבלה חזרה. לכן, אין ספק שמדובר בשינוי מצב בלתי הדיר. 63. התנאי השני בוחן בעצם את הקשר הסיבתי בין הזכיה ושינוי הנסיבות בעקבותיה להרעה שנגרמה לנתבע. כאשר הנתבע מוציא את הכסף על הוצאות מחיה רגילות לא תעמוד לו ההגנה. הנתבע היה מוציא הוצאות אלו גם אלמלא קיבל את הזכייה. אולם אם בהסתמך על קבלת התשלום, הוציא הנתבע את הכסף על הוצאות מחיה בלתי רגילות, לכאורה יוצא כי הנתבע נהנה בסופו של דבר מהכסף. אולם אם הנתבע יוכיח, כי אלמלא הזכייה לא היה משפר את איכות חייו ולא היה מוציא את ההוצאות, כי אז חיובו בהשבה יעמידו במצב גרוע מזה בו היה עומד אלמלא קיבל את התשלום, אפילו יש ביכולתו לעמוד בהשבת הזכייה. זהו מבחן שינוי אורחות החיים. ראה: מנחם מזוז, מאמרו הנ"ל עמ' 513. צחי ענבר שינוי מצב לרעה - כהגנה מפני תביעת השבה, הפרקליט ל"ד, תשמ"א - 1981, 236, 246. במקרה של הנתבע שלפנינו, ברור שהתרומה שהוציא היא הוצאה מיוחדת שאין דרכו להוציא , והמהווה חריגה מרמת החיים שלו ולכן מהווה חריגה מרמת החיים הרגילה שלו. מבחינה זו, מדובר בהרעה ממשית שהיא שינוי בנסיבות שנגרמה כתוצאה מן "הזכייה". זאת בשונה מיתרת הכספים: אם מדובר בכספי התובעת - הרי הם הוצאו לטובת מחייתו ולכן אין מחלוקת כי ההגנה אינה עומדת. אם מדובר בכספי המל"ל - סיפר התובע, כי רכש בית וכי את ביתו שהיה לו, מסר לבנו. כלומר, הנתבע שיפר את רמת חייו ויוצא, כי נהנה מהכסף. לכן, כל שצריך התובע הוא למכור אחד מהבתים על מנת שיהא לו די כדי להשיב כספים. בכל מקרה מצבו לא יהיה גרוע יותר. 64. התנאי השלישי בוחן את התנהגות הנתבע הזוכה; האם ידע או צריך היה לדעת על הטעות שבבסיס התשלום, או שהזכייה באה בעקבות עוולה שביצע או שהיה צד לה. כאשר אשמו של הזוכה גדול מאשמו של המזכה, לא יישמע הזוכה בטענה, כי שינה את מצבו לרעה. במקרים אלו, צפה הזוכה - או היה עליו לצפות - כי הוא יתבע להשיב את התשלום, ולפיכך אין להעביר את ההפסד אל שכמו של המזכה. אולם מקום שהצדדים נושאים באשם שווה, או שחפותם שווה, וכאשר אשמו של המזכה רב יותר, אזי שינוי הנסיבות יהווה הגנה. התנהגותו של הנתבע במקרה שלפנינו, אינה עוולתית אך כבר קבענו, כי היה עליו לדעת על הטעות שבבסיס התשלום, גם אם הדבר נעשה בתום לב, אין בכך כדי להשפיע על הידיעה של הנתבע, שמבחינת ביה"ד, מוחזק כמי שצריך לדעת על הטעות, כאמור בפרק ב' קבענו כי הנתבע התרשל. 65. כאמור כל אלו שיקולים שעומדים ביסוד השאלה האם בפנינו נסיבות ההופכות את ההשבה בלתי צודקת. כבוד הנשיא א. ברק בפרשת "א.ש.י.ר" בוחן את השאלה כיצד נקבעת תחושת "הצדק והיושר": "נקודת המוצא ההילכתית הינה, כי מבחני הצדק והיושר אינם משקפים תפיסות סובייקטיביות של כל שופט ושופט (פרשת אדרס ד"נ 20/82 פ"ד מב (1) 221, בעמ' 273; פרשת ליבוביץ רע"א 371/89, פ"ד מ"ד (2) 309, בעמ' 323). "... לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על פי כללי היושר "…ex aequo et bono (השופט זוסמן בפרשת ישראל נ' בנק הפועלים, בעמ' 157). מבחני הצ דק והיושר אינם משקפים "...'צדק פרטיזני' של שופט אינדיבידואלי..." (השופט זוסמן בפרשת פלאימפורט, ע"א 280/73 פ"ד כ"ט (1) 597 בעמ' 603). מבחני הצדק והיושר משקפים את "... תחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל פיה לא יצא החוטא נשכר" (השופט ש' לוין בפרשת "אדרס"בעמ' 237). הם ביטוי של "...תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל..." (דבריי בפרשת "אדרס", בעמ' 273). עמד על כך השופט שטרוזמן, שלו נתונה זכות הבכורה בפיתוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בסוגייתנו, בציינו: "מאזני צדק אלה, אינם רק מאזנים שלי, כשופט אינדיבידואלי, אלא של כל בית משפט המודרך על פי תחושת המצפון והיושר" (המ' (המ' (ת"א) 12716/93 (ת"א 1572/93) אנימה אופנה בע"מ נ' בלן (לא פורסם). אכן, מבחני הצדק והיושר הם מבחנים אובייקטיביים (ראה פרשת סודהגל ע"א 347/90, 3180/92, פ"ד מז (3) 459, בעמ' 478). הם מבטאים את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבין אישיים. הם משקפים את הערכים והאינטרסים של הצדדים ושל הציבור . הם ביטוי לעמדתה של הקהילייה הישראלית באשר לדרישות תום הלב בתחום ההשבה. אכן, בין התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", לבין דיני תום הלב (כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) ) קיים קשר ישיר והדוק (ראה: פרשת ליבוביץ, בעמ' 330; ופרשת עלית ע"א 2600/90 פ"ד מט (5) 796). חובת ההשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט היא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום לב ביחסים הבין אישיים.... אמת המידה הינה אובייקטיבית. היא אינה אלטרואיסטית. היא משקפת את שנתפס אצלנו כראוי בהתנהגותו של אדם הדואג לאינטרסים של עצמו, ושאינו מחויב להקריב עצמו למען זולתו. אמת המידה מפנה עצמה אל האדם ה"רגיל" וה"פשוט". אל האדם הסביר. היא משקפת את תחושותינו הבסיסיות באשר למצבים שבהם צודק הוא להטיל חובת השבה. היא משקפת את תחושת הצדק של הציבור בישראל באשר להתנהגות הראויה בין בני אדם בעלי אינטרסים נוגדים.". ראה: פרשת א.ש.י.ר, עמ' 467 - 466. ובאותו פסק-דין מביא כבוד השופט בדימוס י. זמיר, את גרסתו לצדק: "אך מהו צדק? על פי מהותו של הצדק, אי אפשר, ואף אין זה ראוי, לכלוא אותו בתוך נוסחה נוקשה. בסופו של דבר, הצדק צריך לשקף את הנסיבות המיוחדות של כל מקרה, ולכן הוא עשוי להשתנות ממקרה למקרה. אחרת הוא נעשה כלל, והופך להיות משפט ולא צדק. מקובל לומר כי הצדק, כשהוא מנחה שופט, אינו צדק אישי אלא צדק כללי, כלומר לא צדק סובייקטיבי אלא צדק אובייקטיבי, המשקף עמדו רווחות בציבור. אכן, כך להלכה, אך למעשה אין הבחנה חדה בין השניים. הצדק המנחה שופט הוא, במקרה הטוב, ניסיון אישי לראות את הכללי, כלומר עמדות רווחות בציבור כפי שהן נראות בעיני השופט. אולם, לעיתים מזומנות אין השופט יודע , ואף אינו יכול לברר, מה הן העמדות הרווחות בציבור במקרה הנדון. במקרה כזה הצדק הסובייקטיבי הוא בהכרח גם הצדק האובייקטיבי, והיו לאחד.". ראה: פרשת א.ש.י.ר, עמ' 490. 66. במקרה שלפנינו שיקול הצדק פועלת לטובת הנתבע, כאשר ברור לנו, כי הנתבע לא נהנה כלל מהתרומה שהעביר לבית הכנסת. הוא לא יצא נשכר מכך לבד אולי מהרגשתו הטובה , אבל עדיין לא יצאה לו מכך כל טובת הנאה. הנתבע לא היה עושה את המעשה אלמלא קיבל את הכספים מהביטוח הלאומי. יחד עם זאת, המטרה לשמה נתרמו הכספים הינה מטרה טובה וצודקת ובמרקם החיים הציבוריים במדינת ישראל תרומה כזו כמו כל תרומה לגוף שפועל ללא מטרות רווח, היא מעשה מבורך ואינו מגונה כלל ועיקר. 67. מנגד השיקול של צדק עומד השיקול חוסנה הכלכלי של התובעת וכן חופש החוזים. התובעת אינה צריכה לשאת במחיר הכספי של מחדלי חבריה, אשר מתעלמים מהוראות התקנון והלכות הגמלאות. במיוחד כאשר המשמעות של העברת חלק מסכום התביעה לשכם התובעת, הוא בעצם השתת החוב על שאר החברים בתובעת. 68. במאזן שבין השיקולים שפורטו לעיל, אנו מוצאים, כי הכף נוטה לטובת הנתבע בכל הקשור לסכום התרומה שהעביר לבית הכנסת בסך - 30,000 ₪. נראה לנו, צודק בנסיבות העניין שלא להטיל חובת השבה על הנתבע בקשר לסכום זה, הואיל ועם כל חוסר הנוחות שלנו מהתנהגות הנתבע, הרי שבפעלו בכל הקשור לתרומה שהעביר, פעל באופן ראוי והגון שאין זה ראוי, כי יצא ניזוק בשל כך. 69. אנו מוצאים שיש להפחית מסכום התביעה את הסך של 30,000 ש" אך ללא ריבית והצמדה יחסיים וזאת על מנת שלפחות מבחינת הפרשי ההצמדה והריבית לא תצא התובעת בחיסרון כיס והם יהיו על מלוא הסכום שיש להחזירו. הלכה היא, כי השבת כסף כוללת הפרשי הצמדה וריבית. הפרשי ההצמדה משקפים את ערכו הריאלי של הכסף, וחיוב זה מבוסס על מניעת התעשרות שלא כדין, ואילו הריבית אינה אלא דמי שימוש של הכסף. ראה: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' הורביץ ואח', פ"ד, לה (1) 3 , 533, 541. ע"א 438/90 פקיד שומה חיפה נ' הדר קריות בע"מ, פ"ד, נא (5), 668. 70. ניכוי הוצאות הנתבע טוען, כי בהתאם לסעיף 3 לחוק , יש לנכות מהוצאות הערעור ובכלל שכ"ט עו"ד אשר הושקעו לצורך זכייה בערעור וכן ניכויי מס הכנסה, דמי ביטוח לאומי , מס בריאות ודמי חבר לקרן שנוכו ממשכורותיו, שאחרת יצא נפגע פעמיים. אנו דוחים טענה זו על הסף מהסיבה שאין היא מכומתת במספרים, שמכוחם ניתן היה להפחית את סכומי ההוצאות מסכום ההשבה. 71. סוף דבר אשר על כן , התביעה מתקבלת. הנתבע ישלם לתובעת את סכום התביעה בסך - 195,000.37 ₪, בניכוי הסך של - 30,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה - 8.12.98 ועד התשלום בפועל. 72. הנתבע ישלם לתובעת הוצאות משפט בסך - 5,000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. פנסיהמסמכים