פסק דין השופטת נילי ארד 1. משך כחמש וחצי שנים הועסקה המערערת אצל המשיב (להלן המוסד לביטוח לאומי או המוסד) לסירוגין, כ"מתנדבת" וכעובדת, עד לפיטוריה. השאלות העומדות לבחינתנו בערעור זה הן אלה: האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין המוסד לבין המערערת גם בעת שהועסקה כ"מתנדבת"; האם נפל פגם בפיטוריה ואם כן מהו הסעד לו היא זכאית. העובדות 2. המערערת עבדה בסניף נצרת של המוסד (להלן: הסניף) מיום 25.5.95 ועד ליום 12.2.01. מרבית התקופה הועסקה על פי "חוזה מיוחד להעסקת עובד בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה" (להלן: חוזה מיוחד) אשר הוארך מעת לעת. בין לבין, הועסקה המערערת במעמד של "מתנדבת": בקבלתה לעבודה, מיום 25.5.95 ועד ליום 11.3.96 - משך כעשרה חודשים; ומיום 3.4.96 ועד ליום 11.5.96, כחודש וחצי. 3. ביום 17.3.97 חתמה המערערת על כתב הסכמה לפיו, תוארך תקופת עבודתה במוסד, לכל היותר, עד 60 חודשי העסקה. חוזה ההעסקה של המערערת התחדש מדי פעם בפעם עד לפיטוריה. בתקופת העסקתה האחרונה, קוּדמה המערערת בדרגה ושימשה בתפקיד סגן מנהל מדור אמרכלות ומזכירת מנהל הסניף בחצי משרה. בשנת 1999 - 2000 עבדה בנוסף לכך גם בדלפק הקדמי, פעמיים בשבוע. 4. בשנת 2000 בעת שהמערערת שהתה בחופשת לידה, ניתנה לגביה חוות דעת ובה הערכה נמוכה על תפקודה. בין היתר, העריך מנהל הסניף "בספק" את המלצתו להמשך העסקתה בתפקיד אותו מילאה עד לאותה עת. באותה תקופה התחלפו מנהלי הסניף ובשיחה שקיים עמה המנהל החדש, גילתה המערערת נכונות לעמוד בדרישותיו כמזכירתו "גם אם מדובר בהשלמת שעות כמתנדבת". בשובה לעבודה מחופשת הלידה ביום 23.10.00 מצאה המערערת עובדת חדשה תחתיה. לטענת מנהל הסניף לא יכול היה להוסיף ולהעסיק את המערערת מחמת חוסר אמינות ומחלוקות שנפלו ביניהם ואי עמידתה בדרישותיו. 5. סמוך לסיום תקופת החוזה, הודיע המנהל למערערת כי אינו מרוצה מעבודתה ואין הוא מעוניין בחידוש החוזה. לאחר פניות אליו, לרבות מוועד העובדים התרצה המנהל והעניק למערערת הזדמנות נוספת להמשך עבודה בסניף. המערערת הועברה ממחלקת הגמלאות למחלקת נפגעי עבודה בסניף וחוזה העסקתה הוארך לתקופה נוספת בין 30.11.00 עד 11.2.01. המערערת טענה כי המנהל מנע ממנה למלא את התפקיד החדש, בכך שרוקן אותו מתוכן. ביום 22.2.01 קיבלה המערערת מכתב פיטורים נושא תאריך 18.2.01 בו הודע לה על הפסקת עבודתה בדיעבד מתאריך 12.2.01. ועד העובדים הודיע למנהל על התנגדותו לפיטוריה ודרש להחזירה לעבודתה בתפקיד הקודם, אך ללא הואיל. 6. תביעה שהגישה המערערת לבית הדין האזורי בנצרת (השופט חיים סומך ונציגי הציבור מר פארס מוניר ומר מוחמד גנאים; עב 1265/01) להצהיר על בטלות פיטוריה, להורות על החזרתה לעבודה ועל פסיקת פיצויים בגין הפיטורים - נדחתה. זאת, בין היתר, מטעמים אלה: שתקופת ההתנדבות אינה באה במניין תקופת העסקתה כעובדת המוסד; משהועסקה לפי חוזי העסקה זמניים לא חלה על המוסד חובת היוועצות בוועד העובדים טרם פיטוריה, אף לא היה חייב במתן זכות טיעון למערערת. הערעור - דיון והכרעה 7. השאלות העומדות להכרעתנו בערעור זה הן: האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערערת לבין המוסד גם בעת שהועסקה כ"מתנדבת"; האם היו הפיטורים כדין; מהו הסעד לו זכאית המערערת בנסיבות העניין. נפנה איפוא לדיוננו, ראשון ראשון ואחרון אחרון. יחסי התנדבות - המסגרת הנורמטיבית 8. לפי שנקבע בסעיף 22 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995מינויים של עובדי המוסד, תפקידיהם וסמכויותיהם "יהיה לפי הכללים הקבועים למינוי עובדי המדינה, בשינויים שהעניין מחייבם...". אי לכך, ובין היתר, חלות הוראות התקשי"ר על העסקתם של עובדי המוסד, ובהתאם אף הוחלו על המערערת. העסקתה של המערערת כ"מתנדבת" נעשתה לפי ההוראות שבפרק 16.6 לתקשי"ר שעניינו "העסקת מתנדבים/ות", המוגדרים בו כ"מי שמועסק/ת בשירות המדינה ללא תמורה וללא יחסי עובד ומעביד". לפי הגדרה זו, העסקה בלא תמורה בלבד, אין די בה, כשלעצמה, כדי לבסס מעמד של "מתנדב". לכך, נוסף תנאי מוקדם ומצטבר והוא, שאין מתקיימים יחסי עובד מעביד. 9. ככלל, נקבעים יחסי עובד - מעביד לפי המבחנים שבהלכה הפסוקה, כ"מסקנה משפטית הנלמדת ממערכת עובדות מסוימות" אשר עמדה בבסיס מערכת היחסים בין הצדדים [1]. בכך בלבד שהמועסק לא קיבל שכר עבור שירותיו, אין כדי לשלול את מעמדו כ"עובד". בנסיבות העסקה בלתי שגרתיות, יוכרע מעמדו של המועסק "בעיקר על יסוד הערכה כוללת של הנסיבות העובדתיות" [2] והסטטוס שלו כ"עובד" ייקבע על פי "הקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק אותו מבקשים ליישם ותכליתן" [3]. כשם שעל קיומו של חוזה עבודה, ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים ולא רק מחוזה שבכתובים [4] כך מעידה התנהגות הצדדים על מעמדו של המועסק כ"עובד" ועל החיובים החלים על הצדדים כתוצאה מכך, לאור מהות היחסים שנקשרה ביניהם לאמיתה. 10. בשתי פרשות בחן בית דין זה את סוגיית מעמדם של מי שהועסקו ללא תמורה ולכאורה, "בהתנדבות". בפרשת טוילי [5] בעניינו של מתמחה שהסכים להיות מועסק אצל יועץ מס ללא שכר, נפסק, שלמרות "הסכמה" זו, חייב המעסיק בתשלום שכר מינימום למתמחה. נקבע, שהמתמחה היה "'עובד' של המשיב, שכן השתלב בפעילויות הרגילות של עיסקו כיועץ מס ולא ניהל עסק משלו...". בפסק הדין בפרשת קאזיס [6] נדחתה טענתו של עורך דין שהמתמחה ויתר על תשלום שכרו ונפסק "המאמן הפיק מעבודת המתמחה תועלת והמתמחה לא היה במעמד של סטודנט או מתלמד. יתרה מזו, המתמחה לא היה במעמד מתנדב, שכן לא עשה את העבודה מרצונו החופשי כדי לסייע למערער אלא נאלץ לעשות התמחות על-מנת לקבל רשיון של עורך דין". בפרשת קאזיס הוסיף בית דין זה ועמד על מערכת היחסים הבלתי שוויונית שבין המתמחה למאמן, אשר די בה כדי להקים את חבותו של המאמן לתשלום שכרו של המתמחה כעובד, למרות הוויתור: "... גם אם נתן המתמחה הסכמתו לשמש בפני המאמן בלא תשלום, או בתשלום חלקי, יש לראות בכך ניצול מצוקתו של החלש ולא התנהגות חסרת תום לב מצידו של המתמחה". בתוך כך, דחה בית דין זה את "הנוהג ההולך ופושה" של עבודה "בהתנדבות" וציין ש"ככל שניצניו נראים במקומותינו, מן הדין שיחלוף מן העולם בטרם יכה שורש" [7]. ברוח זו פסק בית הדין האזורי בחיפה (השופט מיכאל שפיצר ונציגי ציבור: מר עמי ברטל ומר משה גולדשטיין; עב 003967/99) וחייב את קופת חולים מאוחדת ואת קופת חולים כללית לשלם שכר מינימום למתמחה ברוקחות עבור כל תקופת עבודתו, בה שימש כמתמחה ללא שכר בשירותן. בית הדין דחה את טענותיהן של קופות החולים לפיהן הופנה אליהן המתמחה על ידי משרד הבריאות ולבקשתו הועסק אצלן; כי לא הפיקו כל תועלת מהעסקתו; וכי המתמחה ידע מראש על כך שיועסק ללא תמורה ואף חתם על הצהרה בדבר הסכמתו לכך. על מהותם של יחסי התנדבות עמד בהרחבה השופט שמואל צור בפסק הדין בפרשת אהובה (אגי) פרידמן [8]. מפאת חשיבותם לענייננו, יובאו דבריו בלשון הכתוב שם: " המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור - הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת אין מתקיימים במתנדב יחסי עובד ומעביד עם מעסיקו [9] . בדרך כלל סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה בלא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה. הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה. הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי ההתנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או במסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק, לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי .....". על ייחודה של מערכת היחסים של התנדבות ועל אופן הבחנתה ממערכת יחסי עובד - מעביד, אמר השופט צור כך: " יחסי עובד מעביד ויחסי התנדבות הם תרתי דסתרי במובן זה שקיומם של יחסים מן הסוג האחד שולל את קיומם של יחסים מן הסוג האחר. אין מצבי כלאיים. בדרך כלל, ההבחנה בין יחסי עובד ומעביד לבין יחסי התנדבות היא פשוטה ומובנת מאליה: העובד עובד בשכר. הוא קשור עם מעסיקו במערכת של זכויות וחובות הדדיים, שמקורה ביחסים החוזיים שביניהם. העובד נתון למרות המעסיק והפסקת עבודתו - בין ביוזמתו ובין ביוזמת המעסיק - יוצרת מערכת של תוצאות בעולם המשפט. לעומתו, ביסודם של דברים, המתנדב פועל בלא שכר. לעיתים הוא אינו כפוף למסגרת מחייבת של שעות עבודה. הוא בא והולך כרצונו והפסקת עבודתו יכולה להעשות בכל עת, בין אם על ידו ובין אם על ידי המעסיק בלא תוצאות משפטיות. עם זאת לא תמיד קו הגבול בין שני הסוגים הוא ברור וחד משמעי. טול, למשל, עובד המועסק בלא שכר. האם הוא עובד או "מתנדב". כפי שראינו, אי תשלום שכר הוא רק אלמנט אחד מבין מספר אלמנטים היכולים להצביע על סוג העבודה. עצם קיומו של אלמנט אחד (בדוגמה שלנו אי תשלום שכר) - הוא שלעצמו - אין בו כדי להכריע. כדי להגיע לתוצאה הנכונה יש צורך לבחון את מכלול היחסים שבין הצדדים ולהכריע על פיהם". מכאן, שהשאלה אם התקיימו יחסי עובד מעביד, או יחסי התנדבות בין הצדדים, היא עניין שבעובדה, הנלמד מכלל נסיבותיו של המקרה הספציפי, ויוכרע על יסוד התשתית הראייתית. זאת, "תוך מתן משקל למרכיבים העובדתיים השונים הנוגעים לעניין. כך, למשל, יש לתת את הדעת לקיומו או לאי קיומו של חוזה עבודה, בכתב או בעל-פה, מפורש או מכללא. יש לבחון אם קיים הסדר בנוגע לשכר. יש להתייחס לסוג העבודה, תוך בחינת מכלול המרכיבים הנוגעים ליחסים שבין הצדדים" [10] . חובת תשלום שכר מינימום 11. יש לחזור ולהטעים: העסקת עובד במסווה של מתנדב, נוגדת מדעיקרא את הוראותיו של חוק שכר מינימום, תשמ"ז - 1987 ואת תכליתו. זה מכבר פָּסָק בית דין זה, מפי השופט (כתוארו אז) יצחק אליאסוף בפרשת פלתורס [11]: "ברקע חקיקת חוק שכר מינימום עומדת מטרה חברתית...". הוסיף הנשיא אדלר בפרשת טווילי [12]: " חוק שכר מינימום הינו חוק קוגנטי... איסור הויתור על שכר מינימום תכליתו להגן על העובדת או העובד מפני עצמם. ישנם מקרים בהם העובדת כה זקוקה לעבודה או מצבה כה ירוד, שתסכים לקבל עבודה בפחות משכר המינימום". בפרשת ברמן [13] קבעה סגנית הנשיא אלישבע ברק, כי תכליתו של חוק שכר מינימום מתיישבת עם תכליתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהיא להבטיח "מינימום של קיום אנושי" לעובד והוסיפה: " תכלית חוק שכר מינימום מתיישבת עם תכלית חוק היסוד. מכאן עולה המסקנה שיש להחיל את החוק על כל עובד ולא לאבחן בין צורות העסקה שונות או צורות שכר שונות". לפי שנקבע בסעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, עובד "המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי, או שכר המינימום לשעה, הכל לפי העניין". העסקת עובד מבלי שישולם לו שכרו, אף לא שכר מינימום כפי שנעשה בענייננו, מקימה לעובד עילת תביעה אזרחית לתשלום שכר מינימום למצער, בצירוף פיצוי הלנת שכר מוגדל. בנוסף לעילת התביעה האזרחית הוסיף המחוקק אמצעי אכיפה פלילי כאמור בסעיף 14 לחוק שכר מינימום: "מעביד שלא שילם לעובד שכר מינימום, דינו - מאסר שנה או קנס..." והוא יואשם בעבירה "של אחריות קפידה" [14]. בכך מוגשמת המטרה החברתית שביסוד החוק שהיא, להבטיח קיום הוגן לאדם העובד, להגן עליו ולמנוע ניצול של העובד החלש וחסר האונים. 12. כללם של דברים: מעביד אשר תחת לשלם לעובד שכרו הלבישו במחלצות של "מתנדב" צפוי לתביעה אזרחית ולמעלה מזאת, הרי הוא בחזקת עבריין פלילי, ויעמוד לפתחו של הדין בנוסף לחיובו בתשלום שכרו של העובד. משנה תוקף לדברים אלה, כאשר המעסיק בו מדובר הוא רשות ציבורית עליה חלה חובה מוגברת של הגינות ותום לב כלפי הציבור, קל וחומר ביחסיה עם העובדים בשירותה. בן בנו של קל וחומר, כשמדברים אנו במעביד שהוא המוסד לביטוח לאומי, אותו הפקיד המחוקק על ביצוע המדיניות החברתית והסוציאלית במדינת ישראל. ודוק. אין המדובר בהעסקת מתנדבים במסגרת ההוראות שבפרק 16.6 לתקשי"ר לפיו המתנדב הוא "מי שמועסק/ת בשירות המדינה ללא תמורה וללא יחסי עובד ומעביד". לאמור, מקרים בהם הוכח כי המדובר ב"התנדבות" לאמיתה, ולא בתחליף לעבודה ללא תמורה, כפי שהוכח במקרה שלפנינו. אף אין מדובר, במסגרות התנדבות אחרות שמקורן בחקיקה, כגון "מתנדב בשירות לאומי" כמשמעותו בחוק שירות לאומי (תנאי שירות למתנדב בשירות לאומי) התשנ"ח - 1998 [15] אשר השירות מכוחו מושתת מעצם טיבו ומהותו על התנדבות [16]. כמו כן, יש מקום להבחין בין פעילותם של מתנדבים במגזר השלישי [17]במסגרת עמותות וולונטריות,עמותות הפועלות ללא כוונת רווח (מלכ"רים) וכיוצ"ב, לבין עבודה "בהתנדבות", כביכול, במגזר הציבורי ובמגזר העסקי, אפילו נתן העובד הסכמתו להעסקה ללא תמורה. יוטעם, כי באמור לעיל, אין כדי להוציא את בחינתו של בית הדין, בכל מקרה בו באה לפניו תביעה לתשלום שכר שמקורה בהעסקה "בהתנדבות". בחינה זו תיעשה בשים לב למבחנים המעידים על קיומם של יחסי עובד מעביד ולכלל נסיבותיו של המקרה הספציפי, כפי שאכן נעשה בפרשת פרידמן [18]. ומן הכלל אל הפרט. פרק ראשון: מעמדה של המערערת - "מתנדבת" או "עובדת" 13. לעניין העסקתה כ"מתנדבת" טענה המערערת: עבודה של "מתנדב/ת" בסניף נצרת היא עבודה פקידותית רגילה ככל עובד אחר בסניף. מתנדבים צעירים מתקבלים לעבודה בסניף המוסד בנצרת ובסניף המשנה של המוסד בשפרעם, ומועסקים בו ללא תמורה, עד אשר קמה אפשרות לקבלם לעבודה סדירה. כך ארע גם בעניינה: בתחילה התקבלה לעבודה כ"מתנדבת", המשיכה כ"ממלאת מקום", חזרה להיות "מתנדבת" ולבסוף שובצה במשרה בתקן בסניף נצרת. בתקופה בה הועסקה כ"מתנדבת", הייתה המערערת עובדת לכל דבר ועניין "רק ללא תמורה". הפועל היוצא מכך הוא, שתקופת העסקתה כעובדת המוסד, הייתה למעלה מחמש שנים, על כל הנובע מכך, לעניין מעמדה ופיטוריה. 14. המוסד לביטוח לאומי גרס, כי הוא פותח בפני הציבור "הזדמנות להתנדבות" וטען, כי מדובר בפעולה רצונית שלעיתים יש שכר בצידה, באשר "מתנדב עשוי להתקבל כעובד וההיכרות עימו כעובד כמו גם ניסיונו יעמדו לזכותו בעת בחירת עובדים חדשים". בהשלמת טיעון הוסיף המוסד והבהיר כך: רוב המתנדבים הם גמלאים; בסניף נצרת מועסקים ששה מתנדבים ואין מתקבלים מתנדבים נוספים לסניף; "לא נהגה אצל הנתבע (המוסד - נ.א.) העדפת העסקת מי שהיה מתנדב, מתנדב שביקש להתקבל כעובד אצל המשיב עבר את אותם תהליכי מיון וקבלה ככל המועמדים"; הצורך ב"הליך התנדבות" נוצר במהלך השנים בקרב האוכלוסיה הערבית באזור נצרת "בהעדר שרות צבאי או לאומי לצעירים אלו". המוסד סבר "כי יש מקום לאפשר לצעירים להתנדב בתחום חברתי ובתוך הקהילה שלהם וכן להקנות לצעירים אלה הרגלי עבודה" [19] . המוסד ביקש שלא לראות כחוסר תום לב מצידו ופגיעה בזכויותיה של המערערת, את "ההזדמנות להתנדבות" שניתנה לה, ו"שנעש[ת]ה עקב רצונה של המערערת וידיעתה את משמעות היותה מתנדבת". מכל מקום, טען המוסד, הדרישה לראות בתקופת ההתנדבות כתקופה שבה התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערערת לבין המוסד, עומדת בניגוד להוראות התקשי"ר לפיו אין הגבלה על משך העסקתם של מתנדבים. 15. בית הדין האזורי פסק ש"אין מקום להכיר בתקופה בה עבדה התובעת בהתנדבות, כאילו התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, מהטעם, שתקופה זאת מאופיינת בהתקשרות וולונטרית ללא תשלום שכר, והרי היסוד לקיומם של יחסי עובד ומעביד הנו תשלום שכר". 16. נקדים ונאמר, כי פסיקתו זו של בית הדין האזורי, אינה מקובלת על דעתנו. לא נבחנו בה כלל הסממנים המייחדים את העסקת המערערת ומשקלם ועד כמה יש בהם כדי להעיד נכוחה על מהות היחסים שהתקיימו בינה ובין המוסד. מה גם שאף לפי הוראת התקשי"ר, שמכוחה הועסקה המערערת [20] אין די כדי להקים מעמד של "מתנדב" למועסק ללא תמורה, דבר העולה גם מפסיקתו של בית דין זה. 17. בענייננו נמצא, כאמור, שהַעֲסָקָה על דרך ההתנדבות - חינם אין כסף - הייתה נהוגה בסניף נצרת ובסניף המשנה של המוסד בשפרעם, כמדיניות וכדבר שבשגרה ולא יוחדה למערערת בלבד. ביטוי לכך, ניתן, בין היתר, בטיעונו של המוסד לפנינו, לפיו "מתנדב עשוי להתקבל כעובד וההיכרות עימו כעובד כמו גם ניסיונו יעמדו לזכותו בעת בחירת עובדים חדשים". כך ארע, בפועל, גם בעניינה של המערערת. הסכמתה, כביכול, לעבוד כ"מתנדבת" נעשתה בכורח הנסיבות ושלא מרצונה החופשי. כ"מתנדבת" ניסתה לפלס לה דרך למעמד המיוחל של עובדת מן המניין. כך נפתחו לפניה דלתות המוסד, וכ"מתנדבת" עבדה, מבלי לקבל שכר כעשרה חודשים ברציפות, עד שנמצא לה סדק של העסקה כעובדת. אם לא די בכך היה עליה להוסיף ולמלא את מכסת השירות כ"מתנדבת" בחודש נוסף, עד אשר הוסדר סופית מעמדה כעובדת בחוזה מיוחד. 18. המוסד אינו חולק על כך, שמהלך עבודתה של המערערת היה רצוף ואחיד, כמוה ככל עובד אחר בסניף; העבודה שביצעה כ"מתנדבת" לא הייתה שונה במאומה מן העבודה שביצעה כשהועברה למעמד של "עובדת". התנודות והתמורות במעמדה מ"מתנדבת" לעובדת וחוזר חלילה, נבעו מצרכי המוסד בלבד ולא היה בהן ולא כלום עם אופי עבודתה בפועל של המערערת. כמתואר לעיל, עבדה המערערת מדי יום ביומו, בתפקיד מוגדר, במשרה מלאה, ולעיתים חלקית, כשהיא מועברת ממעמד של "מתנדבת" למעמד של עובדת וחוזר חלילה, לפי החלטת המוסד ולפי צרכיו. הויתור שוויתרה המערערת על תשלום שכרה, מקורו ביחסים הבלתי שוויוניים בינה לבין המוסד. המערערת נקלעה למעמד של "מתנדבת" מחמת מצוקתה במציאת מקום עבודה ובשל רצונה לעבוד ולהתפרנס בכבוד. בנסיבות אלה, משקלו של הוויתור על השכר נעלם כליל ונסוג מפני כל יתר הסממנים המעידים על השתלבותה הגמורה והמוחלטת של המערערת כעובדת מן המניין במערך העבודה בסניף הביטוח הלאומי בנצרת. שלא כפי שפסק בית הדין האזורי, באי תשלום שכר למערערת משך השנה בה הועסקה כ"מתנדבת", אין כדי להוות סממן המעיד על שלילת קיומם של יחסי עובד - מעביד. מנגד, יש בכך שלילת זכותה החוקית המוגנת לשכר תמורת עבודתה. כדי כך הגיעו הדברים, שמתוך רצון לשמור על פרנסתה, הביעה המערערת נכונות לעמוד בדרישותיו של המנהל החדש ממזכירתו "גם אם מדובר בהשלמת שעות כמתנדבת". בנסיבות אלה לא תישמע טענתו של המוסד כאילו ניתנה למערערת "הזדמנות להתנדבות" וכי המערערת "ידעה את משמעות היותה מתנדבת" והסכימה לכך מרצונה החופשי. 19. ועוד זאת. העסקתה של המערערת, לסירוגין כ"מתנדבת" וכעובדת, והעברתה מהכא להתם, נבעה מצרכי המוסד בלבד ולנוחותו, ללא התחשבות בצרכיה. כנגד התנהגות פסולה שכזו של מעסיק כלפי עובדו, התריע בית דין זה בפסיקתו באמרו: "עובד אינו חפץ,הוא אינו פיון על לוח שחמט, שניתן להזיזו מעת לעת ללא נימוק מספיק" [21]. כך דרך כלל. כך ביתר שאת לנוכח חובת תום הלב וההגינות המוגברת, המוטלות על המוסד לביטוח לאומי ביחסיו עם עובדיו, לא רק מחמת היותו רשות ממלכתית כי אם מעצם מהותו וייעודו כלפי הציבור. לא למותר לציין, כי בהעסקתה של המערערת ללא תשלום שכר עבר המוסד על חוק שכר מינימום, כדי עבירה פלילית. עוד נציין, שזכותה של המערערת לתשלום השכר תמורת התקופה בה הועסקה חינם אין כסף כ"מתנדבת", הייתה עומדת לה, בכפוף להתיישנות התביעה. משלא תבעה סעד זה, ממילא לא נידרש לו בהכרעתנו בערעור זה. 20. לא נוכל לסיים דברינו בפרשה עגומה זו, שנגולה לעינינו במהלך הדיון בערעור, מבלי שנביע הסתייגותנו המוחלטת מן המדיניות הפטרנליסטית המשתמעת מטעוני המוסד והמתבטאת בכך שראה "להעניק" "הזדמנות להתנדבות" לצעירים בקרב האוכלוסייה הערבית באזור נצרת, במגמה "להקנות לצעירים אלה הרגלי עבודה". מוטב היה לדברים אלה שלא יבואו לאוויר העולם הלכה ולמעשה. 21. כללם של דברים בפרק זה: משך 11 החודשים בהם הועסקה המערערת כ"מ תנדבת" התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המוסד. ממילא, הוראות התקשי"ר המכוונות ל"מתנדב" אינן חלות עליה. אשר על כן, קובעים אנו שמשך כל תקופת עבודתה במוסד לביטוח לאומי שהיא 68.5 חודשים, שהם חמש שנים ושמונה חודשים, הייתה המערערת במעמד של עובדת בלבד ובשום זמן לא הייתה במעמד של "מתנדבת". פרק שני: האם נפל פגם בפיטורים העסקה ב"חוזה מיוחד" 22. העסקתה של המערערת ב"חוזה מיוחד להעסקת עובד בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה" נעשתה לפי פרק 16.4 לתקשי"ר (להלן: חוזה מיוחד). במהלך עבודתה חתמה המערערת, מעת לעת, על חוזה מיוחד, ולטענת המוסד, לפי דרישתו, אף חתמה על טופס הסכמה לכך שתקופות עבודתה על פי החוזה המיוחד, יוארכו לכל היותר עד ל - 60 חודשים. הטעם לדרישה זו מעוגן בהוראתו של סעיף 16.412 לתקשי"ר המורה כך: " אדם, המתקבל לעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה מסוג משימה חולפת.... מותר להעסיקו על פי חוזה מיוחד לתקופה שלא תארך יותר מחמש שנים...". 23. על מעמדם של עובדים המועסקים תקופה ממושכת בחוזה מיוחד, עמד בית דין זה בפסק הדין בפרשת חסון [22]. סגנית הנשיא אלישבע ברק קבעה באותה פרשה: " ...עבודה זמנית אינה יכולה להמשך תקופה בלתי מוגבלת ובלתי מוגדרת. העסקה במשך תקופה בלתי מוגבלת ובלתי מוגדרת היא היפוכה של העסקה בעבודה בלתי צמיתה. העסקה כזו הופכת את העבודה לצמיתה....... התקשי"ר אף הוא אינו רואה עבודה בלתי צמיתה כעבודה שאינה יכולה להמשך ללא הגבלת זמן סבירה. עבודה בלתי צמיתה לתקופה מוגבלת יש בה סתירה מיניה וביה. זו העסקה בעבודה שהיא כביכול מוגבלת בזמן, זמנית, לתקופה לא זמנית....... העסקת המערערים בעבודה לא צמיתה לתקופה לא מוגבלת בזמן כך שהתקופה היא צמיתה, היא העסקה של עובדים בדרך שיש בו חוסר תום לב. היא באה להסיר מעובדים אלו את הגנת משפט העבודה. זאת אין לאפשר". אשר לחובת המעסיק כלפי העובד המועסק בחוזה מיוחד, הוסיף הנשיא אדלר ואמר באותה פרשה, כי שעה שמדובר בעובדים לפי חוזה לתקופה ש"אינו מעניק לעובד קביעות או זכות לפנסיה תקציבית": " על אף שאין להם קביעות לא ניתן לפטרם בחוסר תום לב וככל שהם מועסקים תקופה ארוכה יותר, מוטל על המעסיק נטל גדול יותר לנמק היטב את סבירות הפסקת עבודתם. ועוד, ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף ב'מכרז פנימי'" . בשאלת התוצאה המתבקשת מצורת העסקה בחוזה מיוחד והסעד שיינתן נחלקו הדעות. סגנית הנשיא, בדעת מיעוט, גרסה כי "...עובדים המועסקים תקופה לא מוגבלת בעבודה לא צמיתה הופכים לעובדים קבועים לאחר תקופה סבירה....אם המדינה לא ביצעה כל הליכים על מנת להופכם לעובדים קבועים הרי הם הופכים אוטומטית לקבועים לאחר תקופה סבירה...". לדעת הרוב, מפי הנשיא אדלר, העסקת עובד על פי חוזה מיוחד, איננה "צורת העסקה פיקטיבית" אלא "מעין תבנית העסקה חדשה בשירות המדינה" שאין בה כדי להקנות לעובד "מעבר אוטומטי ממעמד של עובד בנסיון ל'עובד קבוע'". לעניין הסעד, הצטרפתי לדעת הנשיא "שאין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן "אוטומאטי". הקניית מעמד של "עובד מדינה" דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן...." [23]. מסקנת הדברים ונקודת המוצא בבחינת הפרשה מושא דיוננו בערעור זה, היא שעובד המועסק ב"חוזה מיוחד" תקופה ממושכת, או בתקופות מתמשכות או מתחדשות, איננו בר חלוף. העסקתו של העובד בחוזה לזמן קצוב אינה מותירה אותו "עירום" מן הזכויות המהותיות של כללי הצדק הטבעי והמשפט המינהלי, העומדות לעובד באשר הוא. בתוך כך, יש לנהוג כלפיו בהגינות ובתום לב בקיום זכות הטיעון כהלכתה ובמלואה, ובקיום ההיוועצות הנדרשת בנציגות העובדים. מן הכלל נפנה אל הפרט 24. מכאן ואילך נדון בנפקות העסקתה של המערערת בחוזה מיוחד והשלכותיה על הליכי הפיטורים; נבחן את תקינות ההליכים שהביאו להפסקת עבודתה; ונעמוד על הסעד הראוי להינתן בנסיבות העניין. הליך הפיטורים 25. לפי העולה מפסק דינו של בית הדין האזורי, טען המוסד, כי פיטוריה של המערערת נבעו מן הירידה בתפקודה. לאחר שחזרה מחופשת הלידה "נתגלו מחלוקות עמה" ולטעמו של מנהל הסניף, לא עמדה בחובת האמון החלה עליה כמזכירתו, בכך ש"לא אמרה לו אמת בכל הקשור לשעות הגעתה לעבודה" ולא עמדה במטלות שהטיל עליה "כגון העברת שיחות טלפוניות וטיפול בדואר היוצא". למרות שהודיע למערערת על כך שאינו מרוצה מתפקודה ושאינו מעוניין בחידוש החוזה, נעתר מנהל הסניף לבקשותיה ולפניות ועד העובדים אליו והחליט "להעניק לתובעת הזדמנות נוספת ובתפקיד אחר בסניף". בהתאם, הועברה המערערת מעבודתה במחלקת הגמלאות למחלקת נפגעי עבודה, והחוזה עמה הוארך לתקופה נוספת של חודשיים וחצי. לטענת המנהל, נפלו ליקויים חמורים בעבודתה של המערערת, כגון: החתמת כרטיס העבודה בכתב יד, אי דיווח אמת על התייצבותה לעבודה, ושיחות רבות בטלפון. אי לכך, בתום חוזה העבודה נשלח למערערת ביום 22.2.01 מכתב פיטורים נושא תאריך 18.2.01 המודיע הודע לה על הפסקת העבודה בדיעבד בתאריך 12.2.01. לא הועילו התנגדותו של ועד העובדים לפיטורי המערערת אף לא דרישותיו להחזירה לעבודתה בתפקידה הקודם באמרכלות הסניף. 26. גרסתו של המנהל, הוכחשה מכל וכל על ידי המערערת. לפי האמור בפסק הדין טענה המערערת, ש"מנהל הסניף לא איפשר לה לעבוד בעבודתה כמקודם, לא נתן לה מכתבים להדפיס אלא לענות לטלפונים ולחלק דואר של המנהל, אולם כעבור כשבועיים הפסיק גם לתת לה דואר לחלוקה והיא רק השיבה לטלפונים". לטענתה, נעשו פיטוריה בשרירות לב, שלא כדין ומשיקולים זרים, של הפליה מחמת מוצאה ובשל היותה אם מניקה. 27. בהסתמך על כלל החומר שהיה לפניו ועל העדויות שנשמעו, קבע בית הדין, שהירידה בתפקודה של המערערת נבעה "מאירוסיה, נשואיה וההריון ממנו סבלה ואשר הצריך אף שמירת הריון". בהתייחס לכשלים בתפקודה, התרשם בית הדין ש"הייתה הגזמה מצד מר בן נון [המנהל החדש- נ.א.] בתיאור העובדות כפי שהוצגו על ידו" ומסקנתו הייתה: " כפי העולה מהעובדות היו חילופי גברי בסניף נצרת, ודרישות מנהל הסניף החדש יכולות להיות שונות משל המנהל הקודם, מכאן יכולות להיות חריקות ביחסי העבודה בין הממונה למזכירה אשר אינה מתפקדת בהתאם לצפיותיו" [24]. לא למותר לציין, שבעודה בחופשת לידה, הוזמנה המערערת לפגישה עם המנהל החדש, אשר הבהיר לה שאם לא תעמוד בדרישותיו ממנה כמזכירתו "אז היא תצטרך לעזוב. אני לא אוכל לעבוד איתה". כבר אז צפה אותו מנהל, שהמערערת לא תוכל למלא אחר דרישותיו לעבודה ב"שעות פעילות הסניף" "מכיוון שהיא חצי משרה והיא אם מניקה ולא תוכל לעמוד בזה" [25]. המערערת הבטיחה למלא אחר הדרישות, אולם משחזרה לעבודה טען המנהל כי אכן, לא עמדה בציפיותיו הן כמזכירתו והן בתפקיד אליו הועברה. ומשכך פוטרה. הנה כי כן, בשל "חריקות" ביחסי העבודה, פוטרה המערערת על אתר מבלי שניתנה לה זכות להגיב על התלונות כלפיה ובניגוד גמור לעמדתו של ועד העובדים אשר התנגד לפיטורים. מעמדה של המערערת 28. בית הדין האזורי נמנע מלהורות על ביטול הפיטורים והחזרתה של המערערת לעבודה, מחמת "הטעם הנובע ממעמדה", למרות "שהייתה הגזמה מסויימת בטענות מר בן נון כלפי התובעת...". לשיטתו של בית הדין "התובעת הייתה במעמד של עובדת על פי חוזה, ובהתאם לכללים הנהוגים אצל הנתבע והמעוגנים בתקשי"ר, נִתָן לסיים מערכת יחסי עבודה בטרם חלוף 5 שנות עבודה." על כן הגיע בית הדין למסקנה לפיה " על מנת לסיים מערכת יחסי העבודה עם התובעת, כאמור, לא היה צורך בטענות של מר בן נון כלפי התובעת, אם כי כפי שציינו לעיל אין מניעה שתהיינה לו דרישות שונות משל הממונה הקודם". 29. תוצאה זו אין בידינו לקבל. בכך בלבד שהמערערת הועסקה בחוזה מיוחד לתקופות קצובות, אין ניתן להתעלם מקיומה ולהעבירה מעבודתה במחי יד בבחינת "חלף עם הרוח". מה גם, שלפי שקבענו התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המערערת ובין המוסד משך כל תקופת עבודתה, לרבות חודשי עבודתה כ"מתנדבת". אי לכך, תקופת עבודתה במוסד הייתה 68.5 חודשים, שהם חמש שנים ושמונה חודשים, ולא 57.5 חודשים כטענת המוסד. אי לכך, הוסרה המניעה שעמדה בדרכו של בית הדין האזורי, אף לשיטתו, להיענות לתביעתה של המערערת ולהורות על החזרתה לעבודה במוסד. יוטעם, כי משעה שהמערערת הייתה עובדת המוסד למעלה מחמש שנים, לא ניתן היה להמשיך ולהעסיקה עוד בחוזה מיוחד במעמד של עובדת לתקופה קצובה , ולוּ מתוקף הוראתו של סעיף 16.412 לתקשי"ר. משכך, היה על המוסד לשקול את האפשרויות להמשך העסקתה, תוך קביעת מעמדה במסגרת הוראות התקשי"ר ועל פיהן. בין היתר, לנוכח הוותק שצברה המערערת בעבודתה, התפקיד המיועד לה וכל זאת באופן ההולם את צרכי המוסד כמעסיק והמתיישב עמם. זכות טיעון וחובת ההיוועצות 30. מתוך שראה במערערת כעובדת לפי חוזה "לאור החוזים לתקופות קצובות שנחתמו עם התובעת", הגיע בית הדין האזורי למסקנה שאין מדובר בעובדת במעמד קבוע. אכן, כפי שנקבע (בדעת הרוב) בפרשת חסון, אין העובד קונה לעצמו מעמד של "עובד על פי כתב מינוי - עובד קבוע" [26] מבלי שיענה על כלל דרישות הדין הכרוכות במינוי שכזה ל"עבודה צמיתה", כמשמעותה בסעיף 02.12 לתקשי"ר. אולם, אפילו הייתה המערערת במעמד של עובדת לפי חוזה מיוחד, לא ניתן היה לפטר אותה תוך התעלמות מזכות הטיעון העומדת לה, כפי המבואר להלן. 31. לשיטתו של בית הדין האזורי, השליכה העסקתה של המערערת בחוזים זמניים המתחדשים מעת לעת, על זכויותיה, וכך פסק: "להבדיל מעובד קבוע שפיטוריו טעונים משא ומתן עם ועד העובדים וכן זכויות שימוע, הרי זכויות עובד המתקבל לתקופה קצובה, מעוגנות בהסכם ההעסקה ובתקשי"ר". על כן, לא מצא בית הדין פגם בכך שהמערערת פוטרה מבלי שניתנה לה זכות טיעון כנדרש, ולמרות התנגדותו של ועד העובדים לפיטוריה ודרישתו להחזירה לתפקידה הקודם באמרכלות הסניף. אף מסקנתו זו של בית הדין האזורי אינה מקובלת עלינו מדעיקרא ודינה להדחות. 32. הלכה מושרשת היא מראשית הימים, שזכות הטיעון עומדת לו לאדם באשר הוא, ככל שיש כוונה לפגוע בזכויותיו. כלל השימוע, כמאמרו של השופט זילברג בפרשת ברמן [27] , נקבע על ידי בית המשפט האנגלי בשנת 1723 "ככלל אלוהי שמקורו בפרשת הבריאה". בית המשפט העליון ובית דין זה, חזרו ושנו בפסיקתם, שזכות הטיעון העומדת לעובד וחובת קיום השימוע המוטלת על המעביד, הן שתי פנים של זכות יסודית עליה יש להקפיד הקפדת יתר, ובמועדה. בפרשת גוטרמן [28] אמרתי "הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, וקל וחומר - עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורין ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה". השימוע אינו "טקס" שיש לקיימו. הליך השימוע צריך להיות כן ואמיתי ואין לקיימו כדי לצאת ידי חובה [29]. המדובר בזכות ראשונית ומהותית ולפיכך אין נפקא מינא אם מדובר בעובדת לזמן קצוב, בעובדת זמנית, או בעובדת קבועה. יפים לכאן דברים שנאמרו בפסק הדין בפרשת גוטרמן: " אין אנו מתעלמים מכך שבמצבים מסוימים לא יהא בזכות הטיעון להגשים את ייעודה ועל כן אף לא תידרש... לא כן הוא עת המדובר בהתקשרות ארוכת טווח, העשויה פלחים פלחים. לאמור: העסקת העובד נעשית על פי חוזה לתקופה קצובה, אולם המסגרת בה היא מתקיימת מחזיקה בתוכה, מעצם טיבה, אפשרות ליצירת קשר מתמשך, בין לקביעות ובין להארכת החוזה מעת לעת. במקרה כזה, גם אם לעובד אין זכות קנויה למשרה, חייב המעסיק במתן הודעה מראש לעובד על כוונתו שלא להאריך עוד את ההתקשרות עמו; לפרט את הטעמים העומדים ביסוד אותה כוונה; לאפשר לעובד להביא בפניו את תגובתו וליתן לו הזדמנות הולמת לנסות ולהעביר את רוע הגזירה". בפסק דין רחב יריעה, שניתן לאחרונה, בפרשת ופא אסחאק [30] חזרה סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין ופָּרְשָֹה את מִשְנַת פסיקתו של בית דין זה בזכות העובד לשימוע ולפיה "זכות הטיעון עומדת למי שצפוי להיות נפגע בכל דרך שהוא. זכות זו עומדת לו גם כאשר הדבר לא עולה ממסמך כלשהו. זוהי זכות יסוד הנובעת מכללי הצדק הטבעי". כדבריה, זכות זו עומדת לעובד, גם כאשר מדובר בהעסקה לתקופות קצובות למשך זמן : " כשמדובר בחוזה לתקופה קצובה המתחדש מעת לעת יש לאפשר זכות טיעון אמיתית וכנה למי שעומד להיפגע מסיום החוזה. באופן זה יהיה בפני המעביד השוקל את פיטורי עובדו הן חוות הדעת שהוא קיבל מהאחראים לעובד ודעתו הוא והן עמדתו של העובד. כך יוכל לשקול את השיקולים כולם מכל נקודת מבט.....". וכדבריה של סגנית הנשיא בפרשת בנימין משה [31] : " בכל מקרה של כוונה לשנות שינוי כפוי את תנאי עבודתו של עובד ובוודאי כפיית סיום העבודה, יש לאפשר לעובד לומר את דברו". על עצמתה של זכות הטיעון ביחסים בין עובד ומעביד, עמד זה לאחרונה, בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בפרשת מוסטקי [32] בה קבע השופט תיאודור אור: "כגודל הפגיעה הצפויה כן גדלה עוצמת הזכות להישמע" ובה במידה "כגודל הזכות העלולה להיפגע, כן גדלה עוצמתה של הראיה הנדרשת. עצמתה של הראיה עלולה להיפגם או להיות מוחלשת כאשר לא ניתנה אפשרות לנפגע מההחלטה להתמודד עמה ולהזימה". 33. הנה כי כן, אין לקבל את טענת המוסד, הנסמך על פסיקתו של בית הדין האזורי, לפיה לא חלה עליו כל חובה לקיים שימוע למערערת בטרם הודיע לה על פיטוריה. די בכך שהמערערת עבדה במוסד תקופה ממושכת של למעלה מחמש שנים, כדי להקנות לה את הזכות היסודית לדעת אילו טענות מועלות נגדה ואת האפשרות להשיב עליהן בפני הגורם המחליט, בניסיון לשכנעו לחזור בו מהחלטתו. הדברים נכונים, גם אילו התקבלה טענתו של המוסד שהמערערת הייתה במעמד של "עובדת" תקופה קצרה מחמש שנים. 34. אף אין לקבל את טענתו החלופית של המוסד, לפיה יצא ידי חובת השימוע כלפי המערערת, בשיחה שקיים עימה המנהל ובמכתבו אליה, בהם הביע את אי שביעות רצונו מתפקודה. בהתרעות מעין אלה אין ולוּ ראשית קיומה של חובת השימוע, כהלכתה. נזיפה לעובד וטרוניה כלפיו, אינם בהכרח הודעה על פיטורים. משלא הוּדע למערערת על הכוונה לפטרה, תוך פרישת הטעמים לכך, לא ניתנה בידה הזדמנות ראויה ואמיתית להשיב על אותן טענות ולנסות לשכנע את המעביד לחזור בו מהחלטת הפיטורים, וממילא לא התקיימה כלפיה חובת השימוע. טופס הערכת עובד - וזכות הטיעון 35. זכות הטיעון של המערערת הופרה גם במהלך עבודתה, בעת שהייתה עדיין בחופשת הלידה, בכך שלא ניתנה לה ההזדמנות הנדרשת להגיב על טענות הממונים עליה, כפי שמצאו ביטוין בשאלון הערכת עובדים אודותיה. באותו שאלון, הובעה אי שביעות רצון מתפקודה ולשאלה בדבר המשך העסקתה בתפקידה הנוכחי נרשם "בספק". בית הדין עמד על כך שתפקודה הלקוי של המערערת "... מצא ביטויו במסמך הערכת עובד....". אין חולק על כך שהדברים שנכתבו לחובתה בשאלון, לא הובאו כלל לידיעתה של המערערת. בהתנהלותו זו של המוסד, נמצא פגם מהותי החורג מגדר טעות גרידא, ושתי פנים לו: אי עמידה בדרישות התקשי"ר ופגיעה בזכות הטיעון של המערערת. על כך נעמוד להלן, דבר דבור על אופניו. 36. הבאת הערכת עובד לידיעתו, מתחייבת מהוראתו של סעיף 93.446 לתקשי"ר בה נאמר כך: "רצוי שהמעריך יודיע לעובד על ההערכה שקבע לו בכל גורמי ההערכה, להוציא את הגורם תפיסה כללית, גם אם הערכה זו גבוהה מנמוכה". על חובה זו והיקפה עמדתי בהרחבה בפסק הדין בעניין שנער [33] ובין היתר נאמר שם כך: "יש להביא אף לידיעת העובד את חוות הדעת ואת ההערכה שקבעו בטופס הממונים עליו....בראש וראשונה לעובד הזכות לדעת מה טיבה של אותה הערכה, והדעת נותנת כי יגיב עליה ובמידת הנדרש אף יעשה את הנדרש לשיפור תפקודו. בטופס ההערכה של העובד ניתן ביטוי לא רק לדיווח המתקיים בין הממונים לבין נציבות שירות המדינה. האמור בו מהווה חלק מן התשתית לדיאלוג המתקיים בין העובד לבין הממונים עליו, הנובע מחובת תום הלב והשקיפות החלות במערכת יחסי העבודה, בשיח ושיג בין העובד לבין הממונים עליו". לא למותר להוסיף שמן הראוי שהערכת התפקוד תובא לידיעת העובד בסמוך, ככל האפשר, להגשתה לנציבות. בדרך זו תינתן בידי העובד האפשרות לטעון טענותיו ולתגובתו תהא נפקות של ממש, בהתייחס למסקנות המתבקשות מן ההערכה לגבי המשך תפקודו במערכת. 37. לא כן נעשה בעניינה של המערערת. הערכת התפקוד השלילית אודותיה נעשתה כשהייתה בחופשת לידה, בחוות דעת לה נתן אישורו מנהל הסניף היוצא, שהמערערת הייתה מזכירתו. זאת מבלי שהערכת התפקוד הובאה, כאמור, לידיעתה של המערערת. בשלילת זכות הטיעון מן המערערת, במהלך עבודתה, לא היה בידה להגיב על הטענות נגדה, אף לא לשפר את התנהגותה, ככל שיוחס לה חוסר תפקוד נאות בעבודה. נאמנים לשיטתם, אף גם בסופו של יום, לא הביאו מעסיקיה של המערערת לידיעתה את אי שביעות רצונם ממנה בתפקיד האחרון אליו הועברה. במחי יד וללא כל הודעה מוקדמת, התבשרה, במכתב מיום 18.2.01, על פיטוריה החל ביום 12.2.01 ועל הפסקת תשלום משכורתה ביום 19.2.01. ממילא, לא הייתה בידה הזדמנות להגיש תגובתה לנטען כלפיה או להביאה ולהשמיעה בפני הגורם המוסמך, ובכך סוכלה מטרתו של השימוע עליה נאמרו בפרשת בונה [34] דברים אלה: "מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגירסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן כצעקתה". מסקנת הדברים בפרק זה 38. לאור האמור לעיל, קובעים אנו, כי בפיטוריה של המערערת נפל פגם מהותי בכך שנשללה ממנה הזכות היסודית והבסיסית לטעון ולהישמע, במהלך עבודתה ובמיוחד עובר לסיומה, בטרם תתקבל החלטת הפיטורים. פגם על פגם מוצאים אנו בכך, שהמוסד לא קיים את זכות ההיוועצות עם ועד העובדים, אף זאת מתוך שראה במערערת עובדת משוללת זכויות, מפאת העסקתה בחוזה מיוחד לתקופה קצובה. הסעד שיינתן 39. עמדנו בהרחבה יתירה על נפתוליה וגלגוליה של פרשת העסקתה של המערערת בסניף המוסד לביטוח לאומי ועל הפגמים הקשים שעלו הימנה ובהם: שלילת הזכות היסודית לתשלום שכר תמורת עבודה שביצעה המערערת; "חריקות" ביחסיה עם המנהל החדש, שבית הדין האזורי מצאן להיות, העילה העיקרית לפיטוריה; והפיטורים שנעשו בחוזק יד תוך התעלמות מזכויותיה היסודיות כעובדת. על רקע זה בחנו את מבוקשה של המערערת, עליו עמדה "בחירוף נפש" של ממש והוא לחזור לעבודתה בסניף המוסד בנצרת. 40. בבואנו להחליט מהו הסעד הראוי להינתן, עמדה לפנינו דעת הרוב בבית דין זה לפיה משנעשו הפיטורים שלא כדין, קוֹדם סעד הפיצוי לסעד האכיפה, אלא אם התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות אכיפת יחסי עובד-מעביד [35]. אף נתנו דעתנו לתורת הבטלות היחסית, לפיה לא כל פגם הנעוץ בהליך השימוע יגרום בהכרח, לבטלות ההחלטה המנהלית, או לביטולה [36] והסעד שיינתן מסור לשיקול דעתו של בית הדין [37]. סעד של אכיפה 41. בפרשת ביבס [38] אמר הנשיא אדלר כך: " הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי לבית הדין מוקנה שיקול דעת לאכוף יחסי עובד מעביד, תוך העדפת סעד האכיפה על תשלום פיצויים, במקום בו מדובר בפיטורין של כדין, בשירות המדינה. בתחילה, לא הוחלה הלכה זו על המגזר הציבורי-עסקי, דוגמת החברות הממשלתיות, הסוכנות היהודית וכיוצא באלה. אולם לאחרונה התפתחה ההלכה והורחבה, כך שתכלול את המגזר הציבורי כולו...." לית מאן דפליג, כי המוסד לביטוח לאומי הוא גוף ציבורי, כמוהו כשירות המדינה. במיוחד כן ביחסי העבודה הנהוגים בו, המושתתים על הוראות התקשי"ר אותן אימץ המוסד והחיל על עובדיו. משכך הוא, ומשקבענו כי מסכת העסקתה של המערערת ופיטוריה נגועים בפגם חמור מהותי ויסודי, הגענו לכלל מסקנה כי למערערת נגרם עוול כבד אשר לא יתקון אלא בְּהֲשָבָתָה לעבודה. מנגד, בשים לב לתפקידה ולמעמדה, עובר לפיטוריה, בהחזרתה של המערערת לעבודה אין כדי לפגוע במרקם יחסי העבודה בסניף אליו תוצב, כדי כך שיימנע סעד האכיפה. אשר על כן, מורים אנו למוסד להחזיר את המערערת לעבודה, בסניף של המוסד לביטוח לאומי באזור הצפון, כשלזכותה ייזקף הוותק שצברה משך כל תקופת עבודתה במוסד, ובהתאם ייקבע מעמדה כעובדת במוסד. ודוק. בהוראתנו זו להחזיר את המערערת לעבודתה במוסד, אין כדי לקבוע שהיא הופכת אוטומטית לעובדת המוסד. על מעמדה כעובדת במוסד ועל המשך העסקתה יחולו הוראות התקשי"ר הנדרשות לעניין וההולמות את כלל נסיבות העסקתה [39]. לסיום נטעים, כי חזקה על המוסד לביטוח לאומי שהעסקתה של המערערת כמצוות בית דין זה, תיעשה בהגינות, בתום לב ובנפש חפצה. 42. הוסיפה המערערת ותבעה שני סעדים נוספים: הסעד האחד - פיצוי בסך של 50,000 ש"ח בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח - 1986 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה); הסעד האחר - פיצויים בגין עגמת נפש מחמת התנהגותו של המוסד כלפיה "שלא בתום לב בדרך נלוזה המצדיקה... " תשלומם למערערת. נדון בתביעותיה אלה, לפי סידרן. פיצוי לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה 43. טענותיה של המערערת על כך שהעילה האמיתית לפיטוריה נבעה מ"היותה אם לתינוק יונק והן בהיותה ערביה", נדחתה על ידי בית הדין האזורי מטעמים אלה: "מהטעם, שהטענה לא הוכחה"; "טרם הפסקת החוזה עם התובעת היא הועברה ליחידה אחרת, עבדה מספר חודשים ולא השתלבה בעבודה"; מהראיות שהוצגו לפניו השתכנע בית הדין שהמוסד "מעסיק עובדות בנות מיעוטים". בערעורה, חזרה המערערת וטענה: מחליפתה איננה ערביה ויש ללמוד על הטעם לפיטוריה גם מעדותו של המנהל החדש, לפיה צפה שלא יוכל להעסיקה כמזכירתו בשל היותה אם מניקה וצרכיה ללכת ל"טיפת חלב". בטענות אלה לא מצאנו די כדי לקעקע את ממצאיו העובדתיים של בית הדין האזורי ומסקנותיו. אף אנו לא השתכנענו כי פיטוריה של המערערת נבעו מחמת הפלייה, על רקע של מוצא או הורות. על כן, דוחים אנו את הערעור בנדון זה. פיצוי בגין עגמת נפש 44. מנגד, מקבלים אנו את ערעורה של המערערת בתביעתה לפיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לה. המסכת העגומה שנגולה לעינינו בכל חומרתה בפרשה זו, באה לידי ביטוי בראש וראשונה בפגיעה בכבודה של המערערת כאדם וכעובדת. ביטוי לכך נמצא במיוחד בטילטולה מהכא להתם, בהעסקתה כ"מתנדבת" להעסקתה כעובדת וחוזר חלילה, משך כשנה תמימה, מבלי ששולם לה שכר תמורת עבודתה. על כך יש להוסיף את הפגמים החמורים שנמצאו בהליך הפיטורים, שנעשה על אתר מבלי שניתנה לה כל אפשרות להשמיע את טענותיה, למרות התנגדותו של ועד העובדים. התנהגותו זו של המוסד לביטוח לאומי כלפי העובדת בו, על מכלול נסיבותיה באה בגדר "המקרים הקיצוניים" ויוצאי הדופן, עליהם עמד בית דין זה (בדעת הרוב) בפסק הדין בפרשת אהרון כהן [40]. במיוחד כן, כאשר מעסיקה של המערערת היה המוסד לביטוח לאומי. כפי שכבר נאמר לעיל, חלה על המוסד חבות מוגברת של הגינות ותום לב כלפי עובדיו, הן בשל היותו מעביד ציבורי והן מעצם המהות לשמה הוקם, כגוף השלטוני המופקד על ביצוע המדיניות החברתית והסוציאלית במדינת ישראל. אשר על כן, קמה למערערת זכות לפיצוי על נזק בלתי ממוני בשיעור של 50,000 ש"ח. השופט עמירם רבינוביץ קראתי את פסק דינה של חברתי השופטת ארד וברצוני להוסיף הערות מספר: א. המערערת החלה את דרכה במוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד) במסלול שהוגדר כמסלול של מתנדבים. ב. להתנדבות כשלעצמה יש ערך עליון במקורותינו: "בהתנדב עם ברכו ה'" [41]; "לבי לחוקקי ישראל המתנדבים בעם ברכו ה'" [42]. ג. המשורר חיים נחמן ביאליק, הקדיש שיר שבח למתנדבים הנקרא "למתנדבים בעם". ד. בחוק הביטוח הלאומי [43] מוקדש פרק שלם, הוא פרק 13, למתנדבים ומוגדרים בו סוגי המתנדבים למיניהם. כמו כן, קיימים עוד חוקים ותקנות שבהם מוקדש מקום נכבד למתנדבים ולהתנדבות. ה. דווקא משום מקומה החשוב של ההתנדבות, מן הראוי ששם ההתנדבות לא ישא לשווא. ו. מקום שההתנדבות אינה אלא למראית עין, והיא מגלמת בחובה צורת העסקה שונה - שומה עלינו להסיר את הקליפה המדומה ולגלות את הגרעין האמיתי. ז. בדרך זו הלך בית דין זה בפסק-דין שפיר ע"ע 300322/98 יצחק שפיר בזק החברה ישראל לתקשורת בע"מ (לא פורסם) (עבודה ארצי כרך ל"ג [18] 38) בו דנו, בין השאר, במעמדו של קצין בחופשת פרישה מצה"ל אשר הועסק "בבזק" בתקופת חופשת פרישתו מצה"ל כ"מתנדב". על "התנדבות" זו אמר בית דין זה את הדברים הבאים: "4. י. .... עיון בחומר הראיות מגלה, כי החוזה שנכרת בין הצדדים, בו נקבע כי המערער הוא מתנדב היה, למעשה, חוזה למראית עין שהסיבות לכריתתו היו אילוצים חיצוניים שלא היו קשורים כלל ועיקר במערער. לצד חוזה זה התקיים 'חוזה אמיתי' בין הצדדים, לפיו היה המערער במעמד של 'עובד'. יא. אשר על כן, סבורים אנו, כי גם בתקופה הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערער לבזק". ח. גם במקרה הנוכחי, נראה שאילוצי המערכת "המוסדית" הכתיבו את מעמדה של המערערת בראשית דרכה במוסד, כ"מתנדבת". ט. יחד עם זה מן הנכון להבהיר, שקיימות מסגרות התנדבות ממוסדות כמו ה"שירות הלאומי" בהן ממלאים בנות או בני השירות הלאומי תפקידים של עובדים מן השורה, במקומות עבודה שונים, אך את תפקידם זה הם עושים כתחליף לשירות בצה"ל ולא כ"עובדים". האמור בפסק דין זה אינו חל איפוא על מסגרת כגון זו. י. עוד יש לציין, כי בבסיס ומהות ההתנדבות עומד רצון המתנדבים, להבדיל מחובה או כפיה (ראה פירוש מצודת ציון לערך "מתנדב" כפי שמופיע בספר עזרא פרק ז' פסוק י"ג). המתנדב, ברצונו מתנדב וברצונו פורש מן ההתנדבות בכפוף למסגרות מוסכמות רצוניות בהן מותווה מראש מסלול ההתנדבות. יא. אשר על כן נכון פסקה חברתי, השופטת ארד, בקובעה שתקופת "התנדבות" המערערת לאו התנדבות היא, אלא תקופה בה שררו יחסי עובד ומעביד בינה ובין המוסד. יב. לא מעט התלבטתי לגבי התוצאה אליה הגיעה חברתי, שמא יש בה הגזמה בסעד המוענק, אך לבסוף נתרציתי בשל הנסיבות כפי שתוארו על ידי חברתי, ואוסיף עליהן את התחושה שהריונה ותקופת חופשת הלידה של המערערת על כל הקשיים שבה הכבידו, כך נראה, על הממונים עליה, אך לכך נתקנו חוקי המגן שבאו להגן על האישה ההרה והיולדת ולהתחשב בחולשותיה וקשייה, ולא לגרום לדחייתה בשל כך. יג. אשר על כן אני מסכים לפסק דינה של השופטת ארד. סוף דבר הערעור מתקבל כמפורט להלן: א. במועד קרוב ביותר שלאחר יום 15.5.04 ותוך תיאום בין הצדדים, תחזור המערערת לעבוד במוסד לביטוח לאומי בסניף במחוז הצפון, וככל שיסתייע, בסניף נצרת של המוסד, מקום בו עבדה עובר לפיטוריה. העסקתה תיעשה לפי האמור בסעיף 41 לעיל. ככל ששולמו למערערת פיצויי פיטורים, או תשלומים אחרים הנובעים מסיום עבודתה, יהא עליה להחזירם למוסד, עם חידוש העסקתה כעובדת בו, לפי הסדר שייקבע בינה לבין המוסד. ב. בתוך 30 יום מהיום, ישלם המוסד למערערת סכום של 50,000 ש"ח כפיצוי בגין נזק בלתי ממוני. ג. נדחית התביעה לתשלום פיצוי בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. ד. המערערת לא תבעה שכר עבודה בגין התקופה שמאז פיטוריה ועד היום, ועל כן לא נידרש אף אנו לסעד זה. בתוך 30 יום מהיום ישלם המוסד למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ. לא ישולמו הסכומים דלעיל במועדם, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לביצוע תשלום המלא בפועל. נוכח התופעה של העסקת עובדים במוסד לביטוח לאומי בדרך הפסולה של "התנדבות", כפי שהתבררה בפרשה מושא דיוננו, יומצא העתק מפסק דין זה לעיונם של שר הרווחה, המנהל הכללי של המוסד לביטוח לאומי והיועץ המשפטי לממשלה, להמשך טיפולם, כנדרש. ביטוח לאומיהתנדבות