פסק דין השופט א' ריבלין: 1. זהו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט נ' ישעיה), בה נקבע כי פוליסת הביטוח, שרכשה המערערת מהמשיבה 1, אינה מכסה, על פי תנאיה, את הנזק נשוא התביעה שהוגשה נגד המערערת על ידי חברת ישראליפט (תעשיות) 1972 בע"מ (להלן: "ישראליפט"). רקע עובדתי 2. ביום 3.6.1998 חתמה המערערת, אשד (1980) מהנדסים ויועצים תעשיה ניהול ומכון בע"מ (להלן: "אשד"), על הסכם עם חברת ישראליפט, במסגרתו התחייבה אשד להתקין וליישם מערכת תוכנה ממוחשבת במפעלה של ישראליפט (להלן: "ההסכם"). עובר לחתימה על ההסכם החזיקה אשד בפוליסת ביטוח מטעם המשיבה 1, המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המגן"), בשם "מגן לעסק", אשר כללה כיסוי ביטוחי בגין אחריות מקצועית, ונכנסה לתוקף ביום 1.1.1998. בעקבות חתימת ההסכם פנתה אשד למגן, במכתב לו צורף ההסכם, והודיעה לה כי היא זקוקה ל"ביטוח אחריות מקצועית וביטוח צד ג'" על סך של 5,000,000$ כל אחד, בגין העבודה נשוא ההסכם. המגן נעתרה לפנייתה של אשד, והפוליסה שונתה בהתאם. חוזה הביטוח חודש ביום 1.1.1999 ועמד בתוקף עד יום 31.3.2000. הסעיפים הרלוונטיים, לענייננו, בחוזה הביטוח קובעים לאמור: Indemnity Clause Underwriters agree, in consideration of the Premium stated in the Schedule and subject to the terms, limitations, exclusions and conditions of this Policy, to indemnify or pay on behalf of (as the case may be) the named insured all sums which the named insured shall become legally liable to pay as damages and claimants costs and expenses: i. as a result of any claim made against the named insured and notified to Underwriters during the period of insurance stated in the schedule and arising out of any wrongful act on the part of the insured in or about the; ii. …… conduct of the named insured’s business as specified in the Schedule. ……. Claim “Claim” shall mean: any writ or summons or other application of any description whatsoever or cross-claim or counter claim issued against or served upon the named insured for any wrongful act or for any bodily injury or injury or property damage caused by the named insured’s products, or Wrongful act “Wrongful act” shall mean any i. error, omission, negligent act, ii. negligent misstatement or negligent misrepresentation, failure to represent, iii. breach or warranty of authority breach of duty, breach of trust, iv. breach of an express or implied contractual duty to use reasonable care and skill, unintentional breach of a written contract with a client to design, produce or supply software due to the software either not conforming in all material respects to the written specification forming part of the contract or failing to meet any implied term concerning necessary quality, safety or fitness. 3. בשל סכסוך שפרץ בין ישראליפט לאשד, ביטלה ישראליפט את ההסכם והגישה תביעה נגד אשד. על פי ההסכם, מתבררת התביעה במסגרת הליך של בוררות. במקביל, פנתה אשד למגן בבקשה להפעיל את הפוליסה. לאחר שבדקה את בקשתה, הודיעה המגן לאשד כי תביעתה של ישראליפט אינה מכוסה במסגרת הפוליסה, וסירבה להצטרף כצד להליך הבוררות. לפיכך, במקביל להליך הבוררות, ובעודו מתנהל, הגישה אשד תביעה לבית המשפט המחוזי ובה עתרה למתן סעד הצהרתי נגד המגן בדבר חלות הפוליסה. 4. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, בקבעו כי כתב התביעה שהוגש על ידי ישראליפט כנגד אשד, מלמד כי עילות התביעה עליהן ביססה ישראליפט את תביעתה הינן עילות חוזיות, המבוססות על טענות בדבר הפרה מכוונת של ההסכם. בית המשפט המחוזי קבע כי הכיסוי הביטוחי, על פי נוסחו של חוזה הביטוח, כולל פעולות בלתי תקינות מצד אשד, שמקורן בטעויות, מחדלים או מעשים או מצגים רשלניים וכן הפרות של חובת נאמנות או הפרות של התחייבות חוזית, לנהוג בזהירות ובמיומנות סבירים. לאור זאת, החליט בית המשפט המחוזי כי המעשים המיוחסים לאשד בתביעתה של ישראליפט אינם מכוסים בפוליסת הביטוח. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי ישראליפט תובעת אומנם סכומי כסף מסוימים בגין תיקון פגמים שהתגלו ברכיבים שהותקנו על ידי אשד, אך קבע כי אלו סכומים זניחים, וכי הפגמים אינם נובעים, בהכרח, מעבודה רשלנית או חסרת מיומנות של אשד ועובדיה. כמו כן, ציין בית המשפט המחוזי כי לאור כתבי הטענות שהגישו ישראליפט ואשד במסגרת הליך הבוררות הרי שהמחלוקת לה יידרש הבורר הינה האם אכן הופר ההסכם, ובמידה שכן, האם נגרמו נזקים לישראליפט, אותם היא זכאית לתבוע מאשד. לפיכך, שאלת קיומה או אי קיומה של רשלנות בביצוע העבודה לא תעמוד כלל להכרעה בפני הבורר , ולדעת בית המשפט המחוזי, לאור זאת, אין לכרוך בין ההתדיינות בפני הבורר לבין שאלת חלותה של פוליסת הביטוח במקרה דנן. כנגד פסק דין זה של בית המשפט המחוזי מופנה הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 5. אשד אינה טוענת בפנינו כי פוליסת הביטוח האמורה מכסה תביעות בגין הפרות מכוונות של החוזה מצידה. אולם, אליבא דאשד, היה על בית המשפט המחוזי לבחון את טענותיה של ישראליפט כנגדה על פי מבחן מהותי ולא על פי מבחן מילולי. מבחינה מהותית, כך לפי אשד, תביעתה של ישראליפט הינה תביעה המבוססת על מעשים ומחדלים רשלניים, והפרות בלתי מכוונות של ההסכם, אשר נופלים כולם בגדר הכיסוי הביטוחי. גם מבחינה מילולית, כך טוענת אשד, התביעה שהגישה ישראליפט כוללת, לצד טענות בדבר הפרות מכוונות של ההסכם, גם טענות בדבר מעשים ומחדלים אשר נכנסים לגדרו של הכיסוי הביטוחי בפוליסה. טענתה העיקרית האחרת של אשד הינה, כי לאור קביעתו, כי חלק מתביעתה של ישראליפט נופל בגדר הכיסוי הביטוחי, שגה בית המשפט קמא כאשר לא צעד צעד נוסף באותה דרך ואישר את הכיסוי הביטוחי לגבי אותו חלק. המשיבות טוענות, כי הסכסוך שפרץ בין אשד לישראליפט הינו סכסוך כספי גרידא בעניין התמורה החוזית המגיעה לאשד. לדידן, תביעתה וערעורה של אשד הינם חלק מניסיון מלאכותי מצידה לשוות לסכסוך הכספי האמור אופי של מקרה ביטוח. המשיבות טוענות כי עיון בכתב התביעה שהגישה ישראליפט מעלה כי תביעתה עוסקת בהפרות חוזיות מכוונות. רק חלק מזערי מן הטענות מופנות כלפי פגמים שנפלו בעבודה, וגם לגבי פגמים אלו, ניתנה לאשד ההזדמנות לתקנם, והפגמים לא תוקנו. על כן, תביעתה של ישראליפט אינה מכוסה על ידי חוזה הביטוח. עוד טוענות המשיבות, כי גם אם נכנסת תביעתה של ישראליפט לגדר הכיסוי הביטוחי שבחוזה הביטוח, פטורה המגן מאחריות לשיפוי אשד בשל תחולת אחדים מהחריגים לאחריות המפורטים בפוליסת הביטוח וכן לאור הוראת סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א - 1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח) הפוטרת את המבטח מחבותו מקום בו מקרה הביטוח נגרם במכוון על ידי המבוטח. במישור הראייתי, טוענות המשיבות כי המבחן לחבות המבטחת בביטוח אחריות מקצועית הינו מבחן כתב התביעה על פי נוסחו ולשונו. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. תביעתה של אשד למתן סעד הצהרתי 7. בהעדרן של נסיבות בהן אין זה ראוי, לדעת בית המשפט, ליתן סעד הצהרתי, יינתן סעד מסוג זה לתובע ובלבד שהוכיח, כי קיימת בידיו הזכות, או כי קיים המצב עליו הוא מבקש מבית המשפט להצהיר, וכי ראוי לשריין זכות זו על ידי מתן פסק דין (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ש' לוין, 1995) 556; ע"א 130/76 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה נ' בסה פ"ד לא(3) 157, 159-160; ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5) 397, 408; ע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ פ"ד מז(3) 700, 705-706). עם זאת, בהיותו סעד מן היושר, הענקתו של הסעד נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. לעניין זה, קיימת חשיבות לשאלה האם יכול היה המבקש להשיג את מבוקשו בדרך אחרת, והאם מתן הסעד ההצהרתי יוביל לניהול התדיינויות כפולות ומיותרות, שאז יטה בית המשפט שלא להעניק למבקש סעד הצהרתי (מ' קשת, הזכויות הדיוניות (כרך א, 2002) 523-522; ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' יצחק ברנר פ"ד לב(1) 85, 92-93; ע"א 6/79 ניב ואח' נ' משלי פ"ד לד(2) 53, 55-56). הנה כי כן, עוד קודם שניגש לשאלה האם אכן הוכיחה אשד את שנדרש ממנה להוכיח בכדי שתהא זכאית לקבלת הסעד המבוקש על ידה, יש להכריע, בשאלה האם מצדיקות נסיבות המקרה מתן סעד הצהרתי או שמא יהא בכך אך פתח להתדיינויות כפולות ומיותרות. 8. מהותו של ביטוח אחריות, בדין הישראלי, מוגדרת בסעיף 65 לחוק חוזה הביטוח. ביטוח האחריות מטיל על המבטח חובה לשפות את המבוטח בשל חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי. שלוש שאלות משפטיות צריכות הכרעה על מנת לקבוע האם חלה על חברת הביטוח החובה לשפות את המבוטח. ראשית, יש לקבוע האם יש להטיל על המבוטח חבות כלפי הצד השלישי. שנית, יש לברר האם מדובר בחבות מן הסוג המכוסה על ידי חוזה הביטוח. רק אם התשובה לשתי השאלות הראשונות חיובית, פונים לשאלה השלישית והיא האם קמה חובה חוזית של המבטח לשפות את המבוטח, לאור הוראות הפטור שנקבעו בפוליסת הביטוח או בחקיקה (D. K. Derrington & R. S. Ashton The Law of Liability Insurance (1990) 5). אינטרס יעילות הדיון מחייב, כי הדיון בשאלות אלו ייערך, ככל שניתן, במשותף או, למצער, ייערך בסדר האמור. ואכן, תכופות נדונה תביעתו של המבוטח, כנגד המבטח בביטוח אחריות (מקום בו המבטח אינו מודה בקיומו של כיסוי ביטוחי), יחד עם תביעת הנפגע. מקום בו, כבענייננו, בירור תביעתו של הנפגע כלפי המבוטח ובירור תביעתו של המבוטח כלפי המבטח אינם נעשים יחדיו, עלולה להיווצר כפילות בהתדיינויות, וקיים אף חשש שינתנו פסיקות סותרות. קושי מיוחד נוצר מקום בו תביעתו של המבוטח כלפי המבטח נדונה עוד בטרם הוכרעה תביעתו של הנפגע כנגד המבוטח. במקרה זה, קיים חשש כי ההליכים כנגד המבטח יתבררו כהליכי סרק, אם וכאשר תדחה התביעה נגד המבוטח, וכי ממצאים שיקבעו בהליכים שבין המבוטח למבטח יכבלו את המבוטח בתביעה שבינו ובין הנפגע. (לחששות נוספים העולים ממצב דברים זה ראה מאמרה של השופטת (בדימוס) ש' נתניהו "זכותו הישירה של הצד השלישי כנגד המבטח בביטוח אחריות" ספר ברנזון (כרך ב, בעריכת א' ברק וח' ברנזון, 2000) 424-420). עקב העובדה שההליך המתקיים בין אשד לישראליפט הינו הליך של בוררות בהסכמה, הליך שהמגן מסרבת להצטרף אליו, התקיימו במקביל שני הליכים באותו עניין עצמו. מוקד הבעייתיות בתביעה למתן סעד הצהרתי, נעוץ, איפוא, בקשיים המיוחדים הקמים באשר תביעתו של מבוטח כנגד המבטח נדונה בטרם הוכרעה חבותו של המבוטח לנפגע. יש לציין, כי קשיים אלה אינם מיוחדים למקרים בהם תביעתו של המבוטח כנגד המבטח הינה תביעה למתן סעד הצהרתי, אך הם דורשים בחינה מדוקדקת יותר כאשר המדובר הוא בתביעה לסעד מסוג זה. 9. סבורני כי בנסיבותיו של המקרה דנן לא היה זה מן הראוי להעניק, בשלב זה, סעד הצהרתי לכאן או לכאן באשר לכיסוי הביטוחי. כאמור, במקרה זה, כמו במקרים אחרים בהם נדונה שאלת הכיסוי הביטוחי בנפרד ובטרם הוכרעה חבותו של המבוטח לנפגע, קיים חשש כי תביעתו של הנפגע תדחה וההליך כנגד המבטחת יתברר כהליך סרק ומיותר. חמורים אף יותר בענייננו החשש כי ממצאים שייקבעו בתביעה שבין המבטח למבוטח יכבלו את המבוטח בהליך שבינו ובין הנפגע, והחשש מפני פסיקות סותרות באותו עניין. כפי שיפורט להלן, לשם בירור ראוי של שאלת הכיסוי הביטוחי אין די בבחינת כתב התביעה שהוגש על ידי ישראליפט בלבד, אלא יש צורך בראיות נוספות ובבירור עובדתי היורד לשורשו של הסכסוך בין אשד לישראליפט. לפיכך, הסיכון שינתנו פסיקות סותרות לגבי הסכסוך שבין אשד לישראליפט, ושיקבעו ממצאים עובדתיים שיכבלו את אשד בהליך שמתקיים בינה ובין ישראליפט, הוא גדול. לאור סיכון זה אין מקום ליתן לאשד את הסעד ההצהרתי בו היא חפצה ומן הראוי כי היא תמתין עד תום בירור הסכסוך בינה ובין ישראליפט בטרם תגיש תביעתה נגד המגן. הוכחת הכיסוי ביטוחי יסודות מקרה הביטוח 10. מקום בו המדובר בפוליסה המפרטת רשימת סיכונים ספציפית, להבדיל מפוליסת כל הסיכונים, על המבוטח להוכיח, ראשית, כי הסיכון שהתממש הינו אחד הסיכונים המכוסים על ידי הפוליסה (יסוד הסיכון), שנית, כי הנזק שנגרם לו הוא מסוג הנזקים המכוסים בפוליסה (יסוד הנזק), ושלישית, כי הנזק שנגרם לו אירע כתוצאה מהתממשות הסיכון המבוטח (יסוד הסיבתיות) (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70) יסוד נוסף שעל המבוטח להוכיחו הוא יסוד הזמן, כלומר, כי הסיכון התממש במהלך תקופת הביטוח (י' אליאס, דיני ביטוח (כרך א, 2002) 195; 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 311, 325). דרכי ההוכחה, כמותה ואמצעיה משתנים על פי הנסיבות (ע"א 497/85 אשל ואח' נ' ריט, פ"ד מב(1) 89, 94-95). 11. ככלל, מתחלקות הגדרות מקרה הביטוח, בביטוח אחריות, לשני סוגים. הסוג הראשון, הינו הגדרת מקרה הביטוח כאירוע המזיק או המעשה הרשלני שאירע במהלך תקופת הביטוח (פוליסה על בסיס אירוע (occurrence basis)). סוג זה מתיישב עם האופן שבו הוגדר מקרה הביטוח בסעיף 65 לחוק חוזה הביטוח. אלא שסעיף 65 אינו מנוי בין ההוראות הקוגנטיות של חוק חוזה הביטוח, ולפיכך, חופשיים הצדדים לחוזה הביטוח להגדיר את מקרה הביטוח באופן אחר. הסוג השני, הינו הגדרת מקרה הביטוח כדרישה או תביעה שהוגשה על ידי צד שלישי כנגד המבוטח במהלך תקופת הביטוח (פוליסה על בסיס תביעה (claim basis)) (ש' נתניהו, "זכותו הישירה של הצד השלישי כנגד המבטח בביטוח אחריות" ספר ברנזון (בעריכת א' ברק וח' ברנזון, כרך ב, 2000) 408-409; י' אליאס דיני ביטוח (כרך ב, 2002) 577). חוזה הביטוח בענייננו, בדומה למרבית חוזי ביטוח האחריות המקצועית, נמנה על הסוג השני. כאמור, לדעתי, הוכחת יסודות מקרה הביטוח, במקרה דנן, מצריכה בירור עובדתי שעריכתו בשלב זה עלולה להביא לתוצאות בלתי רצויות. לצורך מסקנה זו, די בענייננו בבחינתו של היסוד הראשון של מקרה הביטוח, הוא יסוד הסיכון. יסוד הסיכון 12. הסיכון המכוסה על ידי חוזה הביטוח הינו עניין הנתון להסכמת הצדדים. נקודת המוצא להגדרת אותו סיכון הינה מטרתו הבסיסית של חוזה הביטוח - הענקת הגנה למבוטח מפני סיכונים ולא מפני ודאות. רשלנותו של המבוטח אינה שוללת את היותו של הנזק פרי אירוע תאונתי ואינה הופכת את הנזק לוודאות (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 311, 325; מ' יפרח ור' חרל"פ, ששון - דיני ביטוח (מהדורה שנייה, 2001) 228). כך, על אחת כמה וכמה בביטוח חבויות שעניינו, כאמור, מתן כיסוי ביטוחי מפני אחריות בנזיקין של המבוטח (י' אליאס דיני ביטוח (כרך א, 2002) 225). 13. במקרה דנן, הסיכון אשר הוגדר על ידי הצדדים בחוזה הביטוח הינו תביעה שתוגש נגד אשד בגין מעשה עוולה (Wrongful Act). במסגרת זו, חוזה הביטוח, על פי לשונו, מעניק לאשד, בין היתר, גם כיסוי ביטוחי מפני תביעה בגין הפרה של חובה חוזית לנהוג במידת הזהירות והמיומנות הנדרשים, וכן מפני תביעה בגין הפרה בלתי מכוונת של חוזה עם לקוח לתכנון ייצור או אספקה של תוכנה, בין אם בשל כך שהתוכנה אינה תואמת את המפרט (specification), שהינו חלק מן ההסכם, ובין אם משום שאינה תואמת הוראה סטטוטורית משתמעת לגבי האיכות, הבטיחות או הכושר הנדרש של התוכנה. נראה, כי סעיף זה של הכיסוי הביטוחי, נעלם מעיניו של בית המשפט המחוזי, ועל כן לא נדון במסגרת פסק הדין שנתן. לאחר שעיינתי בחוזה הביטוח ובכתב התביעה שהגישה ישראליפט באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לשלול, בשלב זה, את האפשרות כי ההפרות המיוחסות לאשד הינן, בחלקן המכריע, הפרות של חוזה עם לקוח לתכנון ייצור או אספקה של תוכנה, בשל כך שהתוכנה אינה תואמת את המפרט שהינו חלק מן ההסכם. כאמור, תביעה בגין הפרות אלו נופלת, לכאורה, לגדר הכיסוי הביטוחי בענייננו, וזאת בתנאי שההפרה הינה בלתי מכוונת. כפי שפורט לעיל, למעשה, אין מחלוקת של ממש בין הצדדים לגבי פרשנות הוראות חוזה הביטוח. שני הצדדים מסכימים כי חוזה הביטוח מכסה הפרות חוזיות שנגרמו עקב רשלנותה של המבוטחת, אשד, ואינו מכסה הפרות מכוונות של ההסכם בין אשד לבין ישראליפט. המחלוקת שבין הצדדים הינה מחלוקת עובדתית, הנסובה סביב השאלה האם תביעתה של ישראליפט הינה תביעה בגין הפרת חוזה מכוונת ואם לאו. השאלה המתבקשת, לפיכך, היא האם ניתן להכריע במחלוקת זו על סמך כתב התביעה שהגישה ישראליפט בלבד ובשלב זה. התשובה לשאלה זו הינה, לדעתי, בשלילה. 14. בערעורה, טוענת אשד, כי לא היה די בכתב התביעה בכדי להכריע בשאלת הכיסוי הביטוחי וכי היה על בית המשפט קמא לבחון את תביעתה של ישראליפט לגופה ובאופן מהותי. בהתאם לעמדתה זו הגישה אשד אף בקשה להגשת ראיות נוספות, אליה אתייחס בהמשך. לעומתה, טוענת המגן כי מבחן כתב התביעה הינו המבחן הראוי להכרעה בשאלת הכיסוי הביטוחי. המגן סומכת טענתה זו, בין היתר, על פסיקתו של בית המשפט האמריקאי לערעורים בעניין Visiting Nurse Association of Greater Philadelphia v. St. Paul Fire and Marine Insurance Company, 65 F.3d 1097 (3rd Cir. 1995). דא עקא, שאסמכתא זו אינה מועילה לנו, שכן קביעתו של בית המשפט האמריקאי באותו עניין התייחסה להכרעה עניין חובתה של חברת הביטוח להגן על המבוטח מפני תביעה שהוגשה נגדו, ולא בחובתה לשפותו. והדברים עולים בבירור מאותו חלק בפסק הדין שמצטטת המגן: The obligation of an insurer to defend an action is fixed solely by the allegations in the underlying complaint. Humphreys v. Niagara Fire Ins. Co., 404 Pa.Super. 347, 590 A.2d 1267, 1271, appeal denied, 528 Pa. 637, 598 A.2d 994 (1991). If the factual allegations of the complaint, taken as true, state a claim to which the policy potentially applies, the insurer must defend. D'Auria v. Zurich Ins. Co., 352 Pa.Super. 231, 507 A.2d 857, 859 (1986). בתי המשפט בארצות הברית פסקו פעמים רבות כי קיימת אבחנה ברורה בין היקף חובתו של מבטח להגן על מבוטח, לבין היקף חובתו של מבטח לשפות את המבוטח, וכי היקפה של זו הראשונה רחב בהרבה מהיקף השנייה (ראו למשל: State Auto Property and Casualty Insurance Company v. Travelers Indemnity Company of America, 343 F.3d 249 (4th Cir.2003), Seaboard Surety Company v. The Gillette Company, 64 N.Y.2d 304, Public Service Mutual Insurance Company v. Goldfarb, 53 N.Y.2d 392). באופן טבעי, גם המבחנים להכרעה בעניין החובה להגן על המבוטח מפני תובענה שונים באופן משמעותי, ויש לומר מקלים במידה רבה, בהשוואה לאלו המשמשים להכרעה בשאלת הכיסוי הביטוחי עצמו. אבחנה זו עולה בבירור, מדברי בית המשפט לערעורים של מדינת ניו-יורק ב- Servidone Construction Corporation v. Security Insurance Company of Hartford, 64 N.Y.2d 419: “A declaration that an insurer is without obligation to defend a pending action could be made "only if it could be concluded as a matter of law that there is no possible factual or legal basis on which [the insurer] might eventually be held to be obligated to indemnify [the insured] under any provision of the insurance policy" (Spoor-Lasher Co. v Aetna Cas. & Sur. Co., 39 NY2d 875, 876; see also, Seaboard Sur. Co. v Gillette Co., 64 NY2d 304; Lionel Freedman, Inc. v Glens Falls Ins. Co., 27 NY2d 364, 368). The duty to indemnify is, however, distinctly different. The duty to defend is measured against the allegations of pleadings but the duty to pay is determined by the actual basis for the insured's liability to a third person (see, Rochester Woodcraft Shop v General Acc. Fire & Life Assur. Corp., 35 AD2d, 186, 187).” 15. כאמור, לא היה מקום להכריע כאן בשאלת הכיסוי הביטוחי על בסיס כתב התביעה בלבד. אומנם, יתכנו מקרים בהם די יהא בכתב התביעה בכדי להכריע בשאלה אם הסיכון שהתממש נופל בגדר הכיסוי הביטוחי ואם לאו, אך המקרה שבפנינו אינו נמנה עליהם. בכדי להכריע בשאלה האם הסיכון שהתממש הינו סיכון הנופל בגדרי חוזה הביטוח, יש לקבוע האם המעשים והמחדלים, המתוארים בכתב התביעה שהגישה ישראליפט, הינם מכוונים אם לאו. לצורך הכרעה זו, אין די באמירות בלתי מבוססות מטעמו של צד שלישי, במיוחד משמדובר בצד שלישי מעוניין. בנסיבות אלו אין מקום, בשלב זה, ליתן לאשד סעד הצהרתי באשר לכיסוי הביטוחי ועל כן דינו של פסק הדין של בית המשפט קמא להתבטל. מן הראוי לציין, כי אין באמור לעיל כדי לקבוע מסמרות קבועות בשאלת זכותו של המבוטח להגיש תביעה למתן סעד הצהרתי בטרם הוכרעה חבותו כלפי הנפגע. שאלה זו, מן הראוי שתוכרע בכל מקרה על פי נסיבותיו. בעניין זה, יש לציין כי הפסיקה במדינות המשפט המקובל, למשל, מכירה, באופן עקרוני, בזכותו של המבוטח להגיש תביעה למתן סעד הצהרתי כנגד המבטח, עוד בטרם הוכרעה חבות המבוטח כלפי הנפגע, מקום בו המבטח אינו מודה בקיומו של כיסוי ביטוחי (MacGillivray on Insurance Law,(10th edition, 2003) 822-823, D. K. Derrington & R. S. Ashton, The Law of Liability Insurance (1990), 343). בענייננו, לא ניתן לנתק את בירור שאלת הכיסוי הביטוח מבירור הסכסוך שבין אשד לישראליפט עצמו, בירור המתקיים במסגרת הבוררות, ולפיכך, כאמור לעיל, אינטרס יעילות הדיון והחשש מפני פסיקות סותרות מחייבים את המסקנה כי לא היה מקום ליתן, בשלב זה, סעד הצהרתי בדבר קיומו או העדרו של כיסוי ביטוחי, וכי מן הראוי היה שאשד תמתין עד להכרעת התביעה שבינה לבין ישראליפט בטרם תגיש תביעתה כנגד המגן. יצוין, כי גם בהנחה שמרוץ ההתיישנות ביחס לתביעתה של אשד החל עם הגשת תביעתה של ישראליפט במסגרת הבוררות, ובהנחה שתקופת ההתיישנות הינה 3 שנים (סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח), ומבלי להכריע באשר לנכונות ההנחות האמורות, תביעתה של אשד טרם התיישנה. כך, לפי הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. למרות זאת, מן הראוי, שהבורר והצדדים לבוררות יפעלו באופן שיבטיח כי תביעתה של ישראליפט תוכרע בהקדם האפשרי. הגשת ראיות נוספות בערעור 16. במסגרת טענתה, לפיה יש לבחון את תביעתה של ישראליפט באופן מהותי ולא מילולי, מבקשת אשד להגיש ראיות נוספות - תצהירים וחוות דעת שהגישה ישראליפט במסגרת הליכי הבוררות. בנסיבות העניין אין יותר מקום לבקשה ודינה להידחות. למעלה מן הצורך יוער, כי בקשה זו, היא עצמה, מחזקת את המסקנה כי לא היה מקום, בנסיבות שנוצרו ועל פי הראיות שהיו להכריע בשאלת הסעד שנתבקש. סוף דבר הערעור נתקבל, פסק דינו של בית משפט המחוזי מתבטל בזאת. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. חוזהפוליסה