פסק דין 1. לפניי תביעה לשיפוי התובעת בגין תגמולי ביטוח ששילמה למבוטחתה בשל נזקיה בעטין של שתי פריצות במפעלה של המבוטחת, ביום 9.6.96 וביום 24.7.96. 2. אין חולק כי הנתבעת, סיפקה שרותי שמירה למבוטחת, תמורת שכר, עפ"י הסכם מיום 30.12.82, שהיה בתוקף במועד אירוע הפריצות. 3. לאחר שמיעת עדויות, קבלת ראיות וסיכומים בכתב, קיבלתי את תביעת התובעת, תוך קביעה כי הנתבעת הינה "שומר שכר" עפ"י חוק השומרים התשכ"ז - 1967 (ראה פס"ד מיום 3.1.00 ת.א. 8854/98 בית משפט השלום בהרצליה). 4. בערעור שהגישה הנתבעת, התקבלה טענתה כי היא אינה "שומר שכר" כמשמעו בחוק השומרים ולפיכך בוטל פסק הדין דלעיל והתיק הוחזר להכרעתי בעילה החלופית - עילת הרשלנות (ראה פס"ד בית המשפט המחוזי בת"א בע"א 1343/00 מיום 3.10.02). 5. בהחלטתי מיום 20.11.02, הוריתי על השלמת סיכומים בכתב לקראת כתיבת פסק הדין החדש (ראה פרוטוקול 20.11.02). 6. לאחר עיון מחודש בכל התיעוד שהיה לפניי קודם לכתיבת פסק הדין שבוטל ובסיכומים הנוספים שהגישו בעלי הדין, החלטתי כדלקמן: א. עפ"י החלטת בית המשפט המחוזי בערעור, נדרשת הכרעתי בעילת הרשלנות בלבד, ולפיכך התעלמתי מטענות התובעת שחרגו מעילה זו כפי שנטענו בסיכומיה (ראה פסק הדין מבית משפט המחוזי עמ' 9 שורה 15). ב. לא שוכנעתי לקבל טענת התובעת באשר לתחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין והעברת נטל ההוכחה באשר להעדר רשלנות אל הנתבעת בהעדר טענה מפורשת כזו בכתב התביעה. יצוין כי אין די בטענה מרומזת לגבי תחולת הכלל כמופיע בסעיף 11 לכתב התביעה ולפיכך מנועה התובעת מלטעון זאת בשלב מאוחר זה (ראה ע"א 715/79 דניאלי נ' אורט פד"י לה' (2) 764). יצוין גם כי בית המשפט המחוזי בפסק דינו בערעור קבע כי לנתבעת לא הייתה שליטה או חזקה במפעלה של המבוטחת, ולפיכך גם מטעם זה אין תחולה לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, בהעדר יסוד שליטת הנתבעת ב"נכס" נשוא התביעה. ג. לנוכח כל האמור יוצא אפוא כי הנטל להוכחת הרשלנות מוטל על התובעת כמצוות תקנה 158 (א) ו- 159 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984. באשר לכך, יש לזכור כי בדין האזרחי די בהטיית מאזן ההסתברות כדי להצליח בנשיאה בנטל זה וכי הצלחת התובעת לשאת בנטל ההוכחה מעבירה את נטל השכנוע המשני לכתפי הנתבעת (ראה ע"א 642/79 טפר נ' מרלה פד"י טז' עמ' 1000, ע"א 1842/90 אור בר לב נ' רפפורט עפ"י מח' (5) 225). ד. לאחר בחינה מחודשת של התשתית הראייתית שהונחה לפניי, הגעתי למסקנה כי התובעת הצליחה לשאת בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליה והוכיחה את רשלנות שומרי הנתבעת ומנגד הנתבעת לא הצליחה להדוף נטל זה ולא נשאה בנטל השכנוע המשני שהועבר אליה ואלה נימוקיי בקצרה: 1. אין חולק כי עיסוקה של הנתבעת ממוקד במתן שירותי שמירה ואבטחה, על כך היא עצמה הצהירה ופרטה במבוא להסכם שלה עם המבוטחת (ראה ת/3). 2. אין חולק כי המבוטחת הזמינה וקיבלה מאת הנתבעת שרותי שמירה או אבטחה של שני שומרים שעבדו יחד 24 שעות ביממה, האחד בתפקיד שוער/פקיד מודיעין בשער מפעלה של המבוטחת משעה 07.00 עד 19.00 והשני "שומר יהודי חמוש" מהשעה 19.00 עד 07.00 (ראה סעיף 2 להסכם ת/3). 3. אין חולק כי הנתבעת גבתה מהמבוטחת שכר עבור שירותי שני השומרים הללו. 4. הוכח כי במפעלה של המבוטחת ארעו שתי פריצות בימים6.9.96 ו- 24.7.96 או בסמוך להם במהלכן נפרצו משרדי המבוטחת ומהם נגנב ציוד (ראה עדותו של עת/3 עמ' 6-7 לפרוטוקול). 5. הוכח כי שתי הפריצות בוצעו בשיטה דומה ע"י פריצת חלון חדר המזכירות במפעלה של המבוטחת וכי שתי הפריצות לא התגלו ע"י שומר הנתבעת ששהה במקום ותוצאתן התגלתה רק למחרת עם תחילת יום העבודה (ראה עדותו של עת/4 עמ' 9 לפרוטוקול יום 6.10.99). 6. הוכח כי במפעלה של המבוטחת הועסקו שומרים קבועים שסופקו ע"י הנתבעת וכי שומרים אלה שהכירו את שטח המפעל (ראה עדות עת/ 4 סימנטוב עמ' 7 ו- 9-10 לפרוטוקול). 7. אין חולק כי בידי שומר הלילה היו מפתחות החדרים והמשרדים והוא היה אמור, כחלק מתפקידו, לפטרל בשטח המפעל מדי שעתיים לערך (ראה עדות עת/4 סימנטוב עמ' 9,10 ו- 12). 8. הוכח גם כי המרחק בין ביתן השומר (במחסום הכניסה למפעל ה"בודקה") לבין המשרדים שנפרצו הינו כ- 300 מטר (ראה עדות עת/ 4 סימנטוב עמ' 12 שורות 19-20). 9. מכל המקובץ עולה כי התובעת הצליחה לשאת בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליה והצביעה כאפשרות סבירה למדי, בוודאי מכל האפשרויות האחרות כי שומרי הנתבעת התרשלו במילוי משימתם. יצוין כי לא ברור ואף תמוה, כיצד לא שמעו שומרי הנתבעת דבר, לא הבחינו בסימן כלשהו בעת התרחשותן ולמצער לאחר ארוען, ולא גילו את הפריצות לנוכח חובתם לפטרל בשטח המפעל מדי שעתיים. סביר להניח כי אילו אכן פיטרלו השומרים תוך פקיחת עיניים ואוזניים, צריכים היו לחוש במשהו חריג, לפחות בדיעבד לאחר קרות הפריצות. 10. לנוכח הצלחת התובעת לשאת בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליה, עבר נטל השכנוע המשני אל כתפי הנתבעת. הנתבעת לא העידה עד כלשהו (לא את השומרים, בפועל או גורם אחר כלשהו מטעמה), לא הגישה כל ראיה ולא קעקעה את ראיות התובעת ועדות עדיה, ובסיכום עולה כי הנתבעת כשלה בנשיאה בנטל השכנוע המשני ובהדיפת טענות התובעת ולפיכך דין התביעה להתקבל בעילת הרשלנות. ה. בנוסף ולחילופין התובעת הצליחה להוכיח רשלנות נוספת של הנתבעת - רשלנות מקצועית כחברה שהעניקה שירותי שמירה, וזאת מהטעמים הבאים: 1. מההסכם בין המבוטחת לנתבעת עולה כי מבוטחת התובעת התקשרה עם הנתבעת גם בהסתמך על המצג שהציגה בהסכם כחברה מקצועית העוסקת בשמירה. 2. חברה המציגה עצמה כחברת שמירה חבה באחריות מינימלית, אם לא מעבר לכך, עקב מצגה כמומחית בתחום בו הציגה עצמה. 3. אם אכן יש ממש בטענותיה של הנתבעת באשר לאי יכולת שומריה לשמור על חצרי המבוטחת, בשל נתוני המקום, כמו העדר גידור או חוסר כח אדם מספיק, היה עליה לומר את הדברים למבוטחת באופן ברור כבר בראשית ההתקשרות תוך התרעה והצבעה על הבעיות כנדרש מבעל מקצוע המכבד עצמו ומתכוון ליתן את השירות המצופה הימנו, ואין היא רשאית למלא פיה מים, לגבות את התמורה, להחריש ולזעוק רק בדיעבד כנסיון למלט עצמה מאחריות. 4. שתיקתה הרועמת של הנתבעת בכל התקופה בה סיפקה את השירות פועלת לחובתה ומעידה על חוסר רצינות טענותיה ואף מעלה חשד לחוסר תום לב ואולי גרוע מכך. 5. קבלת טענתה זו של הנתבעת אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית רצויה והגיונית, שכן יש בה כדי לעודד בעלי מקצוע רשלניים לקבל תמורה עבור שירותם מבלי לספק את השירות בפועל תוך הטלת נטל כבד על הלקוחות - מזמיני השירות, לבחון את טיב השירות ודיותו, מה גם כי יש בכך משום הטעיית הלקוחות הסומכים על מקצועיותם של נותני השירות. 6. יצוין כי התייחסתי לנושא זה, אם כי בקיצור, בעמ' 6 לפסק הדין מיום 3.1.00. 7. לנוכח האמור, מצאתי כי התובעת הצליחה לשאת בנטל הנדרש הימנה והוכיחה גם את רשלנותה המקצועית של הנתבעת. ו. רשלנות תורמת של המבוטחת: למרות רשלנות הנתבעת בשני ראשיה, כפי שפורטו לעיל, לא ניתן שלא לייחס רשלנות תורמת מסוימת למבוטחת התובעת. על פי התשתית שלפניי הוכח כי גם התובעת התרשלה משלא נקטה באמצעים נוספים למניעת הפריצות ע"י גידור טוב יותר של חצריה, הצבת מצלמות ותגבור אמצעי האבטחה. אמנם המבוטחת רשאית הייתה לסמוך על הנתבעת כגורם מקצועי ומיומן שלא התריע ולא דרש אמצעים אלה), אולם כיוון שהמבטחת נטלה על עצמה את הפיקוח הישיר על השומרים והנחתה אותם במילוי תפקידם (ראה עדותו של עת/4, סימנטוב עמוד 9 שורה 6, שורה 24 עמודים 10,11), הייתה לה יכולת וגם חובה להבחין בכשלים והצורך לתגבר את אמצעי הבטחון ומשלא עשתה כן, החלטתי לייחס לה רשלנות שתרמה לנזקיה בשיעור כולל של 20%. 7. סוף דבר ולנוכח כל האמור, הנני מקבל חלקית את תביעת התובעת (לאחר ניכוי עקב רשלנות תורמת), ולפיכך מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 80% מסכום תביעתה בצרוף הצמדה וריבית מיום הגשתה (12.5.98), הוצאות משפט עפ"י קבלות בצרוף הצמדה וריבית מיום תשלומן ושכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ ובתוספת הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. אחריות שומריםשומר שכרפריצהשומריםשאלות משפטיות