החלטה מונחת בפני בקשתה של חברת קידמה (להלן: המבקשת), כי אצהיר על בעלותה בשתי מלגזות, אשר למכירתן התקשרה עם חברת אקסלסיור ספורטס וויר (להלן: החברה). כונסת הנכסים של החברה והכנ"ר מתנגדים לבקשה. לאחר שהונחו בפני הבקשה, התגובות לה והתגובות לתגובות, מצאתי לנכון להפעיל את סמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, וליתן פסק-דין שלא במעמד הצדדים. עובדות המקרה 1. בתאריך 4.5.00 נחתם חוזה בין המבקשת לחברה, למכר המלגזה. לפי החוזה, אמורה היתה התמורה להשתלם ב-40 שיקים דחויים. בסיפא להסכם המכר נקבע כדלקמן: "11. המלגזה נותרת בבעלות המוכר - כל עוד לא שולם למוכר מלוא מחירה, לרבות פרעון כל שיק, שטר והוראות שנמסרו בקשר עם קנייתך המלגזה. 12. והיה ולא יפרע מלוא מחיר המלגזה במועדו כמוסכם, יהא המוכר רשאי ליטול אל המלגזה כולה או חלקה לרשותו, בכל עת, מבלי לנקוט לשם כך כל הליך משפטי, ומבלי לקבל כל צו או פסק-דין המתיר לו לעשות כן" (ההדגשות שלי - ו.א). 2. מאוחר יותר, נחתם בין הצדדים הסכם למכר מלגזה נוספת, בו נאמר כי תנאיו יהיו זהים להסכם המכר הראשון. 3. ב-13.5.01 נכנסה החברה לכינוס נכסים, עקב בקשת נושה מובטח בעל שעבוד צף, והמשיבה מונתה כונסת קבועה לנכסיה. בשל קשייה, לא עמדה החברה אלא בחלק קטן ביותר מהתשלום המוסכם. מסיבה זו, דרשה המבקשת את הפעלת תניות הסיפא להסכם המכר. טענות המבקשת; 4. יש לתת תוקף לתניית שימור הבעלות במקרה דנן, וזאת על אף התקדים המנחה של בית המשפט העליון בע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ (להלן: הלכת קולומבו), וזאת מהטעמים הבאים: באופן כללי, יש לפרש את הלכת קולומבו בצמצום, בשל היותה פוגעת בחופש החוזים, המעוגן בחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו אשר חוקק לאחר שנפסקה. אי לכך, יש לצמצם את הלכת קולומבו בעיקר למקרים בה הסחורה נשוא המחלוקת נמכרה או היתה אמורה להמכר לצדדים שלישיים, ולא להחילה על מקרה בו הסחורה נועדה להשאר אצל הקונה. 5. לחילופין, גם אם חלה הלכת קולומבו, ותניית שימור הבעלות הינה משכון למעשה, הרי בנסיבות המקרה דנן יש לתת למשכון זה תוקף כלפי בעל השעבוד הצף, וזאת מהסיבות הבאות: א. הבנק, בהיותו בעל שעבוד צף, לא הסתמך על המלגזות לעניין יכולת הפרעון של החברה, כאשר שקל האם להעניק לה אשראי. ב. הבנק ידע או צריך היה לדעת על השעבוד דנן, גם אם לא נרשם ברשם החברות, זאת משום שהעברת המלגזות נרשמה במרשם הציוד ההנדסי. די בכך, לשיטת המבקשת, בכדי שהמשכון יהיה בעל תוקף כלפיו, זאת בשל הסיפא לסעיף 3(4) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. עמדת כונסת הנכסים והכנ"ר (להלן: המשיבים) 6. המשיבים מסתמכים על הלכת קולומבו, וטוענים כי היא חלה ככתבה וכלשונה במקרה דנן. אי לכך, משדובר בשעבוד נכס כערובה לחיוב, ומשלא נרשם המשכון כדין, אין לו תוקף כלפי הכונסת, הנושה המובטח או כל נושה אחר של החברה. לכן, לשיטת המשיבים, אין המבקשת אלא נושה בלתי מובטח של החברה שבכינוס. 7. לחילופין, טוענת כונסת הנכסים, כי גם אם אמצא לנכון לתת תוקף לתניית שימור הבעלות לעניינה של המלגזה הראשונה, אין לעשות זאת לעניינה של המלגזה הנוספת. זאת, מפני שלא נקבעה לעניינה תניית שימור בעלות מפורשת. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי; 8. אין חולק, כי הלכת קולמבו הינה התקדים המנחה בסוגיית משכון מוסווה והגבול הדק בינה לבין עסקאות קונסיגנציה ועסקאות שימור בעלות "אמיתיות" אחרות. אמנם, על הלכת קולומבו נמתחה ביקורת הן בספרות המשפטית והן בדעות יחיד ואמרות אגב בפסיקה, אלא שעדיין עסקינן בהלכה המחייבת, שאין בית המשפט המחוזי רשאי לסטות ממנה. לכן, יש לבחון האם הלכת קולמבו חלה על המקרה דנן מבחינת מהותה ותכליתה. הפירוש שיש לתת להלכה זו, הינו פירוש תכליתי. אין להתפס לאבחונים מלאכותיים ופורמליים; רק נסיבות שונות מהותית, המוציאות את המקרה מחוץ לקבוצת המקרים עליהם נועד לחול הרציונל של הלכת קולומבו יצדיקו אבחנה בין המקרה דנן וקביעה לפיה אין הלכת קולומבו חלה עליו. 9. כבר בשלב זה, מן הראוי לדחות אחת מטענות המבקשת, לפיה מתנגשת הלכת קולומבו עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולכן דינה צמצום. חופש החוזים, הגם שהוא מוגן בעקיפין ע"י חוק היסוד, לעולם אינו מוחלט. ראשית, הוא מוגבל כבר בחוק החוזים (חלק כללי) עצמו. כך למשל, מגביל החוק את חופש החוזים בקובעו את המוסדות של חוזים למראית עיין, חוזה בלתי חוקי, חוזה הנוגד את תקנת הציבור, ועוד. שנית, חופש החוזים יתכן ויוגבל כאשר עומדים מולו ערכים מתחרים, אשר אף הם זוכים להגנה חוקתית. הגבלה נוספת, וחשובה לא פחות, על חופש החוזים מצויה בדיני החוזים האחידים. אחת ההצדקות החשובות ביותר להגבלת חופש החוזים הינה שמירה על זכויותיו של צד ג', אשר אינו צד לחוזה, אולם עשוי להפגע ממנו במישרין ובעקיפין. חשש זה גדול במיוחד, כאשר עסקינן בחוזה אשר קובע תוצאות בתחום הקנייני, כגון חוזה היוצר משכון. מהותה של הלכת קולומבו אינה אלא עריכת איזון בין חופש החוזים לבין הערך של הגנה על זכויות צד ג', המוגנות (בין היתר), על-ידי עקרון העל של פומביות הקניין. המסקנה העולה מהלכת קולומבו הינה כי חופש החוזים אינו כולל את החופש להטעות צדדים שלישיים על-ידי שימוש במונחי קונסיגנציה ומונחים דומים אחרים לשם הסוואת משכון. כאשר מתברר לבית המשפט, כי המטרה היחידה, או הדומיננטית, של תניית שימור בעלות הינה יצירת משכון כערובה לחיוב, אזי "מפשיט" בית המשפט את העסקה ממונחי ההסוואה שלה, ונותן לה את משמעותה האמיתית. זאת, כמעין היקש ויצירת הרמוניה חקיקתית מסעיף 13 לחוק החוזים, הדן בגורלו של חוזה למראית עין. 10. הלכת קולומבו מעולם לא סתמה את הגולל על עסקאות קונסיגנציה "אמיתיות", או כל עסקה אחרת, בה מדובר על שמירת בעלות אמיתית. כל שעשתה הלכת קולומבו היה לערוך איזון בין חופש החוזים לבין ערכי פומביות הקניין והגנה על זכויות צד ג', תוך מניעת שימוש מטעה במונחים משפטיים. אי לכך, לא מצאתי כל פגיעה לא ראויה בחופש החוזים, המצדיקה את צמצום הלכת קולומבו בשל חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. 11. משנפלה טענה זו של המשיבה, נופלת בעקבותיה גם טענת ה"אבחון", לפיה יש לאבחן את המקרה מפרשת קולומבו באשר הנכסים נשוא המקרה לא היו מיועדים למכירה לצד ג'. לא מצאתי כל הגיון וסיבה ולאבחנה זו בלשון הלכת קולומבו או בתכליתה. הלכת קולומבו עוסקת, כל-כולה, ביחסים שבין המוכר לקונה, ואין היא מותנית או סומכת עצמה כלל ועיקר על השאלה האם נכנס לתמונה, בשלב זה, צד שלישי המבקש לקנות את הנכס. זאת, מפני שעניינה של הלכת קולומבו הגנה מקדמית על זכויות צד ג'. הגנה זו נועדה למנוע מראש יצירת מצג מטעה כלפיו - להבדיל ממנגנוני ההגנה הישירה על זכויות צד ג' המצויים, למשל, בדיני תקנת השוק או עסקאות נוגדות, אשר עניינן במצב בו נוצר כבר עימות ישיר בין המוכר לצד ג'. לכן, יש לפרש את הלכת קולומבו כחלה על כל נסיון להסוות משכון על-ידי תניית שימור בעלות, בין אם הסחורה מיועדת למכירה לצדדים שלישיים או לא, ובין אם צד ג' כזה נכנס בפועל לתמונה, או טרם נוצרה התנגשות מעין זו. 12. מעבר לדרוש אעיר, כי אחת מנפקויותיה של הלכת קולומבו הינה, בעקיפין, שלילת טענות בדבר קיומו של "משכון שביושר" ככל שבעימות בין מוכר נכס למפרק או נושה של הקונה עסקינן. הלכה זו אינה נפגעת בשל הלכת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, אשר החזירה את מוסד הזכויות שביושר לדיני המקרקעין. זאת, שכן אין המשל דומה לנמשל. ראשית, הלכת בנק אוצר החייל נוגעת לדיני המקרקעין, בעוד הלכת קולומבו עוסקת כל-כולה בדיני המטלטלין. לא זאת אלא אף זאת: הלכת בנק אוצר החייל נועדה כל-כולה להתמודד עם סעיף 161 לחוק המקרקעין, השולל במפורש את תחולת דיני היושר במקרקעין. זאת, בכדי להתמודד עם צרכי צדק ומדיניות שיפוטית ראויה, אשר לשיטת בית המשפט העליון יצרו צורך חריף להגמיש את "גזירתו" הנחרצת של אותו סעיף. שיקולים אלו אינם חלים, בהכרח, על דיני שעבוד מטלטלין, אשר הינו תחום נפרד ושונה. הלכת קולומבו אינה "כניעה" לגזירתו של סעיף חוק כתוב, הנראה כסותר את האיזונים והמדיניות השיפוטית הראויה. הלכת קולמבו כל-כולה הינה התוויית מדיניות שיפוטית ראויה, אשר לשיטת בית המשפט העליון אינה עולה בקנה אחד עם "משכון שביושר". 13. משהגעתי לכאן, אין מנוס מלקבוע כי הלכת קולומבו חלה על המקרה דנן. נותר לקבוע, לפי האמור באותה הלכה, האם מדובר כאן בשימור בעלות אמיתי, או שמא אין המדובר אלא בתניה שמהותה שעבוד הנכס נשוא הממכר כערובה לעמידת הקונה בחיוביו. עיון בהסכם בין הצדדים דנן מעלה בבירור כי המטרה הדומיננטית, אם לא הבלעדית, של תניית שימור הבעלות היא שעבוד הנכס כערובה לחיוב. מדובר בהסכם מכר סופי ומחייב, בלא אפשרות לקונה להחזיר את הנכס למוכר אם לא יעלה בידו למוכרו, וללא מנגנון כלשהו המאפשר למוכר לעקוב אחרי מצב הנכס, או לפקח עליו, להגביל את מכירתו לצדדים שלישיים, וכ"ו. לכן, אין תניית שימור הבעלות אלא משכון מוסווה, אשר עליו חל סעיף 3(4) לחוק המשכון. 14. בנקודה זו, נותר עדיין לבדוק את טענותיה החלופיות של המבקשת, אשר עיקרן נסיון לטעון כי גם אם מדובר בהסכם משכון אשר לא נרשם, מן הראוי לכפוף אליו את הנושה המובטח דנן. טענתה העיקרית של המבקשת בעניין זה היא כי היה על הנושה המובטח לדעת על המשכון, משום שהעסקה נרשמה במרשם הציוד ההנדסי. לעניין זה, די להעיר כי לא מצאתי כל יסוד בדין לטענה זו, אשר מנסה, יש מאיין, להפוך את הרישום במרשם הציוד ההנדסי לקונסטיטוטיבי. יתר על כן: בנסיבות העניין, כאשר בבעל שעבוד צף עסקינן, אין זה מן הדין או מן הצדק לאלצו לבדוק במרשם הציוד ההנדסי בעניינו של כל כלי מכלי החברה. מסקנה זו מוליכה גם להכרעה בטענתה השניה של המבקשת, והיא כי בעל השעבוד הצף לא הסתמך על המלגזות בבואו לתת אשראי לחברה. טענה זו, אין לה על מה שתסמוך, והיא אינה עולה בקנה אחד עם עצם מהותו של השעבוד הצף. שעבוד צף, להבדיל משעבוד ספציפי, הינו כוללני, וחל גם על נכסים עתידיים של החברה. מכאן נובע, בהכרח, כי הנושה המובטח אינו "מסתמך" על נכסים ספציפיים בהחלטתו האם לתת אשראי לחברה או לא. אוסיף עוד זאת; גם אם היה מוכח בפני כי הנושה המובטח לא "הסתמך" על המלגזות, לא היתה התוצאה משתנה. זאת, משום שקבלת טענת המבקשת היתה יוצרת למעשה מוסד של "משכון שביושר", שאין לו אחיזה בדין והינו סותר את הלכת פסק-דין קולומבו. אלא, שאין כל צורך להכריע בסוגיה זו במקרה דנן, והיא תשאר בצריך עיון. 15. המסקנה הבלתי נמנעת מכל האמור לעיל הינה כי דין הבקשה להדחות, ואין תרופה למבקשת לבד מלהגיש הוכחת חוב כנגד החברה, בבוא העת, כנושה בלתי מובטחת. לאור העובדה כי המבקשת נפגעה בלוא-הכי פגיעה קשה באשר סיכויה לקבל את תמורת המלגזות מהחברה כנושה בלתי מובטח קלושים, אינני עושה צו להוצאות. חוזהציוד מכני הנדסי (צמ"ה)הסכם מכרמלגזה