החלטה 1. מונחת בפני בקשתו של מפרק חברת פאן-אל-א סחר בינלאומי פ.א. בע"מ (להלן: החברה), כי אורה על ביטול הסכם שיעבוד שנעשה בין החברה לבין הבנק הבינ"ל (להלן: הבנק), במובן זה, שאין לו תוקף כלפי המפרק. לאחר שהונחו בפני תגובות הצדדים, תגובות לתגובות וכן עמדת ב"כ הכנ"ר, דומה כי אין מניעה שאשתמש בסמכותי על פי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי ואתן החלטה שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה. עובדות המקרה 2. ביום 10.9.90 נכרת בין החברה לבין הבנק הסכם השעבוד נשוא הבקשה דנן. סעיף 5 להסכם קובע: "כתב זה מעיד שכל הנכסים שיופקדו לידי "מאה" מרכזי אחסון והפצה בע"מ הינם ויהיו ממושכנים ומשועבדים לבנק לפקודתו במשכון מדרגה ראשונה בתור בטחון לסילוק הסכומים המובטחים, בהתאם לתנאי כתב זה ועצם מציאותם בידי "מאה" מרכזי אחסון והפצה בע"מ יוכיחו שהם ממושכנים לבנק, ולא יהיה צורך בכל כתב שעבוד או מסמך מיוחד אחר לשם יצירת שעבוד חוקי עליהם". בנספח להסכם, תחת הכותרת "רשימת הנכסים הממושכנים" נכתב כדלקמן: "סחורה שהופקדה או מופקדת ו/או תופקד במחסני ערובה "מאה" מרכזי אחסון, והפצה בע"מ על-פי תעודות פקדון שלהלן..." אלא שלמרות האמור בסעיף זה, לא צויינו כל תעודות פקדון. 3. הסחורות נשוא ההסכם דנן היו סחורות אשר יובאו לארץ והופקדו במחסן הערובה "מאה", כאמור בהסכם. אין מחלוקת, כי הבנק מעולם לא רשם את השעבוד אצל רשם החברות, כנדרש בדין לגבי שעבוד צף. כמו כן, אין מחלוקת כי החברה, עד לקריסתה בשנת 98, השתמשה בסחורות במהלך עסקיה הרגיל, תוך שהיא מבקשת, באופן שוטף, אישורים מהבנק להוציא סחורות מהמחסן לצורך מהלך עסקיה הרגיל. אין חולק, כי סחורות אשר שוחררו בדרך זו יצאו מהשעבוד, וזה אינו חל עוד עליהן. 4. בתאריך 15.3.98 נפתחו הליכי כינוס נכסים, וב"כ הבנק, עו"ד מולאור, מונה ככונס נכסים לצורך מימוש השעבוד. המחלוקת בין כונס הנכסים לבין המבקש, שהינו מפרקה של החברה, הינה בדבר תקפות השעבוד, ככל שהדבר נוגע לנכסים אשר היו במחסני הערובה וטרם שוחררו מהם כאשר מונה כונס הנכסים לתפקידו. טענות המפרק 5. הסכם השעבוד חסר אף תוקף חוזי בין הצדדים לו, בהיותו חסר מסוימות לעניין הסחורות נשוא השעבוד. לחלופין, מדובר על שעבוד צף בלבד, ולזה אין תוקף, מאחר ולא נרשם כדין אצל רשם החברות. 6. כדי שמשכון מופקד יחול על סחורה ספציפית, נטל ההוכחה הוא על הבנק, להראות כי מחסן הערובה פעל כשלוחו של הבנק, ולא כשלוחה של החברה. לשם כך עליו להציג, בין היתר, תעודת פקדון עבור כל סחורה לגביה הוא טוען לתחולת המשכון, דבר אשר לא נעשה בפועל. המפרק טוען כי אין בידי הבנק כלל ועיקר תעודות פקדון (תעודות הפקדון אשר צורפו לבקשה, לטענת המפרק, הינן של חברת יש-שם הפצה, ולא של החברה נשוא בקשה זו). גם אם יש בידו תעודות פקדון, הרי לאור העובדה כי לא גילה אותן עד כה, הוא מושתק מלהסתמך עליהן. 7. למעשה, ניסה הבנק ליצור מעין "אנדרוגינוס" - בעל תכונות הן של שעבוד צף, מבחינת יכולת החברה להשתמש בסחורה במהלך עסקיה הרגיל, והן של משכון מופקד, מבחינת היתרונות שצופן זה עבור הנושה. מדובר, למעשה, בנסיון ליצור זכות קניין חדשה, דבר העומד בניגוד לכלל הבסיסי הקיים בדין הישראלי, בדבר "הרשימה הסגורה של זכויות הקניין". טענות הכונס והבנק 8. דין טענות המפרק להדחות על הסף, שכן לא הוכיח כי אין בידי הבנק תעודות פקדון, ולא טען אלא טענה סתמית וכוללנית. כמו כן על המפרק היה לדעת על תעודות הפקדון, שכן היו בין המסמכים אשר נמסרו לעיונו ומיונו בעבר. כמו כן, טוען הכונס, דין הבקשה להדחות על הסף באשר חוות הדעת המשפטית של פרופ' לרנר, עליה הסתמך המפרק בטיעוניו, לא צורפה לבקשתו המקורית. 9. החברה לא היתה ישות משפטית נפרדת במלוא מובן המילה, אלא פעלה כחלק ממערך השיווק של חברת יש-שם. אמנם, מודה הכונס כי החברה ניהלה חשבונות בנק נפרדים, אלא שלטענתו כל פעולה בחשבון החברה זכתה לכיסוי מצד יש-שם. לטענת המפרק, התערבבו שוב ושוב נכסיהן של שתי החברות - לכן, לטענת הבנק וכונס הנכסים, תקף לעניינה של החברה השעבוד הצף שעשתה יש-שם לטובת הבנק על כל נכסיה. 10. לטענת הבנק, הוצאו לטובתו תעודות פקדון כל העת על משלוחי הסחורה, ואלו שוחררו אך ורק בהסכמתו, לאחר שבחן את מצבת הבטחונות של החברה. לראיה, מביא הכונס מדגם של מספר תעודות פקדון אשר נופקו על שם הבנק. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן מסקנתי: השאלה העיקרית להכרעה במקרה דנן הינה, למעשה, מהותה של העסקה שנכרתה בין החברה לבנק, והאם צודק ונכון לתת לעסקה תוקף כלפי המפרק, אשר מייצג את עניינם של נושי החברה (זאת להבדיל, למשל, ממתן תוקף במישור היחסים החוזיים שבין שני הצדדים). המסגרת הנורמטיבית 11. קיימים שני עקרונות חשובים שבדין, אשר משליכים במישרין על נשוא הדיון: א. כלל הרשימה הסגורה של זכויות הקניין. ב. ההלכה לפיה עסקה נבחנת לפי מהותה בפועל, ולא לפי הלבוש הסמנטי אותו בוחרים הצדדים לתת לה. 12. כלל הרשימה הסגורה של זכויות הקניין עיקרו בכך, שאין זכות קניין, אלא אם זו קיימת בחוק. מכאן נובע, כי קיימת רשימה מוגדרת וסגורה של זכויות קנייניות, ואין הצדדים יכולים לקבוע במסגרת חוזה זכות קניינית חדשה, אשר אינה כלולה ברשימה זו. אם ניסו לעשות כן, המסקנה המשפטית תהיה, בדרך-כלל, כי זכות זו מחייבת אך ורק בתחום היחסים החוזיים שבין הצדדים, אך לא תוכל לכפוף צדדים שלישיים. זאת, שכן אחת מנפקויותיה העיקריות של זכות הקניין, להבדיל מזכות אובליגטורית, הינה יכולתה לכפוף צדדים שלישיים, אף אם לא ידעו בפועל על קיומה. הרציונל, אם כך, הינו שלא לכפוף צד ג' לזכויות קניין מסוגים שלא יכול היה לדעת מראש על קיומן ולהזהר מהן בטרם נכנס להסתמכות המתנגשת עם אותה זכות. 13. בחינת עסקה לפי מהותה בפועל: הלכה פסוקה היא, כי לא הלבוש החיצוני שמנסים צדדים ליתן לעסקה הוא הקובע את סוגה בעיני הדין, אלא מהותה האמיתית. דומה, כי ככל שבעסקה הקובעת זכויות קניניות עסקינן, הרציונל הוא כי מאחורי כל אחת מזכויות הקניין המוכרות בדין עומד "איזון אינטרסים" פנימי משל עצמו. איזון זה נועד לאזן את כוחה של הזכות מול צדדים שלישיים מול עקרונות אחרים, הנועדים לאזן כח זה. כך למשל עקרון פומביות הקניין, וכן מגבלות המתוות את קשת האפשרויות בהן יכיר הדין בשימוש באותה זכות. אחד מעקרונות הבסיס של הלכה זו, הינה נסיון הדין למנוע יצירת זכויות "בנות כלאיים": בהן קיימים יתרונותיהן של שתי הזכויות הקנייניות מהן נוצרה, אך לא הגבלותיהן וחסרונותיהן. היתר לצדדים ליצור זכויות כאלו היה מרוקן את "כלל הרשימה הסגורה" מתוכן, ויוצר זכויות חסרות-איזון פנימי, דבר הסותר את עקרונותיהם הבסיסיים ביותר של דיני הקניין. 14. יוצא, כי על בית המשפט לחדור מעבר למסווה הפורמלי אשר מנסים צדדים לשוות לעסקה קניינית, ולרדת לשורשי מהותה. אם מצא, בסופו של יום, כי מהות העסקה שונה מהלבוש החיצוני, עליו לתת לכך את הנפקות המתאימה, אף אם מנוגד הדבר לרצון הצדדים לעסקה. כך למשל, נאמר בעניין זה בתקדים המנחה של ע"א 455/89 קולומבו בע"מ נ' בנק למסחר: "הסיבה שחלק משיטות המשפט מעדיפות את הגישה הריאליסטית - כלכלית בתחום המשכון, וקובעות שיש להתייחס לעסקה על פי מהותה ולא על פי חזותה, נעוצה בראש ובראשונה ברצון להגן על נושים אחרים של החייב, ולהבטיח כי לא יווצר מצב בו יכרתו עסקאות משכון נסתרות, שתפגענה בזכויותיהם של אותם נושים" (ההדגשות שלי - ו.א). דברים אלו נאמרו מפי כב' השופט בך, לעניינו של שעבוד, שהוסווה עסקת קונסיגנציה. זאת, בין היתר מתוך הבנה כי בחיי המסחר, מנסים צדדים לעקוף הוראות שונות בחוק המשכון בכדי לזכות בעוצמתו הקניינית, אולם להמנע ממגבלות וקשיים שונים שהוא מטיל עליהם. דומה כי הגיונם של דברים אלו יפה לכל העסקאות אשר יוצרות זכויות קניין. באותו פסק-דין ממשיך כב' השופט בך ומבהיר את משמעותה האופרטיבית של הלכת העדפת המהות האמיתית של העסקה: "ואין נפקא מינה לעניין זה, שעל פי הנאמר בהסכם בין הצדדים, נשארת הבעלות, מבחינה פורמלית, בידי המוכר. אם משכנע בית המשפט, בהתחשב בכל הנסיבות והראיות, שמטרת העסקה הנדונה הינה שעבוד נכס כערוב לחיוב, אזי ניתן לישם את הוראות סעיף 2(ב) הנ"ל (לחוק המשכון - ו.א), ולראות את הבעלות בנכסים כאילו עברה מהמוכר אל החייב, וזאת אפילו נאמרו דברים שונים בהסכם הקונסיגנציה, אשר בא להסוות את מהות העסקה האמיתית". (ההדגשות שלי - ו.א). 15. מכאן, יוצא כי כאשר בית המשפט בוחן עסקה בעלת נפקות קניינית, עליו לעבור שני שלבים מקבילים של בחינה ופרשנות: א. סיווג העסקה לתוך אחת הקטגוריות המוכרות בחוק של זכויות קניין. אם דבר זה אינו אפשרי, הרי העסקה תקפה אך ורק בין הצדדים שהתקשרו בה, ואין לה נפקות קניינית. ב. סיווג העסקה במסגרת הקניינית המתאימה למהותה הריאליסטית-כלכלית, כאמור בהלכת קולומבו, תוך המנעות מללכת שבי אחרי כותרתה הפורמלית. "כותרת פורמלית" זו עניינה בראש ובראשונה בשם אשר הצדדים מכנים את העסקה, והמונחים הפורמליים בהם נעשה שימוש בחוזה היוצר אותה. הבדיקה המהותית אינה מוגבלת לשם ולמונחים בלבד, אלא יורדת לשורשו של עניין, ובודקת את העסקה לעומק. כך למשל, אם יוכח כי תניות מסויימות בהסכם, העשויות להכניסו למסגרת קניינית פלונית, לא הוכנסו אלא "לתפארת המליצה" בלבד, תוך הבנה בין הצדדים כי לא יעשה בהן שימוש, הרי רשאי בית המשפט להתעלם מהן, ולבחון את פני הדברים כפי שהתנהלו במציאות. 16. כאשר בדיני פירוק עסקינן, להלכה זו נפקות מיוחדת - זאת, כיוון שעיקר מהותם של דיני הפירוק הינה קביעת היקף זכויותיהם של נושים, שהינם בדרך-כלל צדדים שלישיים אשר לעיתים קרובות הסתמכו על מצגי החברה שבפירוק, בלא שהיתה להם השפעה כלשהי או יכולת להשפיע או אף לדעת מראש את מהותם של הסכמים שערכה החברה עם נושים אחרים. מסיבה זו, בין היתר, מאופיינים דיני הפירוק בקוגנטיות, להבדיל מעקרון הדיספוזיטיביות השולט בחיי המסחר בהם פועלים גופים סולבנטיים. 17. במקרה דנן קיימות שתי זכויות קנייניות, להן חשיבות בנסיבות המקרה, והן המשכון המופקד מחד גיסא, והשעבוד הצף מאידך גיסא. א. המשכון המופקד הינו שעבוד "קלאסי", אשר מטרתו להשתמש בנכס ספציפי כדי להבטיח חיוב, זאת על-ידי הוצאתו מרשות החייב, והפקדתו בידי הנושה או שלוחו. מהות השעבוד הזה הינה הקניית בטחון מקסימלי לנושה, הן כנגד פעולות עתידיות של החייב, והן כנגד נושים אחרים. עקרון זה מכובד אף על-ידי דיני הפירוק, המקנים לשעבוד ספציפי כזה מעמד עדיף אף על פני הנושים בדין קדימה. עקרון הפומביות, ככל שבמשכון מופקד עסקינן, מתבטא בהוצאת הנכס מחזקתו של החייב לחזקתו הברורה של הנושה ו/או שלוחו. מדובר על מצג ברור ובלתי משתמע לשתי פנים של פומביות, אשר בשל קיומו, ככל הנראה, לא עמד המחוקק על דרישת הרישום של משכון מסוג זה, שאף היא אינה אלא דרך חליפית למילוי דרישת הפומביות. דומה, כי לצד עקרון ההפקדה, עקרון הבסיס של משכון מסוג זה הינו הספציפיות של הנכס הממושכן. חובה על הצדדים להגדירו הגדר-היטב, הן בחוזה היוצר את המשכון והן על-ידי עצם העברת החזקה באופן ברור וחד-משמעי, המפריד בין הנכס הממושכן לנכסים אחרים של החייב שאינם ממושכנים. חסרונו העיקרי של משכון מופקד הינו, למעשה, הוצאת הנכס ממהלך העסקים הרגיל של החייב, ו"שמירתו בצד" כערובה, דבר המשבית אותו, במידה רבה, מפעילות כלכלית. לכן, היכולת להשתמש בסוג זה של שעבוד על נכסים שחברה חייבת זקוקה להם במהלכה הרגיל של פעילותה הינה, למעשה, מוגבלת מאד. ב. השעבוד הצף הינו צורה "רופפת" יותר של שעבוד, בה "מתפשר" הנושה על רמת הבטחון המוקנית לו. בתמורה לכך אין הוא כבול עוד בדרישות הנוקשות של ספציפיות, אלא יכול להטיל את השעבוד על כלל נכסיה של החברה, כולל נכסים עתידיים, בלא שיצטרך להקפיד ולהגדירם. יתרון נוסף של השעבוד הצף, הינו התאמתו למהלך עסקיה של חברה - שהרי עקרון היסוד של שעבוד זה כי אין הוא מפריע לחברה להשתמש ולסחור בנכסים המשועבדים במהלך העסקים הרגיל. בדרך זו, ניתן להטיל שעבוד זה על נכסים וחברות שלא ניתן היה להפעיל לגביהם משכון מופקד, בלא לפגוע בפעילותן. אלא, שלשעבוד הצף חסרונות משל עצמו, והעיקריים ביניהם: 1) ראשית, מוטלת עליו דרישה קוגנטית של רישום, בלעדיה אין הוא משתכלל כלפי מפרק וצדדים שלישיים אחרים. 2) שנית, כוחו בתחום דיני הפירוק חלש יותר משל השעבוד הספציפי, שכן הוא נסוג מפני זכותם של הנושים בדין קדימה. עניין זה מחוייב המציאות, שכן בניגוד לשעבוד ספציפי, המוטל על נכס מסויים, דרכו של שעבוד צף להתפרש על כלל נכסי החברה, כך שאם היה מקבל קדימות על פני הנושים בדין קדימה, הרי לעיתים קרובות היו נותרים אלו בלא כלום. רציונל זה חשוב ביותר, וגורם לבית המשפט לבחון, ראשית כל, את מידת התפרשותו של השעבוד. כאשר נתקל בית המשפט בשעבוד רחב מאד, הנוטה לתפוס נכסים רבים באופן כוללני, ולמעשה את עיקר רכושה של החברה, יטה לסווגו כשעבוד צף. זאת, כדי לא לתת יד לאפשרות העשויה לרוקן את דיני הקדימה מתוכן אמיתי. 18. על מה, אם כן, מלמדות נסיבות המקרה דנן? נוסח החוזה יוצר השעבוד, אשר צוטט במלואו בראשית החלטתי זו התבטא במפורש במונחים של משכון מופקד - אלא, שאין בו הגדרה ספציפית כלשהי של הנכסים הממושכנים. בעוד בחוזה עצמו לא מדובר אלא על כל הנכסים אשר יופקדו במחסן ערובה פלוני, למדים אנו מהנספח כי מדובר בכל הנכסים אשר יופקדו לפי תעודות פקדון. עולה מהנספח, כי השעבוד אינו תופס את כל הסחורה אשר במחסן הערובה, אלא רק את הסחורה עליה הוצאו תעודות פקדון. דבר זה מתחזק מהאמור בסעיף 10(ג) לבקשה שהגיש הבנק, בזמנו, למינוי כונס נכסים זמני לחברה, לאמור: "הסחורות מוחזקות על שם החברה ו/או על שם חברת יש-שם, ורק מיעוטן מוחזקות בתעודות פיקדון שהוצאו לטובת הבנק" (ההדגשה אינה במקור - ו.א.). זאת, אגב, בניגוד מוחלט לטענות שהעלה הכונס המלומד במסגרת בקשה זו, שם טען בתוקף כי על כל הסחורות הוצאות תעודות פקדון. כך או כך, רשימה סגורה וספציפית אין כאן. מדובר למעשה, על שעבוד כוללני, אשר אמור לתפוס חלק עתידי ובלתי מוגדר מראש של הסחורות המיובאות בידי החברה, על-פי תעודות פקדון. ניתן להרחיק ולומר, כי אין בחוזה, בפני עצמו, אף עמידה בדרישת המסוימות הדרושה לשכלול הסכם משכון מופקד. לכל היותר, ניתן לראות בחוזה מעין הצהרת כוונות, או "חוזה אב" כללי, המתווה דרך למספר בלתי מוגבל של חוזי משכון ספציפיים, המשתכללים עם יבוא הסחורה, אחסנתה במחסן הערובה והוצאת תעודת פקדון, ופוקעים עם הוצאת הסחורה מהמחסן בכדי שתשמש במהלך עסקיה הרגיל של החברה. כל אחת מתעודות הפקדון, למעשה, מועלה לגדר חוזה משכון מופקד בפני עצמו. 19. השאלה הטעונה הכרעה עתה, היא האם יש לתת תוקף לסוג כזה של "משכון מופקד", תוך הליכה לפי מבחן מהות העסקה, כפי שנקבע בהלכת קולומבו. עיקרו של ההסכם דנן נועד מחד גיסא לתת לבנק רמת בטחון מקסימלית של משכון מופקד, תוך עקיפת דרישת הרישום של שעבוד צף, ומאידך גיסא, לאפשר לחברה להשתמש בסחורה במהלך עסקיה הרגיל. אין חולק, כי ההסכם דנן לא גרם מעולם למשלוחי הסחורה להשאר במחסן זמן ארוך יותר מהדרוש לרגל מהלך עסקיה הרגיל של החברה. אמנם, הוצאת הסחורה מהמחסן דרשה, לפי טענת הכונס, אישור מטעם הבנק. זאת, לשיטת הכונס, כאשר הבנק היה שוקל, בין יתר שיקוליו, את "מאזן הבטחונות" של החברה. אולם מעבר לטענה כללית זו, לא הוכחה ולו פעם אחת בה ניצל הבנק את זכותו למנוע הוצאת הסחורה, קרי, את פקיעת השעבוד ממשלוח ספציפי והחלפתו, בבוא העת, בשעבוד על משלוחים חדשים, כל עוד היתה החברה סולבנטית. דומה, כי מתחלופה מהירה זו של נכסים משועבדים, היוצאים ונכנסים מתוך השעבוד הכללי במהירות, ובמהלך העסקים הרגיל, מצטיירת דמותו של שעבוד צף דווקא, ולא של משכון מופקד. במצב עניינים זה, דומה כי כל עוד היתה החברה סולבנטית, היתה זכות הבנק למנוע ממנה הוצאת סחורה פורמלית בלבד. 20. כמו כן, אף מהודאת המשיב עצמו בסעיף 10(ג) לבקשה למינוי כונס זמני משתמע כי בתוך אותו מחסן התערבבו סחורות עליהם לטענתו חל משכון מופקד, עם סחורות אחרות עליהן, אף לשיטתו, לא חל משכון כזה, בהיותן משוללות תעודות פקדון. בכך, יש פגיעה אנושה בעקרון הפומביות של המשכון המופקד, שמשמעו הוצאת החזקה בבירור מידי החייב ושלוחיו, והפקדתה בידי הנושה ו/או שלוח מטעמו. כאשר אותו שלוח משמש, בערבוביה ובו-בעת, פעם כשלוחו של הנושה ופעם כשלוחו של החייב, לא מתקיימת, לשיטתי, פומביות מספיקה עבור משכון מופקד, אשר די בה בכדי לפטור מדרישת הרישום. זאת, שכן יש בכך מצג מטעה בצורה בלתי סבירה לגבי צדדים שלישיים, בלא שיוכלו אף לעיין ברישומים פומביים שיאירו את עיניהם. לעניין זה מצטרפת אי הבהירות שהוכחה לעניין יכולת השליטה בסחורות; תנאי בל-יעבור לקיומו של משכון מופקד הינו כי הנכס נשוא השעבוד מוחזק בידי הנושה או שלוחו, ולא בידי החייב. יוצא מכך, כי אם צד ג' מחזיק בנכס, חובה עליו להיות שלוחו של הנושה, הא ותו-לא, ולציית אך ורק להוראותיו בעניין החזקת הנכס - כולל העברתו ממקום למקום, ואף מסירתו לידי שלוח אחר, אם רוצה בכך הנושה. אלא, שאחד מנימוקיה העיקריים של בקשת כינוס הנכסים הזמני דנן היתה כי קיים חשש שהחברה תעביר את הנכסים, וכן כי מינוי הכונס דרוש לשם מימוש הנכסים ומכירתם. עולה, כמו גם מראיות אחרות שהונחו בפני, כי שליטתו של הבנק בסחורה לא היתה שלמה, בלשון המעטה - דבר אשר אינו מתיישב עם קיומו של משכון מופקד. 21. יוצא מכך, כי עסקינן בעסקת שעבוד צף, אשר הוסוותה כמשכון מופקד. קביעה זו מתבקשת בשל אופיה של העסקה וכן מפעולות הצדדים ודרך התנהגותם, אשר עמדו בניגוד מוחלט ללבוש הפורמלי בו ניסה המשיב להלביש את העסקה. דומה, כי יש צדק בטענת המפרק כאילו ניסו הצדדים ליצור מעין "אנדרוגינוס", ספק שעבוד צף ספק משכון מופקד, אשר יהנה מיתרונות שניהם, ויחמוק מההגבלות והחולשות המוטלות על מוסדות אלו כדין - כולל מדרישת הרישום המוטלת על שעבוד צף מכח פקודת החברות. כך נפגעו הן כללי הפומביות, והן כלל הרשימה הסגורה של זכויות הקניין. די בכך, לפי הלכת קולומבו, בכדי שבית המשפט יתן לעסקה את משמעותה הכלכלית האמיתית - שעבוד צף, ולא משכון מופקד. מכיוון, שהשעבוד הצף לא נרשם כדין, הרי יוצא כי אין לו תוקף כלפי המפרק, ודין הבקשה להתקבל. 22. אלא, שגם אם אפנה לשיטתם של הכונס והבנק, ואכיר בעסקה כרצף של משכונים מופקדים, המשתכללים עם הוצאת תעודות הפקדון ופוקעים עם הוצאת הסחורה במהלך עסקיה הרגיל של החברה, מסקנתי הסופית לא היתה משתנה. וכל כך למה? מן המפורסמות הוא, כי הטוען לנשיה מובטחת, עליו הנטל להוכיח זאת. נראה, כי בעניין זה נפלה טעות בטיעוניו של הכונס המלומד. לא המפרק הוא הצריך להוכיח כי השעבוד בטל, אלא הכונס הוא הצריך להוכיח כי השעבוד תקף. מאחר, ואם הולכים לשיטת הכונס, אין מדובר בשעבוד "גדול" אחר, אלא במאות רבות של שעבודים "קטנים", המשתכללים עם הוצאת תעודת פקדון, הרי שאין מנוס מלקבוע כי על הבנק היה להוכיח כל אחד ואחד מהם בנפרד, וזאת ע"י הצגת התעודות, אחת-לאחת, בפני המפרק, תוך שהוא מוכיח, עבור כל אחת מהן בנפרד, כי היא תקפה, והוצאה כדין על-שם החברה שבפירוק (ולא על-שם חברה אחרת). כל זאת, תוך הוכחה לאיזה מן הסחורות במחסן היא מתייחסת. 23. מאחר ובדרך פעולה זו, כל תעודה הינה מסמך יסוד בפני עצמו, אין הכונס המלומד יוצא ידי חובתו בטענה כללית כי התעודות קיימות, ואף לא על-ידי הצגת "מדגם" שלהם. חובה עליו להציג את כולן, אחת-אחת, ואין בקיומה של אחת כדי ללמד על קיומה, או אף על תוקפה של האחרת. כמו כן, לא יצא כונס הנכסים המלומד את ידי חובתו, ע"י מתן "זכות עיון" למפרק, במסגרת הליכים אחרים, בכמות עצומה של מסמכים, תוך טענה כי התעודות הרלוונטיות צריכות להמצא שם. זאת, בדיוק כפי שכונס נכסים, הנדרש ע"י ערכאה שיפוטית להגיש דו"ח על מצבה העדכני של קופת הכינוס, אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כללית כי הגיש דוחות כלליים לערכאה אחרת. 24. בנסיבות המקרה דנן, אין מנוס מלקבוע כי כונס הנכסים המלומד לא עמד בנטל זה. נהפוך הוא: כל גישתו, אשר התייחסה אל תעודות הפקדון כמכלול, שאין צורך להציג את כולו, התאימה לקיומו של שעבוד צף כולנני, ולא לקיום של משכונים מופקדים "קטנים" רבים. יוצא, כי גם לפי שיטה זו דין עמדת המשיב והכונס להדחות. 25. טענת "הרמת המסך" שמעלה הכונס: טוען הכונס, כי למעשה החברה דנן וחברת יש-שם הפצה חד הן, ומכאן יוצא, כי כל חיוב של האחת חל אף על האחרת. דין טענה זו להדחות. ראשית, אין חולק כי "הרמת הסמך" במובן של חיוב ישות משפטית אחת בחובותיה של האחרת, הינה צעד קיצוני, אשר לא נעשה אלא בנסיבות חריגות, בהן לא היתה הישות המשפטית הנפרדת אלא פלסתר אשר לא כובד בפועל. אלא שעניין זה לא הוכח במקרה דנן, ובודאי שאין מקום להעלותו אגב אורחא, בדרך שהצד שכנגד לא יוכל להתגונן כיאות. במקרה דנן, דומה כי בין חברת יש-שם לחברת פאן-אל הוכחה חלוקת עבודה מסוימת, אשר לא הוכח כי חרגה בהכרח מן המותר במסגרת היחסים המיוחדים בין חברות קשורות. זאת ועוד; הבנק המשיב היה מודע ליחסים בין שתי החברות, עם שתיהן היה קשור בקשרי הלוואה. הבנק הכיר בהם כפי שהם, תוך שהוא חותם הסכמים מסויימים עם חברת יש-שם, ואילו אחרים עם פאן-אל. אין המדובר, במקרה דנן, על עניינו של נושה אשר התקשר עם חברה אחת, ומצא עצמו עומד בסופו של יום מול ישות משפטית ריקה מתוכן, שכל נכסיה הועברו לישות משפטית אחרת. גם מסיבות אלו, דין טענת "הרמת המסך" להדחות. יוצא מכך, כי אין הכונס יכול להסתמך, בנסיבות המקרה דנן, על הסכמים בין הבנק לחברת יש-שם, ואף לא על תעודות פקדון שהוציאה האחרונה. 26. יוצא מכך, כי דין בקשת המפרק להתקבל, היות והוכח להנחת דעתי, כי המדובר בשעבוד צף אשר לא נרשם כדין, ולכן אין לו תוקף כלפי מפרק. הבנק ישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח + מע"מ, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום, ועד ליום התשלום בפועל. חוזהשעבודביטול חוזה