החלטה 1. מונחת בפני בקשה למתן הוראות אשר הגיש המבקש, מנהלה המיוחד של חברת אחזקות אבוקדו בע"מ (להלן: החברה), כי אורה על בטלותו של השעבוד שיצרה החברה לטובת חברת הוד פיטנגו בע"מ (להלן" המשיבה), וזאת לפי סעיף 359 לפקודת החברות. המשיבה מתנגדת לבקשה. לאחר שהונחו בפני הבקשה, תגובות המשיבה והכנ"ר, וכן תשובת המבקש לתשובת המשיבה, מצאתי כי נסיבות המקרה הולמות שימוש בסמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכך אני עושה. עובדות המקרה 2. החברה והמשיבה היו שתי "חברות אחיות", אשר נשלטו בידי מר שלום מזרחי (להלן: מזרחי). שתיהן נוסדו על-ידו באותו יום, ולשתיהן היתה אף אותה כתובת רשומה. 3. בשלהי ינואר 2000, חתמה החברה על "שעבוד קבוע וצף" לטובת המשיבה. בין הצדדים נטושה מחלוקת, האם יום יצירת השעבוד הינו 24.1.00, היום הרשום בתעודת השעבוד, או 26.1.00, שהוא היום בו נוצרו ונחתמו מסמכי השעבוד. 4. ביום 24.7.00, נכנסה החברה להליכי פירוק. המשיבה ניסתה להפעיל את השעבוד על החזרי המע"מ המגיעים לחברה, אשר לטענתה חל עליהם השעבוד. המבקש, אשר מונה למנהל מיוחד של החברה, התנגד וביקש את ביטול השעבוד. טענות המפרק 5. המדובר בשעבוד צף, הבטל לפי סעיף 359 לפקודת החברות, שכן נוצר בטווח ששת החודשים שקדמו לפירוק, ולא הוכחה כל תמורה בת-ערך שנתנה המשיבה לחברה, העומדת בתנאי אותו סעיף. 6. החברה היתה חדלת פרעון כבר קודם למועד יצירת השעבוד: חשבונה בבנק הוגבל, שיקים שלה סורבו, ומעל הכל, בחקירתו ביום 8.8.00, הודה מר מזרחי כי החברה היתה חדלת פרעון עוד מחודש דצמבר 99. 7. כמו כן, בטל השעבוד בשל היותו עסקה פסולה שלא בתמורה בין חברות קשורות, אשר שתיהן נשלטו על-ידי אותה יד. מנסיבות המקרה, וממידע שהגיע למבקש, עולים חשדות לפעולות פסולות רבות בין החברות שבשליטת מר מזרחי, כולל הברחת נכסים. טענות המשיבה 8. המשיבה אינה נשלטת בידי מר מזרחי, שכן מניותו הועברו עוד ביום 27.4.00 למר יורם צרפתי, אשר הצהיר באותו תאריך כי הוא מנהל המשיבה. 9. השעבוד הינו "צף וקבוע", וכולל באופן אינהרנטי את החזרי המע"מ, כאשר אין כל תחולה במקרה דנן לסעיף 359 לפקודת החברות. זאת, שכן מדובר בנכס ספציפי וקבוע - החזרי מע"מ, עליהן חל השעבוד הקבוע. 10. החברה חבה חובות למשיבה, אותם אין המשיבה מפרטת בכתב הגנתה, אלא טוענת כי "תעשה זאת בבוא היום" ובהליכים אחרים. כמו כן, טוענת המשיבה כי אין המבקש רשאי להסתמך על ספרי החברה (קרי, החייב), בבואו לבדוק האם קיימים חובות או לאו. המשיבה מצרפת לתגובתה מכתב, המפרט העברות כספים מהמשיבה לחברה בין התאריכים 2.8.99 - 15.1.00 כאשר חלקם מועברים ישירות לחשבון החברה, וחלקם כפרעון חובות לנושיה. עד כאן העובדות, ולהלן החלטתי 11. כלל בסיסי בדיני הקניין הינו כלל "הרשימה הסגורה" של זכויות הקניין, לפיו אין זכות קניינית אלא אם נקבעה והוכרה בדין. זאת, בעיקר, בשל הפגיעה הקשה שיש בכך בעקרון היסודי של פומביות הקניין, המהווה "איזון" מסויים לכוחה לכפוף צדדים שלישיים תמי לב. מתן היתר לייצור "פרטי" של זכויות קניין היה מפר איזון זה, ויוצר מצב כי פרט המבקש להתקשר עם בעל קניין לא יכול היה להשמר מזכויות נוגדות ולתכנן צעדיו בהתאם. כלל הרשימה הסגורה אינו מוגבל אך ורק ליצירת זכויות קניין חדשות לחלוטין, כפי שמציין פרופ' דוייטש בספרו על אודות דיני הקניין : "יודגש, כי המשמעות של סגירות הרשימה אינה מוגבלת לכך שהצדדים אינם יכולים ליצור זכות קניינית אשר היא בלתי-מוכרת כלל ועיקר, אלא הם גם אינם יכולים להקנות תכונות חדשות ובלתי מוכרות, ברמה הקניינית, לזכות קניינית מוכרת" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). 12. כלל זה חל גם על "זיווגים" בין שתי זכויות קניין חדשות היוצרות "בני כלאיים" אשר יש בהם תכונות מכאן ומכאן. הרציונל ל"הרחבה" זו של כלל הרשימה הסגורה הינו ברור; לכל זכות קניינית ישנו איזון פנימי משל עצמה, המזהיר צד ג' אשר נתקל בזכות מפני פגיעה אפשרית שיפגע אם יתנגש עניינו באותה זכות. כך למשל, יודע צד ג' המתקשר עם חברה אשר על נכסיה חל שעבוד צף כי כל נכס מנכסי החברה, כולל נכסים עתידיים שטרם נוצרו, יהיה כפוף לשעבוד זה, אולם מאידך, הוא "מפוצה" על-ידי זכות להסתמך על כך כי השעבוד הצף לא יחסום את דרכו בעסקאות הנערכות במהלך העסקים הרגיל. מאידך, שעבוד קבוע מוגבל לנכסים ספציפיים, אשר עליהם "תווית" המזהירה כי העדיפות המוחלטת בפרעון מהם הינה לנושה המובטח, ואך ורק לו. 13. כך, יחסום כלל "הרשימה הסגורה" כל נסיון ליצור זכות קניינית, אשר תהנה מיתרונותיהן של שתי הזכויות דנן. מסיבה זו, לא יתכן שעבוד שהינו "קבוע וצף". יתכנו, כמובן, שעבוד קבוע ושעבוד צף זה לצד זה, אלא שאז מדובר על שתי זכויות שונות, עצמאיות זו כלפי זו, אשר כל אחד מהן צריכה חוזה יסוד משלה, אשר יעמוד, בפני עצמו, בדרישות הדין לגבי יצירתה ותקפותה של אותה זכות קנינית. על כל אחד מאותם חוזים להגדיר במפורש על אלו נכסים יחול. לא יתכן מצב, בו יוגדר שעבוד "קבוע וצף" במעורב, כאשר יוצריו מותירים את נושי החברה ואת בית המשפט לתהות אלו נכסים נופלים לכאן, ואלו נכסים נופלים לשם. היתר ליצירת זכות מסוג זה היתה הופכת, למעשה, את עקרון פומביות הקניין לפלסתר ריק מתוכן. המקרה דנן מדגים היטב את הסכנות הצפויות לנושי חברה מסוג זה של שעבודים; כאן נוצר שעבוד "קבוע וצף" אשר כולל בתוכו, כשעבוד צף, כמות בלתי מוגבלת של נכסים, כולל נכסים עתידיים. זאת, בעוד לאחר מעשה, באה המשיבה ובוררת לעצמה נכסים ספציפיים, אשר עליהם, לטענתה, חל שעבוד קבוע. לתוצאה מעין זו לא יוכל בית המשפט לתת את ידו. דומה, כי התוצאה המשפטית של "אנדרוגינוס קנייני" מעין זה עשויה להיות בטלותו, מחוסר הגדרה מספקת, וזאת במישור הקנייני (להבדיל, אולי, מהמישור האובליגטורי שבין הצדדים ליצירתו). 14. לא, שבנסיבות המקרה דנן אין כל צורך להכריע בכך. זאת, שכן נחה דעתי כי גם אם אלך לקולא, ואגדיר את השעבוד, לפי מהותו הדומיננטית הכוללת נכסים בלתי מסויימים, כשעבוד צף, הרי לא יהיה מנוס מהמסקנה כי הוא בטל, וזאת מהטעמים אשר יפורטו להלן. 15. מעבר לדרוש, אומר כי אף אם היה מקום להסיק שמדובר בשעבוד קבוע, בכך כדי לסייע למשיבה. זאת, שכן "החזרי מע"מ" אינם נכס ספציפי היכול להכנס, כפי שהוא, לתחומו של שעבוד קבוע. בכדי לשעבד החזרי מע"מ בשעבוד קבוע, חובה על הצדדים להסכם השעבוד לפרט, לכל הפחות, רשימה של עסקאות מוגדרות שעל החזריהן יחול השעבוד. באין רשימה כזו, אין מדובר עוד בנכס מוגדר וספציפי, ולו נכס עתידי גרידא, ואין יכולת לשעבדו אלא בשעבוד צף. בצדק הצביע בא-כח הכנ"ר, בנסיבות המקרה דנן, כי פירוט כזה חסר בהסכם נשוא הדיון דנן. עולה, כי אין לדיני השעבוד הקבוע כל נפקות במקרה דנן, ויש להכריעו לפי דיני השעבוד הצף. 16. הסעיף המרכזי הרלוונטי לנשוא הדיון דנן, הינו סעיף 359 לפקודת החברות: "שעבוד צף על נכסי חברה שנוצר בתוך ששה חדשים שלפני תחילת פירוקה, אין לו תוקף אלא כדי הסכום ששולם במזומנים לחברה עקב השעבוד בשעת היווצרו או אחריו, בצירוף הריבית על אותו סכום בשיעור הקבוע לענין זה לפי חוק הריבית (שינוי שיעורים), התשל"ג 1972, זולת אם הוכח שבתכוף לאחר היווצרו של השעבוד היתה החברה כשרת-פרעון". קרי, נקודת ההנחה של הדין היא כי שעבוד צף הנעשה בתוך שישה חודשים שלפני תחילת הפירוק, בטל (בכפוף לסייג שבסעיף גופא), אלא אם הוכח כי החברה היתה בעלת יכולת פרעון באותו מועד. נטל ההוכחה לעניין זה, הינו, כמובן, על הטוען לתקפות השעבוד. 17. על השעבוד דנן, חל סעיף 359, זאת אף אם צודקת המשיבה בטענתה כי המועד הקבוע ליצירתו הינה ביום 24.1.01, שכן מועד תחילת הפירוק הינו 24.7.00, שישה חודשים בדיוק לאחר יצירת השעבוד. לשון החוק, הנוקט בביטוי "בתוך שישה חודשים" ולא "מתחת לשישה חודשים", מלמדת כי המועד דנן נתפס בגדר סעיף 359. מסקנה דומה ניתן להסיק מסעיף 10(ב) לחוק הפרשנות, אשר קובע כדלקמן: "תקופה קצובה במספר חדשים או שנים לאחר אירוע פלוני תסתיים בחדשה האחרון ביום שמספרו בחודש כמספר יום האירוע, ואם היה החודש חסר אותו יום - ביום האחרון של החודש". (ההדגשות לא במקור - ו.א.) די בכך, בכדי להכניס את השעבוד לגדר סעיף 359, ולקבוע כי הוא בטל, אלא אם כן יצליח הדורש להסתמך עליו (במקרה דנן - המשיבה), כי החברה היתה כשרת פרעון במועד יצירתו. אלא, שנסיבות המקרה לא רק שלא מוכיחות זאת, אלא להיפך. מהראיות שהביא המפרק, המגובות בהודאתו של מר מזרחי עצמו, עולה תמונה ברורה של חדלות-פרעון. 18. משהגענו לכאן, נותר לבדוק האם יכול השעבוד הצף דנן לקבל תוקף חלקי לפי הסייג של סעיף 359, המחיל שעבוד צף שכזה עד לשווי הסכום ששולם במזומנים לחברה עקב השעבוד בשעת היווצרו או אחריו. בעניין זה, נטושה מחלוקת עובדתית בין הצדדים. עמדת המבקש היא, כי לא הוכח כל סכום ששולם לחברה, וזאת לפי ספרי החברה עצמה, ומצרף לכך תצהיר רואה חשבון אשר בדק ספרים אלו. המשיב טוען, כי על חובות אין ללמוד, לשיטתו, מתוך ספרי החייב, ומצרף מכתב בו מפורטים סכומים אשר שולמו, לטענתו, על-ידי המשיבה לחברה. המשיבה נמנעת מפירוט חובות החברה כלפיה, בטענה כי אין זה עניין לבקשה למתן הוראות. 19. טרם אגש לדיון והכרעה במחלוקת עצמה, אעיר, כי טענות המשיבה זקוקות, בנסיבות המקרה דנן, לבדיקה קפדנית וזהירה במיוחד, וזאת בשל היות עסקת השעבוד כולה, מקרה מפורש בו עומד צד אחד משני צידי המתרס של העסקה - דבר המקים חשש גדול כי עסקה זו אינה משקפת את תנאי השוק, ולא היתה יוצאת לפועל בין שני צדדים זרים בשדה וכך מתארת דר' א' חביב-סגל בספרה על דיני החברות את הסכנה הנוצרת כאשר עומד צד אחד משני צידי המתרס במשא ומתן - למשל, ברכישת נכס של החברה (אותה הוא מייצג כבעל שליטה) עבור עצמו (כאדם פרטי): "בעסקאות אלו נוצר מצב לא מאוזן, שבו רק האינטרסים של הרוכש מקבלים ביטוי במשא ומתן, כך שהעסקה צפויה לצאת לפועל במחיר "נמוך מדי", קרי, במחיר הנמוך מזה שהיה מתקבל בעסקה רגילה בין צדדים זרים. במילים אחרות מרגע שתנאי העסקה אינם עוד פרי משא ומתן בין צדדים זרים, הרי שאין לצפות גם לכך שתנאיה של העסקה ימצאו הוגנים." (ההדגשות שלי - ו.א). דומה כי זהו, בדיוק, המצב בנסיבות המקרה דנן. מדובר בחברות-אחיות, אשר נשלטו שתיהן בתאריך הרלוונטי בידי מר מזרחי (זאת אף אם אקבל את טענתו, שלא הוכחה כלל, כי בתאריך מאוחר יותר העביר את השליטה בחברה דנן לאדם אחר), כאשר אחת מהן היתה, אף לפי הודאתו שלו, חדלת פרעון באותו מצב. ספק גדול, אם עסקה אשר כזו שקפה, או יכלה לשקף, את תנאי השוק, או להערך בין צדדים זרים. בנסיבות אלו, ינהג בית המשפט הקפדה גדולה מאד בדרישתו מבעל העניין להוכיח כי העסקה נעשתה בתנאים הוגנים, וכי שולמה תמורה בת-ערך, אשר עומדת בתנאי סעיף 359 לפקודת החברות. 20. אלא, שבנסיבות המקרה דנן, דומה כי המשיבה לא עמדה אף לא בנטל צנוע ביותר של מידת הוכחה. ראשית, היא נמנעת מלפרט את החובות הנטענים כלפיה, זאת בטענה כי הוכחתם אינה עניין לבקשה למתן הוראות. תכופות, נתקל בית המשפט של פירוק בטענות כאלו ואחרות, כי עניין פלוני אינו מתאים להידון על דרך של בקשה למתן הוראות. אלא מאי? צד אשר פועל כדין, מגיש עמדתו על דרך של בקשה מנומקת, בה הוא מפרט מדוע אין העניין נשוא הדיון מתאים לדרך דיונית זו. זאת, כולל פירוט העניין, ובדרך כלל אף טענות חלופיות לגופו של עניין, אשר נועדו למקרה בו ידחה בית המשפט את טענתו המקדמית. במקרה דנן, אין לי אלא טענה לקונית בעלמא, שאינה על דרך של בקשה, לא על דרך של קביעה. משקבעה המשיבה כך, פטרה עצמה, לשיטתה, מהוכחת סכום החוב נטען כלפיה, עד כדי כך כי היא נמנעת, פשוטו כמשמעו, מלציין את סכומו ואת הנסיבות מתאימות אותו לסייג של סעיף 359. דרך טיעון כזו אינני יכולה לקבל, קל וחומר מאותו צד אשר נטל ההוכחה עליו. דומה, כי אין מנוס מלקבוע, כי בנסיבות העניין, לא עמדה המשיבה נטל ההוכחה, ולא הביאה אף ראשית ראיה לחובה הנטען. אם המכתב, מטעם המשיבה, שהונח בפני, וכלל את הסכומים אשר הועברו לשיטתה ממנה משיבה, אין בו כדי לסייע לה. עיון במכתב מביא למסקנה מיידית, כי כל התשלומים המאוזכרים בו, נתקבלו טרם יצירת השעבוד. אף לא אחד מהם התקבל "בשעת היוצרו או אחריו", כדרישת סעיף 359 לפקודת החברות. 21. כמו כן, מצאתי משקל רב בטענה, אשר גובתה בתצהירו של רואה חשבון, כי בספרי החברה אין כל זכר לתשלומים אשר קיבלה מהמשיבה. המשיבה, בכתב הגנתה, אף לא טרחה לחלוק, עובדתית, על נתון זה המתייחס לספרי החברה. כל טענתה, בעניין זה, מתמצה בשורה הבאה: "המשיבה תטען כי דרך זו להוכחת העדר חובות הינה מוזרה ותמוהה: היעלה על הדעת כי קיומו או אי קיומו של חוב כלפי נושה יקבע על לפי ספרי החייב?!" (ההדגשות במקור - ו.א). אין כאן, למעשה, אף לא טענה עובדתית, אלא אך טענה שמשמעותה כי ספרי החייב אינם קבילים כראיה להעדר חוב. דומה, כי נפלה בעניין זה טעות אצל בא כוחה המלומד של המשיבה. יגעתי ולא מצאתי כל קביעה בדין, ההופכת כך את ספרי החייב לבלתי קבילים. יתכנו, כמובן, בנסיבות מקרה זה או אחר, טענות כנגד משקלם הראייתי, אולם אלו צריכות להטען במפורש, תוך הבאת נימוקים לערעור המשקל. זאת בעיקר, כאשר בחברה עסקינן, עליה חלה חובה שבדין לרשום בספריה כל הוצאה והכנסה של כספים. דומה, כי טענת אי הקבילות הגורפת דנן, אין לה על מה שתסמוך, ואין תפקידה אלא לחפות על כך כי המשיבה עצמה, אשר נטל הראיה מוטל עליה, לא הביאה ולו ראשית ראיה לתשלום העומד בתנאי סעיף 359 לפקודת החברות. מעבר לדרוש, יוער כי טענות אלו של המשיבה מוזרות במיוחד, כאשר החייב והנושה אינם גופים זרים, אלא חברות אחיות, אשר נשלטו בתקופה הרלוונטית, לפחות, בידי אותו אדם. בנסיבות אלו משקלו של אי-רישום בספרי החברה החייבת גדול במיוחד, ולא להפך. 22. מכל האמור לעיל, עולה כי המשיבה לא הצליחה להוכיח, ולו לכאורה בלבד, כי בעת יצירת השעבוד או אחריו הועברו כספים משלה אל החברה נשוא הדיון דנן. אי לכך, אין מנוס מקבוע, כי השעבוד דנן בטל, כולו, ואין לו כל תוקף כלפי המנהל המיוחד. אין בכך, כמובן, בכדי לחסום את המשיבה מלהגיש, בבוא העת, תביעת חוב רגילה כנושה בלתי מובטחת, תוך הוכחת חובה כנדרש בפני בעל התפקיד שימונה לשם כך. 23. בנסיבות אלו, דין הבקשה להתקבל. בנסיבות המקרה דנן, תשלם המשיבה למבקש הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ש"ח + מע"מ, אשר ישאו הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. דיני חברותשעבודפקודת החברות