פסק דין 1. התובעים הינם, עובדים זרים אשר עבדו במשך תקופות שונות אצל הנתבעת. 2. במהלך חודש יוני 2000, קיבלו התובעים הודעות פיטורין. 3. התובעים הגישו תביעות לפיצויי פיטורים כנגד הנתבעת. 4. הנתבעת טוענת בכתב ההגנה, כי לא פיטרה את התובעים. 5. הנתבעת טוענת, כי נאלצה להפסיק את עבודת התובעים מאחר ובקשתה לקבלת היתר עבודה עבורם, נדחתה ע"י משרד הפנים והודע לה, כי בשל כך עליהם לצאת מהארץ. 6. בישיבה ביום 1.3.01, אוחד הדיון בתיקים הנ"ל, הוסכם, כי הצדדים יגישו רשימה ובה השכר הקובע וכן סכום פיצויי הפיטורין המגיע לכל אחד מהתובעים למקרה ובו יקבל ביה"ד את התביעות. 7. מטעם הנתבעת הוגשו במהלך הדיון המסמכים הבאים: נ/1 - מכתבו של מר רפאל כהן - מנהל מנהל האוכלוסין במשרד הפנים מיום 10.4.99, אל מר אהרון דקל - יו"ר התאחדות בתי המלון באילת בנושא הסדרת מעמדם של עובדי בתי המלון באילת; נ/2 - מכתבו של מר יוסי אני - מנכ"ל מלון מאג'יק סאן רייז קלאב מיום 16.6.99, למנהלי מלונות ומנהלי כ"א באילת בנושא עובדים זרים באילת; נ/3 - מכתבו של מנהל משאבי אנוש - מר דני ברקאי (כנראה בנתבעת) מיום 17.6.99 לכל העובדים הזרים בנתבעת ובכללם התובעים בעניין הנוהל להשגת אישור עבודה - למכתב מצורפת רשימה של כל העובדים הזרים; נ/4 - מכתב של מנכ"ל שירות התעסוקה - מר משה דמרי מיום 28.6.99 אל שר העבודה והרווחה, הרב אלי ישי, אליו צורפו קריטריונים להעסקת עובדים זרים במסעדות ובבתי מלון; נ/5 - מכתבו של מר רפאל כהן- מנהל מינהל אוכלוסין מיום 4.7.99 למר אהרון דקל - יו"ר התאחדות בתי המלון באילת בעניין הסדרת מעמדם של עובדי בתי המלון באילת; נ/6 - מכתבו של מנכ"ל התאחדות המלונות באילת , מר אורי פרי גל למלונאי אילת מיום 5.7.99, המצרף את הקריטריונים להעסקת עובדים זרים; נ/7 - מכתבו של חיים שניצר - מנהל משרד הפנים באילת, למנכ"לי המלונות באילת מיום 29.11.99 בעניין מתן אשרות עבודה לעובדים זרים במלונות אילת; נ/8 - מכתבו של יוסי אני, למלונאי אילת ומנהלי כ"א מיום 29.11.99 בנושא סיכום פגישה בנושא כ"א; נ/9 - מכתבו של מר חיים שניצר - מנהל מינהל אוכלוסין במשרד הפנים באילת מיום 3.8.00 לנתבעת בנושא העסקת עובדים זרים ללא אישור משרד הפנים. במכתב זה פורטה רשימת העובדים אשר אינם עומדים בקריטריונים למתן אשרות ובה נכללו גם התובעים. 8. בתאריך 17.4.01, הגישו התובעים לביה"ד את העתקי הדרכונים ואשרות הכניסה שלהם לישראל. 9. בתאריך 14.5.01, הגישה הנתבעת בקשה להגשת תצהיר מטעם מנהלה, מר גדי בן זאב, לצורך הצגת עובדות שאינן עולות מהמסמכים שהוגשו. 10. בתאריך 24.5.01, החליט ביה"ד להתיר לנתבעת להגיש התצהיר והוא סומן נ/10. בתצהיר נאמר בין השאר : "2. מאז סמוך לאמצע שנות ה- 90, נזקקים כל בתי המלון באילת, בידיעת הרשויות, לעובדים זרים, אשר ממלאים תפקידים שונים בתחום השירותים במלון, חלקם הארי בלא היתר עבודה כדין, וזאת בעקבות תהליך הדרגתי של החלפת עובדים ערביים, אשר מילאו תפקידים אלו עד אז. הניסיון שנצבר בענף המלונאות באילת הראה כי עובדים ישראליים לא נאותו לבצע את עבודות השירותים, שביצעו העובדים הזרים בבתי המלון, וכי לעובדים הזרים לא נמצא כל תחליף בשוק העבודה. 3. קליטתם של העובדים הזרים אל תוך העבודה במלון היתה כרוכה בהליך הכשרה ממושך, שכן עובדים אלו נעדרים כל הכשרה או ניסיון מוקדמים במלונאות, וכן היתה כרוכה בעלויות בלתי מבוטלות למעביד, בשל הוצאות העסקת עובדי מלון מקצועיים, שנדרשים לפקח על עבודת העובדים הזרים וללוותם במהלך תקופת הכשרתם. 4. הואיל וביקשנו להסדיר את העסקת העובדים הזרים שכבר הועסקו בבתי המלון, חלקם, בלא היתר עבודה, הייתי שותף, סמוך לראשית שנת 1999 בפעילות להקמת לובי, מטעמם של בתי המלון, אשר יזם מהלך שיבוצע בתיאום עם הרשויות השונות, לשם השגת ההיתרים הנדרשים להעסקתם של העובדים הזרים, שכבר הועסקו בבתי המלון באילת, והתובעים בכלל זה. פעילות הלובי רוכזה בידי התאחדות בתי המלון. 5. בדיונים שיזמנו בין נציגי התאחדות בתי המלון, נציגי שירות התעסוקה, ומשרד הפנים, אשר בחלקם הייתי נוכח, אישית, פעלתי כדי לשכנע את נציגי רשויות אלו לתת היתרים לעובדים הזרים שכבר הועסקו בבתי המלון. הסברתי את הכורח שנוצר בהעסקת עובדים זרים בבתי המלון, אשר לא נמצא להם כל תחליף בשוק העבודה בישראל, ואשר בלעדיהם לא ניתן לקיים את פעילותו הסדירה של בית מלון. כמו כן, פעלנו לשכנוע נציגי שירות התעסוקה ומשרד הפנים, שהשתתפו בדיונים אלו, בחשיבות במתן היתרים לעובדים הזרים שכבר מועסקים על ידינו, שכן אלו כבר רכשו את ההכשרה והניסיון הדרושים לשם עבודה במלון. מתן היתרי עבודה לעובדים הזרים הקיימים היתה חוסכת לבתי המלון את עלויות הבאתם לארץ והכשרתם של עובדים זרים חדשים. במסגרת נסיונותינו לקבלת היתרי עבודה לעובדים הזרים הקיימים, אף יזמנו פגישה עם השר הממונה , בה נכחתי, ובמהלכה פירטנו את השיקולים המכתיבים , לטעמנו, מתן היתרים לעובדים הזרים הקיימים, תחת הבאתם של עובדים זרים חדשים במקומם של העובדים הקיימים. 6. בעקבות חילופי דברים אלו, גיבשו משרד הפנים ושירות התעסוקה, רשימת קריטריונים אשר חייבו את בתי המלון, להפסיק דוקא את העסקתם של עובדים זרים ותיקים, שהועסקו בבתי המלון, וזאת כתנאי לקבלת אישור הרשויות להעסקת עובדים זרים בעתיד. 7. בהתאם לקריטריונים הנ"ל הגשנו למשרד הפנים את רשימת כל העובדים הזרים, לרבות התובעים, אשר הועסקו במלון אמבסדור, בצירוף כל הנתונים והמסמכים שנדרשנו להגיש. סמוך לאחר מכן, קיבלנו את הודעת משרד הפנים באילת, באמצעות מר שניצר, לפיה עלינו להפסיק את העסקתם של העובדים הזרים שלא אושר המשך העסקתם, והתובעים ביניהם. 8. עם קבלת הודעת משרד הפנים , הודענו לעובדים, כי אנו נאלצים להפסיק את העסקתם, ואלו ניתקו כל קשר עם המלון מיד לאחר קבלת ההודעה , מחשש שיגורשו על ידי הרשויות ". 11. הצדדים סיכמו בכתב ולהלן תמצית טענותיהם. 12. טענות הנתבעת הואיל ועבודת התובעים היא חלק ממציאות שהשתרשה בשוק העבודה בישראל, בידיעת הרשויות ובהסכמתן שבשתיקה, עותרת הנתבעת, כי יראו את העסקתם של התובעים, כאילו היתה כדין, עד לישומו של הנוהל החדש של משרד הפנים וזאת בהיקש להלכות שנפסקו בעניין עובדי שטחים, שעבודתם הופסקה עקב נסיבות בטחוניות ומדינית הסגר. 13. כמו כן, עותרת הנתבעת, כי יש לראות באי מתן אישור להעסקת התובעים, כפקיעת רשיון להעסקתם. 14. עוד טוענת הנתבעת, כי אין ליתן משקל לעובדה שהצדדים התקשרו ביודעין ומלכתחילה בהסכם עבודה לפיו, הועסקו התובעים בחלקם, שלא בהיתר. 15. הנתבעת מציינת, כי פסיקת בית הדין הארצי המקלה עם עובדים זרים המבקשים לממש את זכויותיהם , יש להחיל על תחום המשפט הדיוני ולא בתחום המשפט המהותי, אשר לגביו מחוייבים בתי הדין לעבודה לשוויון בין בעלי הדין. 16. מהנסיבות שפורטו בתצהירו של מנהל הנתבעת עולה, כי לא ניתן לומר, כי הנתבעת פיטרה את התובעים משום שלא ניתן היה לדרוש ממנה להמשיך ולהעסיקם תוך נטילת סיכון, כי הנתבעת תחשף להליכים משפטיים שיינקטו נגדה, או קנסות שיושתו עליה, או שתסתכן בגרימת שיבושים חמורים לעבודת המלון. 17. על בית הדין לתת משקל להתנהגות התובעים, אשר ידעו מלכתחילה, כי העסקתם נעשית מלכתחילה ללא היתר. הם עצמם לא פעלו להשגת אשרות עבודה ודבר זה יש בו כדי להעיד על תום ליבם. התובעים היו מודעים לפעילות הנתבעת אצל הרשויות לשם הסדרת המשך העסקתם, והסכימו לסיום העסקתם, כפי שעולה מהתנהגותם לפיה, ניתקו כל קשר עם הנתבעת לאחר קבלת הודעת הנתבעת בנוגע לסיום עבודתם. 18. לחילופין, הנתבעת טוענת, כי אין לחייבה בפיצויי הלנה, שכן קיימים חילוקי דעות בדבר עצם הזכאות לפיצויי פיטורים, שיש בהם ממש. 19. בנוסף, עותרת הנתבעת, כי לצורך תשלום פיצויי הפיטורין, על ביה"ד למנות את באי כוח הצדדים כנאמנים , אשר בידיהם יופקדו סכומי הפיצויים שייפסקו והם ישלמו לתובעים על פי הסדר שייקבע ביה"ד, בעניין יציאתם של התובעים מן הארץ אלא אם יש להם אישור כדין לשהייתם בארץ. 20. טענות התובעים התובעים טוענים, כי מכתבי הפיטורין נמסרו להם חודש לפני דרישת משרד הפנים להפסיק את עבודתם, ולכן אין ממש בטענות הנתבעת, כאילו אולצה לפטר התובעים. 21. ההלכות בעניין עובדי שטחים, אינן ישימות לגבי התובעים, מאחר והנתבעת מעולם לא הוציאה לתובעים אשרות עבודה והעסיקה אותם בניגוד לחוק. 22. מכתבו של משרד הפנים, לא כפה על הנתבעת לפטר את התובעים, אלא רק היתנה הוצאת אשרות עבודה לעובדים זרים בהפסקת עבודתם של עובדים זרים אחרים, ביניהם גם התובעים, מה עוד, שהמכתב נשלח לאחר שהתובעים פוטרו. 23. התובעים טוענים, כי אם ביה"ד יעתר לבקשת הנתבעת ויראה באי מתן אישור להמשך להעסקת העובדים משום פקיעת רישיון, כאילו הועסקו באופן חוקי במשך כל התקופה - ישתפר מצבה של הנתבעת והיא תצא נשכרת ממחדליה ועבירותיה. 24. הקריטריונים שפרסם משרד הפנים במהלך 1999-2000 לא שינו את המצב החוקי שהיה קיים מימים ימימה באופן שמי שהיה עובד חוקי, הפך לעובד בלתי חוקי. 25. מכתבי הפיטורין נשלחו שנה לאחר שהובהר לנתבעת, כי אם תמשיך להעסיק עובדים זרים שלא יאושרו על פי הנוהל, יפעל משרד הפנים לגרוש העובדים ולמיצוי הדין עם הנתבעת. 26. פרקי הזמן שחלפו מאז נודע לה, כי היא נוטלת סיכון בהמשך העסקת התובעים ועד להוצאת מכתבי הפיטורין, וכן העסקת התובעים במשך שנים ללא אשרת עבודה ובניגוד לחוק, מנתקים את הקשר הסיבתי בין מכתבו של משרד הפנים ופיטורי התובעים. 27. הנתבעת נהגה שלא בתום לב ובאי נקיון כפיים, בשל העסקת התובעים במשך שנים שלא כדין, כאשר הנטל בעניין זה מוטל כולו עליה ולא על התובעים. 28. התובעים לא הסכימו לפיטוריהם ועזיבת מקום העבודה נעשתה מכורח הנסיבות. גם אם היו מודעים לפעילות הנתבעת אצל הרשויות לשם הסדרת העסקתם, אין בכך כדי ללמד על העדרו או קיומו של תום לב מצידם. 29. התובעים טוענים, כי הנתבעת שלחה להם מיוזמתה מכתבי פיטורין, ובכך אין כדי לשלול פיצויי הלנה מאחר ולא מדובר בחילוקי דעות של ממש או טעות כנה. 30. לטענת התובעים, ביה"ד אינו מוסמך לקבוע הסדרים להעברת סכומי הפיצויים לתובעים, שיהיה בהם משום הלנת פיצויי הפיטורין. מה עוד, שיחסי העבודה עם התובעים, נותקו לפני למעלה משנה ולכן המשך שהייתם לא מסכן את הנתבעת. 31. הכרעה בעיית העובדים הזרים, הינה בעיה כה כבדת משקל עד כי הכנסת דנה בכך באופן רצוף וקבוע במסגרת ועדה מיוחדת לנושא בעיית העובדים הזרים. מרבית הדיונים מוקדשים לנושאי האכיפה, המכסות המוקצבות לענפים השונים, המדיניות לגבי חברות כח האדם. עיון בפרוטוקולים של הועדה, פורס יריעה שהיא רחבה מכפי יכולתה של החקיקה הקיימת בעניינם להתמודד עימה. מימדיה של העסקת העובדים הזרים שרק הולכת וגדלה למרות הנסיונות לצמצמה, מעידה יותר מכל על הרצון של השוק לקבלם בשל היותם עובדים זולים, נוחים ושאינם עומדים על זכויותיהם. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון עמד כבוד השופט תאודור אור על "יתרונותיו" של העובד הזר: "עובד ישראלי או עובד זר? חובת הקטנת הנזק מחייבת העסקה של מי שעלותו נמוכה יותר, העובד הזר, אלא אם יש יתרון ממשי לעובד הישראלי, יתרון כזה, אשר מצדיק את העסקתו של עובד ישראלי על אף עלותו הגבוהה יותר, דורש הוכחה... העובד הזר מגיע ללא משפחה לעומת העובד הישראלי אשר יש לו בדרך כלל משפחה בארץ וקיים אצלו פיתוי תמידי לשהות במחיצתה. לא כן העובד הזר, ואכן המקרים הרבים של העסקת עובדים זרים מדברים בעד עצמם, ומעידים על היתרון שבהעסקתם של עובדים זרים. ראה: ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור שמיר, חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם). יוסי דהאן, כבלי החוק של העובדים הזרים, משפט נוסף מס' 1, פברואר 2001. 32. מנתוני המנהלה לטיפול בעובדים זרים במשרד העבודה והרווחה עולה, כי נכון ליולי 2001 עובדים בישראל 211,133 עובדים זרים חוקיים ובלתי חוקיים. בנוסף, עובדים כ- 50,000 עובדים פלשתינאים לא חוקיים, זאת בהתחשב בכך כי מאז אוקטובר 2000 (פרוץ המהומות) לא ניתנים עוד היתרי עבודה לפלשתינאים. מתוך המספר של 211,133 עובדים זרים, רק כמחצית - 101,133 עובדים בהיתר והשאר 110,000 עובדים ללא היתר. עובדים חוקיים הם אלו שהובאו לארץ באמצעות חברות כח-אדם, על סמך אשרות כניסה ורשיונות עבודה שניתנו כדין. עובדים בלתי חוקיים, נכנסו לארץ כתיירים ונשארו לעבוד בה באופן בלתי חוקי. מספר העובדים הזרים שגורשו ב 2001 עד לחודש יולי הוא - 1464, כאשר בכל שנת 2000 גורשו 1555 ובכל שנת 1999 גורשו 7144 עובדים. כניסתם של 3838 עובדים, סורבה בשנת 2001 עד לחודש יולי, כאשר בשנת 2000 סורבו 4118 ובשנת 1999 סורבו 4388 עובדים. מספר הקנסות המינהליים המוטלים על מעבידים המעסיקים עובדים זרים שלא כדין, היו בשנת 2001 עד לחודש יולי - 1707 ובסכום כולל של 25,000,000 ₪ ובשנת 2000 הוטלו 3583 קנסות מינהליים בסכום כולל של - 45,225,00 ₪. לסיום נקודה זו, נציין, כי נכון ליולי 2001, מועסקים בהיתר כ- 30 בבתי המלון באילת 1100. מלבדם, עובדים בבתי המלון באילת עוד 4500 עובדים זרים בלתי חוקיים. 33. מועד הוצאת המכתבים לתובעים ע"י הנתבעת הנתבעת הוציאה לתובעים מכתבים שכותרתם - הפסקת עבודה ותאריכיהם כעולה מאלו שצורפו לכתבי התביעה הם: 11.6.00 ו- 15.6.00. בגוף המכתבים צויין, כי בשל השינויים הארגוניים שנכפו על המלון כתוצאה מהמדיניות הנוהגת לאחרונה בעניין מתן אשרות עבודה לזרים וכן כתוצאה מכך שלא ניתנו לעובדים אשרות עבודה, נאלץ המלון להודיע על הפסקת עבודתו של העובד. עוד נאמר במכתבים, כי העובדים יקבלו במשכורתם האחרונה את כל התשלומים המגיעים להם על פי חוק (העתקי המכתבים צורפו לכתבי התביעה). 34. חיים שניצר, מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים באילת, כתב לנתבעת ביום 3.8.00 מכתב ובו נכללו שמות העובדים אשר עובדים אצל הנתבעת ואינם עומדים בקריטריונים הנוגעים לעובדים זרים, ולכן עליהם לעזוב את הארץ (נ/9). 35. הנתבעת טוענת, כי בעקבות מכתב זה, נאלצה להפסיק את עבודתם של התובעים, אלא שתאריכו של מכתב זה, מאוחר למועד סיום עבודתם של העובדים. בכך צודקים התובעים כאשר הם טוענים, כי הפיטורים נעשו ביוזמת הנתבעת וללא קשר למכתבו של מר שניצר. אולם, איננו יכולים לנתק את מכתבו של מר שניצר מהשתלשלות העניינים שקדמה לו, ובה כבר נמסרו לנתבעת שנה לפני כן כעולה מ- נ/6, נ/5, נ/4 הקריטריונים להעסקת עובדים זרים. 36. אין מחלוקת, כי הדרישה לפטר את התובעים באופן פרטני, הגיעה ממשרד הפנים רק ב 3.8.00 . אולם, הנתבעת יכולה היתה לדעת, כי תאלץ לסיים את העסקתם עוד לפני כן בהתאם לקריטריונים ובהתאם למכסות שנקבע ע"י משרד הפנים. ברוח זו פעלה כאשר העבירה את רשימת העובדים הזרים שהיו אצלה למשרד הפנים, וכתוצאה מכך, אף פיטרה את התובעים, עוד בטרם קיבלה את מכתבו של מר שניצר מיום 3.8.00. בנקודה זו, מקובלת על ביה"ד גרסת הנתבעת, שהודגשה בסיכומי התשובה שהגישה. 37. סיכול חוזה עבודה, אשר מטבע בריאתו, ביצועו מתמשך על פני זמן, יכול שיתמודד לעיתים עם בעיות, שהן נסיבות חיצוניות ליחסי עובד מעביד העשויים להשפיע על העסקתו או המשך העסקתו של עובד כך למשל: (א) כאשר העבדתו של אדם מותנית בקבלת רשיון (כגון, העסקת עובד זר - סעיף 2 (1) לחוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין), התשנ"א -1991), ורשיון שכזה נשלל; (ב) כאשר עבודתו של עובד מותנית ברשיון (כגון, רשיון נהיגה) או ברשיון לעיסוק במקצוע (כגון, רשיון לעסוק ברפואה), ורשיון זה נשלל ממנו, וכתוצאה מכך אין הוא יכול להמשיך בעבודתו; (ג) כאשר העבדתו של עובד נאסרת על פי הוראה למעבידו ראה: דב"ע נג/8-4 הסתדרות עובדי האירוח והמלונאות - התאחדות המלונות בישראל ואח' פד"ע כה 339. (ד). כאשר העבדתו של אדם בשירות הציבורי מוגבלת מטעמים של בטחון המדינה ראה: דב"ע 148-3 פלוני - מדינת ישראל, פד"ע כד 255. דב"ע נ"ז/32-3 יונס מוחמד רוחמי נ' פלקו בע"מ, פד"ע ל"א, 250. 38. בהתקיימו של נסיבות אלו, שלא היו צפויות בעת כריתת החוזה, היתה מוענקת לצד המפר "הגנת הסיכול". הגנה זו, משעה את קיום חוזה העבודה ופוטרת מאכיפתו ומפיצוי על הפרתו, כאשר לבית הדין הסמכות לאזן, על פי שיקול דעתו, את עניינם של הצדדים (סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973: "ביסוד חוזה העבודה קיימת ההנחה, שהעובד מסוגל לעמוד לרשות העבודה ולבצעה. משנוצר מצב ברור, שבו אין הוא מסוגל עוד ושלא באשמתו, לקיים את עיקר החוזה, יראו אותו כחוזה שסוכל. הוא הדין כאשר נוצר מצב, שבו המעביד, שלא באשמתו, אינו מסוגל עוד לקיים את עיקר החוזה. כך לדוגמה, במקרה של עובד חולה במחלה , שסביר להניח, כי תימשך פרק זמן שימנע את ביצוע החוזה, חדלה האפשרות לבצע את העבודה והחוזה סוכל. לעיתים יסוכל תנאי מחלה המצוי בחוזה העבודה - עובדה היכולה להשעות את תוצאותיו האפקטיביות של החוזה. החוזה יסוכל בנסיבות, שבהן לא צפו הצדדים מראש את סיום תוקפו, או שביצועו הפך בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מזה שהצדדים התכוונו לו עם כריתתו". ראה: י. לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד" הוצאת ניצן מהדורת 8/01 פרק 24 עמ' 4-3. 39. בתי הדין לעבודה פסקו, כי בתביעות של עובדים משטחי יהודה, שומרון ועזה, אשר לא התייצבו לעבודה עקב סגר, או מצב חרום, כי מדובר בנסיבה צפויה בתנאי החיים בארץ ומעל כן, לא יזכה המפר בהגנת הסיכול. ראה: ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) עמ' 503. 40. כדי לקבוע אם עובדי שטחים זכאים בנסיבות אלו לפיצויי פיטורין, הוצע בפרשת רוחמי הנ"ל, לבדוק האם היתה למעביד אפשרות להשיב את העובדים לעבודה. כלומר, האם לאחר הסגר או במהלכו, הודיע המעביד לעובדים, כי הוא מעונין בחזרתם לעבודה והאם עשה את כל שביכולתו כדי להוציא לעובדים רשיון עבודה בישראל. 41. לדעתנו, הפסיקה המגוונת שהביא ב"כ המלומד של הנתבעת, אין בה כדי לסייע לטענתו לפיה, הגם שלא מדובר בסיכול ולא מדובר בפיטורים שהם ביוזמת הנתבעת. הפסיקה שהובאה כאמור ע"י הנתבעת, עוסקת בעובדי שטחים אשר ניתנו להם אישורים לפני הארוע שמנע את עבודתם - לפחות על פניו מדובר בעובדים שהועסקו כדין עד לסגר. בפרשת אגודת קרית נוער נ' גלאל מזאתם, דב"ע נ"ו/204-3 ( פורסם בעבודה ועוד עבודה ארצי כרך כ"ט (2) 230), לא התקבלה טענת הסיכול של המעביד כאשר נטען על ידו, כי העובד - התובע - לא השיג אישור בטחוני. פסיקת בית הדין האזורי מצוטטת בפסק הדין של בית הדין הארצי: "כאשר שוכרים עובד מאזור יהודה, שומרון וחבל עזה, ידוע למעביד המעסיק עובד כזה, כי עליו לקבל רשיון מהמנהל האזרחי באזור. הרשיון לא ניתן אוטומטית אלא לאחר בדיקה בטחונית, שאם לא כן לא היה צורך ברשיון עבודה מטעם המינהל. על מעביד המעסיק עובדים מהאזור לצפות, כי ישנה אפשרות שהעובד לא יקבל רשיון עבודה בישראל או שהרשיון יופסק . על כן יש לצפות לכך שיהיו מקרים בהם לא יינתן רשיון או לא יחודש רשיון שניתן קודם לכן. הנה כי כן אין לראות בכך סיכול". בית הדין האזורי שם קבע, כי מאחר והמעביד חדל להעסיק את העובד בגלל האיסור מטעם שלטונות הביטחון, הרי שמדובר בפיטורים שבגינם חייב המעביד לשלם פיצויי פיטורים. בית הדין הארצי סומך את ידיו על קביעת בית הדין האזורי בפרשת מוסטפה נזאל - סטרפלאסט תעשיות (1976) בע"מ ע"ע 300366/97 אשר צורף לסיכומי הנתבעת. שם דובר על סגר שהוטלו ושבעקבותיו בוטלו כל אישורי הכניסה לישראל של עובדים לא ישראליים שהתגוררו בשטחים. כלומר, מדובר היה בעובדים אשר היו להם היתרים. בענין אחמד סויצאן נ' בועז כנען (ע.ב. 301511/96 ת"א ) , פסק דינו של כבוד השופט לובוצקי, מדובר היה בעובד שפג תוקף רשיון עבודתו בישראל. כך גם בכל שאר פסקי הדין שצורפו לסיכומי הנתבעת, מהם עולה, כי לא היתה כל בעיה בהעסקתם לפחות עד לסגר. 42. לא כך הם פני הדברים לגבי הצדדים בתיק זה. התובעים הועסקו מלכתחילה ע"י הנתבעת שלא כדין בניגוד לחוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין) התשנ"א - 1991 בנוסחו המקורי ובניגוד לחוק הכניסה לישראל התשי"א - 1952 וסעיף 32 לחוק שירות התעסוקה התשי"ט - 1959. חיקוקים אלו, קובעים מהם התנאים והאישורים שיש לקבל לצורך העסקת עובד זר. חוק עובדים זרים תוקן ב 10.1.00 (ס"ח 1724, עמ' 86) והוסיף שורה נרחבת של הגבלות המוטלות על מעבידים בכל הקשור להעסקת עובדים זרים וזאת במטרה להבטיח את תנאי העסקתם ההוגנים של עובדים אלו. בשל כך, שונה שם החוק לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) ובעקבותיו חיקקו תקנות בעניין זה. התיקון לחוק נכנס אמנם לתוקף ב 1.7.00 כלומר, לאחר שהתובעים פוטרו. אולם, אין בו כדי לשנות מתוקפו של החוק כפי שהיה בתוקף בעת תחילת העסקתם של העובדים אשר קבע, כי מדובר בעבירה פלילית ובכל מקרה מטיל חובות על המעסיק לקבל את האישורים. כלומר, תחילת העסקתם של מרבית התובעים, דהיינו מאז 1998, ולגבי התובע מס' 2, עוד לפני כן, היתה ללא רישיון כדין. 43. בשולי הדברים יצויין, כי גם הנתבעת מודה בסיכומיה ובתצהירה, כי התובעים הועסקו ללא היתר, וזאת חלק מהמציאות הכוללת. מה עוד, שאם היה היתר כזה, ודאי שהיתה מציגה אותו. הנתבעת רק לא הסבירה, מדוע לא פעלה כך מאז תחילת העסקתם ולא רק שנה ויותר לאחר מכן. על כן, המסקנה המתבקשת היא, כי העסקתם של התובעים ע"י הנתבעת, היתה מלכתחילה שלא כדין. אין ביה"ד יכול להכשיר את שנקבע במפורש בחוק כעבירה גם אם מי שחטא לא עמד לדין על כך. 44. חוזה בלתי חוקי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, קובע כי: "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". כאשר מדובר בחוזי עבודה, לא כל מעשה בלתי חוקי של הצדדים לחוזה, או של מי מהם מביא למסקנה, שמדובר בחוזה, הנגוע באי חוקיות. כך למשל כאשר הצדדים לחוזה העבודה נמנעו מלדווח עליו לשלטונות המס ייתכן, כי המעשה מביא לכך, שחוזה העבודה עצמו נגוע באי חוקיות ובאותו אופן ניתן לומר, כאשר מעביד שכר את שירותיו של עובד זר, מבלי שטרח להצטייד ברשיון העסקה מתאים. ראה: לובוצקי, פרק 22, עמ' 4. 45. הנטייה לקבוע, כי מדובר בחוזה בלתי חוקי מתחזקת לנוכח היותו של החוזה טעון רשיון על פי חיקוק ועל כן הוא חוזה על תנאי בהתאם לסעיף 27 (2) לחוק החוזים (חלק כללי) . ג. שלו בספרה דיני חוזים בעמ' 338 הנ"ל, מציינת, כי יכולות להיות כמה אפשרויות במקרה של צורך בהשגת רשיון מתוכן שתיים רלבנטיות לענייננו: "האחת, הצדדים מודעים לצורך ברשיון, ואחד מהם נוטל על עצמו - במפורש או מכללא - את השגת הרשיון. לא הושג הרשיון, יחשב צד זה כמפר חוזה. השנייה, הצדדים לחוזה מחליטים במודע על עריכת החוזה וקיומו בלי להשיג רשיון שחוק דורש. במקרה כזה החוזה הוא לכאורה בלתי חוקי ויחולו עליו דיני החוזה הפסול". 46. גם אם נקבע , כי מדובר בחוזה בלתי חוקי, עניין לנו בעבודה שבוצעה ע"י התובעים, שלא ניתן לבטלה, וגם לא ניתן להשיבה בעין. משום כך, לגבי התקופה שבה בוצע החוזה ע"י העובד, הופך החוזה הבלתי חוקי לחוזה תקף לכל דבר ועניין ועל כן הוא מניב את מלוא תוצאותיו של חוזה עבודה כזה ומקנה לעובד את כל הזכויות המגיעות לו בהתאם לחוקי המגן ולזכויות שנקבעו בחוזה העבודה. כך העובד יכול וזכאי להנות מנקיטת אמצעי בטיחות בעבודה, לשעות מנוחה, למנוחה שבועית, לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות, לחופשה שנתית, להגנת השכר, לחופשת מחלה, הודעה מוקדמת, לפיצויי פיטורין ועוד. ראה: דר'. אריה ל. מילר חוזה עבודה בלתי חוקי - מה דינו, משפטים ט', תשל"ט 2000. 47. נראה לנו, כי במקרה שלפנינו , הכרה בתוקפו של חוזה ההעסקה שנכרת בין הצדדים , עולה בקנה אחד עם הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות שעומדות בבסיס משפט העבודה. על בסיס חוקי המגן, נקבעו זכויות שעובד לא יכול לוותר עליהן. רוח זו, המקיימת את החוזה, הוא בהתאם לסעיף 25 (2) לחוק החוזים (חלק כללי), פרוש המקיים חוזה עדיף על פרוש שלפיו הוא בטל. ראה: אהרון ברק, פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה נבו הוצאה לאור 2001, עמ' 600. 48. אנו סבורים, כי לא מדובר בחוזה בלתי חוקי, אלא לכל היותר במעשים בלתי חוקיים שביצעו הצדדים, ערב כריתת חוזה העבודה ובמהלכו , שאין בהם כדי להפוך את החוזה העבודה לבלתי חוקי. יחד עם זאת, גם אם היה מדובר בחוזה פסול, הרי עדיין אין בכך כדי למנוע מהתובעים לתבוע פיצויי פיטורין. 49. אי השויון ביחסים שבין התובעים לנתבעת התובעים בתיק שלפנינו, שייכים לקבוצת עובדים אשר אין מחלוקת שהינה חלשה ונחותה וקיים חשש אמיתי, וודאי שהתובעים הסכימו לתכתיבי המעביד ולתנאי עבודה בסיסיים אם לא נחותים ובלתי סבירים בשל חולשתם ומעמדם. לכן, הנחת היסוד ההיסטוריות במשפט העבודה, לפיה קיים פער רמות מבני בכל מערכת של יחסי עבודה המחייב הגנה שיפוטית על הצד החלש - העובדים, ישימה ותקפה לענייננו. גם אם יש הרואים בגישה פטרנליסטית זו, כמי שירדה מגדולתה - עדיין שרירה, קיימת ותקפה בכל הקשור לעובדים זרים: "בהתקשרות החוזית, המעביד והעובד אינם במעמד שווה. למעביד נתונה בדרך כלל עמדת מיקוח חזקה יותר. השופט ברנזון עמד על "חולשתו של העובד לעומת המעביד, המסוגל להכתיב את תנאי חוזה העבודה" (ע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס חנה כרכור "עמל", בעמ' פ"ד כט (2) 718, 724). בית הדין הארצי לעבודה הדגיש, כי : "את משפט העבודה מנחה עקרון יסוד, המבוסס על חזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לכוחו של המעסיק (פרשת צ'ק פוינט ע"ע 164/99 פרומר - רדגארד פד"ע ל"ד 294). ראה: ע"א 6601/96 AES סיסטם - משה סער, פ"ד נ"ד (3), 850, 864. 50. מעמדם של התובעים בהיותם עובדים, אשר אינם בעלי כוח מיקוח כל שהוא, משפיע גם על הטענה לפיה, נהגו בחוסר תום לב כאשר תבעו את פיצויי הפיטורין בהיותם "אשמים" באותה מידה כמו הנתבעת ובהיותם מודעים למהלכים שנקטה הנתבעת כדי לקבל את האישורים. התובעים הינם כוח עבודה זול, ונוח לנתבעת, שלא לדבר על בתי המלון האחרים באילת. שעות העבודה שלהם אינן ניתנות לויכוח, והן אינן מוגבלות באשר נכונותם לעבוד היא תמיד ובכל מקום. איננו מוצאים, כי התובעים נהגו בחוסר תום לב כאשר פנו לעבוד אצל הנתבעת מבלי שהיה להם היתר, אם זהו חוסר תום לב, הרי שהוא גם מנת חלקה של הנתבעת. גם אם יש בכך חוסר תום לב, הרי שאין בו כדי לשלול את זכויותיהם הקוגנטיות ובכלל זה הזכות לפיצויי פיטורים. זהו לא המקרה של עובד אשר מאווייו הובילו אותו להפרת משפט העבודה המגן, ויהיה זה חוסר תום לב מצידו לדרוש זכויות מכוח חוקי מגן לאחר שויתר עליהם בידיעה ובמפורש . ראה: דב"ע נ"ה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, עבודה ועוד עבודה ארצי כרך ל (ג) 67. ע"ע 300064/96 פלאי קרני נ' איתן אביב ואח' פורסם בעבודה ועוד, עבודה ארצי כרך ל"ג (99) 24, דעת השופט י. פליטמן. 51. כאמור, זהו בהחלט לא המקרה של העובד עם זכויות היתר. גם אם היה ברור לנו, כי התובעים מודעים להעדר רשיון להעסקתם עם תחילת עבודתם, אין הדבר צריך להיחשב כחוסר תום לב כאשר הם תובעים את זכויותיהם לפי משפט העבודה המגן. אנו סבורים, כי הנתבעת נוהגת שלא בתום לב כלפי התובעים כאשר היא מונעת מהם את המגיע להם על פי כל דין ובכלל זה פיצויי פיטורין. סיום עבודתם של התובעים, כעולה מהמכתבים שקיבלו, הוא פיטורים לכל דבר ועניין ואין בנסיונות שעשתה כדי לקבל היתרים לעובדים, כדי לשנות מהיות של הפסקת העבודה - פיטורים. הקריטריונים שפורסמו ע"י משרד הפנים, לא שינו את המצב שהיה נוהג לפני כן לפיו, היה צורך בהיתר עבודה עבור העסקה של עובד זר. הקריטריונים רק גרמו לנתבעת לחשוש יותר שאיומי משרד הפנים ומשרד העבודה והרווחה, הממונים על אכיפת החקיקה בעניין זה, יתממשו והנתבעת היתה יכולה לצאת ניזוקה, אם בקנסות ובעונשים אחרים. 52. סוף דבר מכל המקובץ, אנו קובעים, כי התובעים זכאים לפיצויי פיטורים. שוכנענו, כי מדובר במחלוקת אמיתית בקשר לזכאותם של התובעים לפיצויי פיטורים לנוכח הנטען כאן והדיון, המפורט בטענות אלו ומשם כך, לא מצאנו, כי יש לחייב הנתבעת בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים. אשר על כן, תשלם הנתבעת פיצויי פיטורים בהתאם לסכומים המוסכמים כדלקמן: 52.1 התובע מס' 1 - טומסנגה אריק סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 11.7.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ , אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.2 התובע מס' 2 ניאלה אלכס סך של - 23,056 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 15.6.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 2500 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.3 התובע מס' 3 - טאצמן ולדמר סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 30.6.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.4 התובע מס' 4 - פריטת מיוטה - סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 30.6.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.5 התובע מס' 5 - מרטינס ג'פרי - סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 30.6.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.6. התובע מס' 6 - הסלמיני אלפס - סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 30.6.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 52.7 התובע מס' 7 - פהי עימנואל - סך של - 7410 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 11.7.00 ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך - 1000 ₪, בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. הסכומים ישולמו לתובעים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסה"ד. לא ישולמו סכומי פיצויי הפיטורים במועד, הם ישאו פיצויי הלנת פיצויי פיטורין כחוק, החל מיום 11.7.00 ועד התשלום בפועל. 53. אנו דוחים את בקשת הנתבעת לפיה, התשלום לתובעים יותנה בתנאים ויהיה בנאמנות אצל ב"כ הצדדים. לא ראינו כל עילה בדין המקנה לנו הזכות לעשות בכספי התובעים כמבוקש ע"י הנתבעת. די בכך שכספם עוכב ע"י הנתבעת למעלה משנה; אין צורך להטיל עליהם קשיים נוספים בקשר לכספים להם הם זכאים. פיצוייםפיטוריםפיצויי פיטוריםעובדים זרים