החלטה 1. המבקש, בן 54, חולה בסרטן הושט, הגיש ביום 15.8.01 תביעה ובה עתר להורות למשיבה 1 - שירותי בריאות כללית, להעניק לו את תרופת הטקסול, על פי המלצת הרופא המטפל - דר' אילן רון מיום 17.7.01, המלצת הגורמים המקצועיים המוסמכים בבית החולים איכילוב ואישור הגורם המקצועי במשרד הבריאות, כמופיע בטופס הוראת רופא במוסד רפואי לשימוש בתכשיר שאינו רשום לחולה יחיד, על פי תקנה 29 לתקנות הרוקחים (תכשירים רפואיים) התשמ"ו - 1986, שצורף לכתב התביעה. 2. בד בבד פנה המבקש בבקשה זו שבפנינו למתן סעד זמני דחוף להורות למשיבה 1 (להלן: "הקופה") להעניק לו את התרופה. לחילופין, עתר המבקש להורות לקופה לממן את התרופה למבקש, כפוף להשתתפות עצמית בשיעור של 50% מעלות רכישת התרופה כשיעורו במערכת היחסים בין הקופה ליצרן ו/או מוכר התרופה לקופה. 3. המשיבות הגישו תגובה בכתב לבקשה, ללא תצהיר תמיכה. 4. בדיון שקויים התייצב דר' רון - הרופא המטפל, למתן עדות. מעדותו עולה כי המבקש, החולה בסרטן עם גידול הושט, מטופל במכון האונקולוגי במרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי, החל מיום 1.12.95. במהלך שנת 2000 קיבל המבקש את הטיפול הסטנדרטי המוכר והמקובל לחולים עם גידול כשל המבקש בושט, טיפול כימותרפי וקרינתי. הטיפול הורכב משתי תרופות הכימותרפיות ציספלטינום ו- FU5. לאחר מכן, לאור תגובה טובה ניתן לו טיפול קרינתי יחד עם התרופה FU5 וליקוורים, שמטרתם ליצור אפקט מקסימלי של הקרינה. הטיפולים הסתיימו במרץ 2001. בתום הטיפולים האמורים בוצעה הערכה חוזרת ונמצא כי חלה נסיגה עד כמעט העלמות מלאה של המחלה. הבירור הסתיים במאי 2001. אלא שחודשיים מאוחר יותר, בחודש יולי האחרון, פנה המבקש אל דר' רון והתלונן על קשיים בבליעת מוצקים. בבירור שנעשה בהסתכלות ישירה לתוך הושט באנדוסקופיה נמצאה היצרות קשה של הושט, ובלשונו של דר' רון: "זאת אומרת שהטיפול שנראה היה שעשה הטבה הסתבר כי עשה הטבה לתקופה קצרה ביותר וחלה הרעה ברורה. ברור שמה שקיבל הוא לא טוב, כי כשאדם מגיב הוא מגיב לתקופות ארוכות. זמן כל כך קצר ברור שזה כשלון". 5. לעדותו של דר' רון, אשר לא נסתרה בשלב לכאורי זה בו אנו דנים בכל עדות מקצועית רפואית אחרת, לא קיימת היום בספרות הרפואית המלצה ברורה ל"קו שני" לטיפולים של הושט. יחד עם זאת, ידוע שטקסול כתרופה בודדת היא היעילה ביותר לטיפול במחלה גרורתית של הושט. דר' רון העיד כי, המחקרים והתוצאות עדיין ברמה של שלב אחד ושלב שניים ולא הגיעו עדיין לשלב של מחקר השוואתי (שלב שלוש) לעדותו, גידולים של הושט אינם שכיחים כל כך בעולם המערבי וטרם נערך מחקר השוואתי, שהוא תהליך קשה וארוך. לכן אין התוויה עדיין של התרופה כתרופת קו ראשון לטיפול בסרטן הושט. יחד עם זאת, התרופה ניתנת בארה"ב במסגרת מחקרית פתוחה וקיים עידוד להכניס חולים למסגרת זו, אם הם מתאימים. 6. מ- 24.7.01, נוכח ההיצרות הממשית של הושט בשל הגידול, החל המבקש להיות מוזן דרך הוריד. 7. הטיפול הראשון בתרופת הטקסול היה ב- 26.7.01 ומאז קיבל המבקש 5 מנות שבועיות (136 מ"ג תרופה לטיפול שבועי אחד). 8. לעדותו של דר' רון חלה הטבה במצבו של המבקש, הניכרת במצבו בפועל: היום קל לו יותר לאכול, המגמה של ירידה במשקל נעצרה. הוא מצליח להעביר היום מזון דרך הושט, לעומת מצבו ערב תחילת הטיפול. "מצבו מדבר בעד עצמו ועל מנת לא לגרום לו סבל נוסף מיותר לא ראיתי מקום לבצע בדיקה חודרנית נוספת על מנת לבדוק את מצבו כיום", כעדות דר' רון. 9. דר' רון מעיד כי הטיפול בטקסול במקרים הטובים והאופטימיים הוא למשך 13 חודש, אך הממוצע הוא 10-9 חודשים. 10. דר' רון הדגיש בעדותו כי המבקש קיבל את הטיפול הרשום, המותווה לסרטן הושט, וזה לא צלח. באשר לצפי ללא קבלת הטיפול בתרופת הטקסול השיב דר' רון: "אני חושב שבמקרה פה הוא מוכיח בגופו שהטקסול עושה לו טוב" ואם לא היה למבקש את הטקסול - "זו ירידה עד מוות". דר' רון מבהיר את האופציות הטיפוליות: "האפשרויות העומדות בפני הם או להרים ידיים, דהינו ללא טיפול בכלל. או תרופה אחרת (CPT11) שאף היא לא מותוות לסרטן הושט. היא קיימת בסל. אך לא מותוות לסרטן הושט. מצבו של המבקש הוא קשה אנחנו מנסים לעשות את המירב על מנת לתת לו את איכות החיים המקסימלית ואולי במידה מסויימת אף להאריך את תוחלת החיים". לעדותו: "את התרופה אני אתן כל זמן שהמבקש ירויח ממנה כמקובל בטיפולים אצל חולים גרורתיים". 11. כעולה מהטופס שמולא על פי תקנה 29 לתקנות הרוקחים ועדותו של דר' רון אושרה המלצתו של דר' רון לטיפול בטקסול על ידי כל הגורמים המקצועיים בביה"ח: פרופ' רחמילביץ יו"ר ועדת הלסינקי בביה"ח, דר' יעקב עצמון מנהל היחידה לניסויים בתרופות, גב' ליאורה ליכטנברג מנהלת בית המרקחת ודר' ארבי הסנר, אחראי על ניהול סיכונים. ההמלצה קיבלה גם את אישורה של הגב' זיידנבאום הגורם המקצועי במשרד הבריאות, האחראית על מתן תרופות לפי תקנה 29 לתקנות הרוקחים. (מס' אישור 1002/01). דר' רון העיד כי הועדה בבית החולים (ועדת הלסינקי) ביקשה לראות את כל הניירת והחומר הרפואי (ולא הסתפקה בהפנייתו של דר' רון לאישור קודם שניתן לתרופה לגבי חולה אחר החולה באותה המחלה) ורק אז ניתן האישור. 12. באשר לאופן מתן התרופה בפועל: על פי העדות שהובאה ואשר לא נסתרה בכל עדות אחרת בשלב לכאורי זה, בבית החולים "איכילוב" כל חולה המטופל בטקסול, כולל להתוויות הרשומות (שד, שחלות וריאה) מביא עימו את התרופה. התרופה אינה מצויה בבית המרקחת של בית החולים ובית החולים אינו מספק את התרופה, כולל באינידקציות המותוות. 13. כעולה מעדותו של דר' רון, במכון האונקולוגי בבית החולים איכילוב מטופלים מספר חולים נוספים בסרטן הושט בטקסול. ממכתבו של דר' רון לבית הדין, שהומצא לאחר הדיון בהתאם להחלטת בית הדין, סופקה לאחד החולים התרופה על ידי אחת מקופות החולים (לא המשיבה 1), לחולה השני סופקה התרופה על ידי חברת התרופות כמחווה של רצון טוב ולאחר מכן קיבל תרומות מ"שאריות" של חולים אחרים (עודפים או מנפטרים), וחולה שלישי טופל באמצעות התרופה שניתנה כתרומה על ידי משפחת חולה שנפטר, אך הוא לא המשיך בטיפול בשל הרעה במצבו. 14. נתונים נוספים הרלבנטיים להכרעה בהליך זמני זה הם כדלקמן: א. למבקש נקבעה דרגת אי כושר להשתכר יציבה בשיעור של 100% והוא מקבל קצבת נכות מלאה מהמוסד לביטוח לאומי. לבני הזוג, המבקש ואשתו, חמישה ילדים ומצבם הכלכלי בכי רע (תצהירה של אשת המבקש) ב. עלות התרופה, על פי הסדר עם חברת התרופות, או באמצעות ארגון "יד שרה" הינה 150 דולר לכל 30 מ"ג. עלות המנה השבועית הנדרשת למבקש (136 מ"ג) היא איפוא 680 דולר. ג. עד עתה קיבל המבקש את התרופה במימון חברת התרופות במחוות רצון טוב ותרומות מחולים אחרים שסיימו טיפול. מלאי התרופה שהושג על ידי אשת המבקש בדרך זו הסתיים בטיפול שאמור היה להנתן ביום ה' האחרון. נותרה כמות קטנה, שאינה מספקת למנה השבועית הנדרשת הבאה. 15. אין מחלוקת כי תרופת הטקסול נשוא דיוננו כלולה בסל שירותי הבריאות, מכח צו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות) (תיקון), התש"ס - 2000. אלא, שהצו קובע כי הטיפול בתרופה יינתן - "(1) לטיפול בסרטן שד לאחר כשל בטיפול קודם בתרופה אחרת המיועדת להתוויה זו; (2) לטיפול בסרטן שחלה לאחר כשל בטיפול קודם בתרופה אחרת המיועדת להתוויה זו; (3) לטיפול בסרטן ריאה מתקדם מסוג "NON SMALL CELL". על פי האמור בצו, התרופה אינה כלולה בו במפורש לטיפול בסרטן הושט. 16. עוד אין מחלוקת כי התרופה אינה מאושרת על ידי ה- FDA האמריקאי לסרטן הושט, אלא רשומה לצורך מחקר בארה"ב ובאירופה (התרופה מאושרת על ידי ה- FDA לסרטן השד, השחלות , הריאות ו"קואפושיי סרקומה אצל חולי איידס). 17. שקלנו היטב את טענות הצדדים לכאן ולכאן כפי שהובאו הן בסיכומיהם והן בכתבי התגובה והבקשה. במסגרת השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לדון במתן סעד זמני דחוף עומד השיקול המכריע והמרכזי והוא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט עוד לפני שהוכרע בתובענה, כך שפסק הדין שינתן בסופו של דבר יהיה בר ביצוע ועל מנת שלא יווצר מצב שלא ניתן יהיה לממש את הסעד שבפסק הדין הסופי. (ראה: דר' זוסמן, סדרי דין האזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 613; רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4) 522, שם, לענין צו עשה זמני) 18. במקרה הקשה שהובא בפנינו שוכנענו אכן כי מתן הסעד הזמני הינו חיוני, לשימור חיים. על פי העדות שהובאה ולא נסתרה בשלב לכאורי זה, הטיפול המותווה למחלה כבר ניתן למבקש וטיפול זה כשל, כאשר מצבו של המבקש אף הורע באופן ממשי תוך זמן קצר ביותר, עד אשר קנה הושט הוצר במידה כזו שהמבקש לא יכול היה עוד לבלוע מזון והוחל בהזנתו דרך הוריד. על פי העדות המקצועית הרפואית שהובאה, האופציה הטיפולית היחידה העומדת כיום (לבד מתרופה נוספת שטרם נוסתה ואף היא אינה מותווית למחלה בסל הבריאות) היא תרופת הטקסול, אשר כבר הוחל בנתינתה ובפועל הראתה תוצאות טובות ושיפור במצבו של המבקש. הברירה האחרת, כהגדרתו של דר' רון, אשר לא נסתרה בשלב זה - הינה חידלון. 19. שאלת פרשנותו הנכונה של סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996, הקובע כי במצב חרום רפואי זכאי אדם לקבל טיפול רפואי דחוף ללא התניה נדונה בפני מספר מותבים בבית הדין לעבודה. בשלב זה קיימות גישות פרשנות שונות לסעיף. כאשר נדונה השאלה במסגרת הליך זמני בפני מותב בראשותה של כב' השופטת לקסר בענין גרונדשטיין נקבע כי מכח סעיף זה קמה לחולה זכאות לכאורה לקבלת התרופה הדרושה להצלת חייה, וזאת כאשר התרופה (תרופת ההרצפטין) טרם נכללה באותו מועד בסל הבריאות. על אותה החלטה הוגשה לבית הדין הארצי לעבודה בקשת רשות ערעור (בר"ע 186/99 קופת חולים כללית נ' מ"י ורחל גרונדשטיין, ניתן ביום 11.5.99, תקדין - ארצי, כרך 99(2) תשנ"ט - תש"ס 1999). כב' הנשיא אדלר דחה את בקשת רשות הערעור ובכך אושר הלכה למעשה הצו הזמני שחייב את קופת החולים הכללית לספק לחולה המבוטחת אצלה את תרופת ההרצפטין, וזאת טרם הכללתה של התרופה בסל הבריאות. על פי המצב המשפטי דהיום טרם הכריע בית הדין הארצי לעבודה בשאלת פרשנותו הנכונה של סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה. יחד עם זאת, כאשר עלתה השאלה במסגרת דיון בבקשת רשות ערעור בענין מימון ביניים של תרופה שאינה כלולה בסל הבריאות לצורך הצלת חיים, לא התערב בית הדין הארצי בהחלטת בית הדין קמא, אשר ביסס את מתן הסעד הזמני הדחוף על הוראת סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה. בכך יש כדי להטות את הכף לטובת של המבקש בשלב לכאורי זה. מכל מקום, אין ספק שמתעוררת שאלה רצינית, הראויה להכרעה במסגרת ההליך העיקרי. די בכך כדי להקים למבקש, בשלב זה בו אנו נדרשים לשאלת סעד זמני להצלת חיים, זכות לכאורה. (דר' זוסמן שם בעמ' 616). 20. עוד יש לציין את פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בבג"צ 501/99 לילי כרמל ואח' נ' ביה"ד הארצי לעבודה, קופת חולים הכללית והיועץ המשפטי לממשלה, (ניתן ביום 28.2.99, תקדין - עליון, כרך 99(1) תשנ"ט/תש"ס 1991), ובו הורה בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ על המשך מתן תרופת האימונוגלובוליניים לעותרות - חולות במחלת הטרשת הנפוצה, המבוטחות בקופת חולים כללית, תרופה אשר כלולה אמנם ברשימת התרופות אשר בסל הבריאות, בלא שההתוויה הרשומה של התרופה כוללת טיפול במחלת הטרשת הנפוצה. דהיינו, באותה פרשה אישר בית המשפט העליון מתן סעד, על אף שאותה תרופה לא הותוותה לטיפול במחלה על פי סל הבריאות. 21. באשר למאזן הנוחות - במסגרת זו על בית הדין לשקול להיכן תהא הכף נוטה, אם נשקול זו כנגד זו את אי הנוחות שתגרם למבקש אם לא ינתן הצו ואי הנוחות שתגרם למשיבים או לאחרים אם ינתן הצו. שאלה זו כרוכה בשאלה אחרת: האם ניתן נזקו של התובע לפיצוי בכסף, אם ימאן בית המשפט לתת סעד זמני ומאידך גיסא מה נזק עלול הצו הזמני לגרום למשיבים, אם התביעה תדחה. (דר' זוסמן, דר' זוסמן, שם, בע"מ 616-617) אין כל ספק כי הכף במקרה זה נוטה לטובת המבקש, שהרי בחייו ובאפשרות להארכת חייו בעזרת התרופה מדובר - לעומת אי הנוחות הכספית הכרוכה במתן הצו מבחינת הקופה המבטחת. בענין זה יש לשקול גם את העלויות המיידיות הכרוכות במימון בתרופה על ידי המבקש (680 דולר לשבוע), אשר הינה כבדה מנשוא, בודאי לגבי מי שמתקיים מקצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי. את נזקה הכספי של הקופה, שהיא קופת החולים הגדולה במדינה, ניתן לצמצם בדרך של חיוב המבקש במתן ערבות לכיסוי נזקי הקופה, אם תדחה התביעה בסופו של דבר. את נזקו של המבקש, קרי - הצבתו בפני "ריק" טיפולי והדרדרות אולי אף לאבדון, ללא מתן התרופה וקטיעת תהליך התגובה החיובי המוכח, בודאי שלא ניתן יהא להשיב לאחור. 22. לפיכך, מתקבלת הבקשה ועל פיה אנו מורים בצו זמני כי הקופה תשא במימון הטיפול בתרופת הטקסול. תוקפו של הצו הזמני - עד מתן פסק הדין בתביעה העיקרית. 23. המבקש ואשתו יפקידו ערבות עצמית עד לגובה הסך של 50,000 ש"ח (יחד ולחוד) לכיסוי כל נזק שיגרם לקופה אם תדחה התביעה. 24. החיוב הכספי האופרטיבי מופנה אל המשיבה 1 - הקופה במסגרתה מבוטח המבקש, וזאת בהתאם למנגנון הקבוע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי ומכוחו. במקרה שלפנינו אף הובאה עדות, אשר לא נסתרה בשלב לכאורי זה, על פיה הטיפול ניתן במסגרת אמבולטורית, כאשר התרופה אינה נמצאת בבית החולים, אלא החולה הוא שמביא עימו את התרופה לצורך הטיפול (שלא במימון בית החולים). שאלת נטל המימון, אם בכלל, תוכרע במסגרת ההליך העיקרי. 24. יצויין כי ההחלטה שניתנה על ידי בית הדין האיזורי בחיפה, בתיק בש"א 2549/01 (בפני כב' השופטת פיקרסקי) אליה הפנתה ב"כ הקופה, ניתנה על פניה (לא צורף פרוטוקול הדיון המלא), תוך הסכמה של המדינה למתן הטיפול האמור, מה שאין כן בענייננו. 25. הוצאות בקשה זו יפסקו על פי תוצאות ההליך העיקרי. 26. הנתבעות בתיק העיקרי יגישו כתב הגנה תוך 30 יום מהיום בהעתק במישרין לצדדים האחרים. רפואהסרטן