פסק דין 1. התובעת הועסקה בשירות הנתבעת מאז חודש פברואר 1973 כפקידה כללית. הנתבעת פיטרה אותה עקב צמצומים. פיטוריה נכנסו לתוקפם ביום 31.5.00. 2. התובעת הגישה בקשה לצו מניעה זמני המכוונת כנגד פיטוריה. הבקשה נדחתה (בשא 1498/00). 3. התביעה שלפנינו היא להורות על בטלות הפיטורים והחזרת התובעת לעבודה ולחלופין לזכותה בסעדים כספיים המפורטים בכתב התביעה. הנתבעת מבקשת לדחות את התביעה על חלקה החלופי. טענות התביעה וההגנה ונימוקיהן יובאו מיד. 4. כתב התביעה התובעת (ועובדים נוספים) קיבלה מכתב מיום 6.2.00 ממנהל משאבי אנוש של הנתבעת, מר שבי פאר (בהמשך פאר) ובו הצעת פרישה מהעבודה בתנאים מועדפים. בהצעה נאמר כי עובדים המעוניינים לפרוש בהתאם לתנאים שהוצעו, יודיעו על כך עד 15.2.00 (נספח ב' לכתב התביעה). התובעת לא השיבה למכתב. לשאלת פאר מדוע לא התייחסה למכתב, השיבה התובעת כי אין לה כל כוונה לפרוש. מספר ימים לאחר מכן, זומנה התובעת לפגישה ע"י מר שמעון טובול, חבר ועד העובדים. זה אמר לה כי נציגי הועד ונציג ההסתדרות מעוניינים לשוחח עמה. בפגישה שנערכה בו ביום, נטלו חלק פאר, נציגי ועד העובדים כולל היו"ר ונציג ההסתדרות. נאמר לה כי היא נכללת ברשימת העובדים המועמדים לפיטורים בשל צמצומים ועקב תפוקתה הירודה. ביום 2.3.00 קיבלה התובעת מכתב פיטורים לפיו " בשל מצבה הקשה של החברה וצמצום בכ"א ", יבואו יחסי עובד - מעביד לקצם ביום 31.5.00 (נספח ג' לכתב התביעה). ב"כ התובעת דרש במכתב מיום 3.4.00 את ביטול הפיטורים מכיוון שלא ניתנה לתובעת זכות שימוע ובשל הנזק הרב העלול להגרם לה אם תפוטר (נספח ד' לכתב התביעה). דרישתו נדחתה (נספח ה' לכתב התביעה). 5. עילות התביעה א. החלטת הפיטורים הנה בלתי חוקית ובטלה מעיקרא עקב היותה נוגדת את הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 12.4.62, במיוחד בשים לב לתקופת עבודתה; ב. החלטת הנתבעת לפטר את התובעת התקבלה תוך פגיעה בזכות השימוע; ג. נגרמו ויגרמו לתובעת נזקים חמורים בכך שאיבדה מקור פרנסה בגיל בו קשה לקבל עבודה וללא שמשולמת לה פנסיה ותוך פגיעה בזכויותיה הפנסיוניות העתידיות. 6. הסעדים הנתבעים א. ביטול הפיטורים; ב. לחלופין - חיוב הנתבעת בתשלום הנזק הכספי שיגרם לתובעת בשל הפסד השתכרות עבור חמש שנים עד להגיעה לגיל 60, מועד בו תזכה לפנסיה ולחלופין חיוב בתשלום פיצויים; ג. לחלופי חלופין, חיוב הנתבעת בתשלום פנסיה תקציבית בשיעור שלא יפחת מ-62% עד למועד בו תהיה זכאית לקבל פנסיה מקרן מקפת עם הגיעה לגיל 60 וזאת בנוסף לכל זכות אחרת מכוח התנאים הנהוגים בשירות הנתבעת; ד. הפרשי שכר בגין תוספת איזון החל מחודש יוני 1993 והכללתה בשכרה; ה. תוספת שקלית בהתאם להסכם הקיבוצי מיום 7.5.96 והכללתה בשכר; ו. פיצוי בגין הזכויות הסוציאליות על תשלומי השכר ששולמו לתובעת בחסר בשיעור של 30% לפחות; ז. פיצוי בגין הפרשי המס הנובעים מכך שהתשלומים משולמים באיחור, בעוד אשר בעבר היתה פטורה ממס ו/או חייבת במס נמוך יותר; ח. פיצויי הלנת שכר בגין תשלומים שלא שולמו בעתם. 7. כתב ההגנה א. אין לאכוף יחסי עובד - מעביד גם עת עובד מפוטר בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי. ביטול מעשה הפיטורים משמעו אכיפת יחסי עובד - מעביד בניגוד לחוק; ב. ההסכם מיום 12.4.62 אינו הסכם קיבוצי. לכל היותר מדובר בהסדר קיבוצי; ג. הנתבעת נקלעה לקשיים כלכליים. הוחלט על צמצומים במסגרתם יפוטרו 40% מעובדיה. הליך הצמצומים וקביעת העובדים שיפוטרו נעשו בתאום עם מנהלי המחלקות של הנתבעת ובהסכמת ועד העובדים, ההסתדרות ורשות החברות הממשלתיות; ד. תנאי הפרישה המועדפים סוכמו עם ועד העובדים (נספח ד' לכתב ההגנה); ה. ביום 29.2.00 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין הנתבעת לבין ההסתדרות וועד העובדים אשר עיגן את תנאי הפרישה כפי שסוכמו עם הועד וכן נחתם נספח להסכם הקיבוצי המיוחד המתייחס למספר עובדים ספציפיים וביניהם התובעת (נספח ה' לכתב ההגנה); ו. חובת שימוע אינה חלה במקרה של פיטורי צמצום שכן היה מו"מ עם ועד העובדים וזה מהווה תחליף להליך שימוע רגיל. לחלופין, נערך לתובעת שימוע כדין ואף לאחריו נעשה שימוע משני; ז. על חלק מהתביעה חלה התיישנות; ח. עובדי הנתבעת לא קיבלו מעולם תוספת איזון. הם קיבלו תוספת מפעלית ומשכך אין התובעת זכאית לתוספת הנ"ל; ט. התובעת אינה זכאית לתוספת שקלית. תוספת זו משולמת אך ורק לעובדים הזכאים לתוספת איזון. לחלופין, התובעת קיבלה תוספת יחודית ולכן אינה זכאית לתוספת שקלית; י. התובעת זכתה לתנאי פרישה נדיבים במיוחד. לא חלה על הנתבעת חובה להמשיך להעסיקה עד גיל הפרישה לפנסיה; יא. התובעת אינה זכאית לפיצויים בגין אי תשלום הפרשות סוציאליות עקב אי הכללת התוספות הנ"ל בשכרה; מעמדו של ההסכם מיום 12.4.1962 8. תנאי העסקתם של עובדי הנתבעת מוסדרים בהסכם מיום 12.4.62. הצדדים הסכימו על כך בדיון המוקדם בפני הרשם הנכבד, מר משה טוינה. כותרתו של ההסכם היא "הסכם קיבוצי מיוחד". הצדדים שחתמו עליו הם הנתבעת ו "סניף הסתדרות הפקידים העברים בירושלים שבהסתדרות העובדים העברים הכללית בא"י " (נספח א' לכתב התביעה). ההסכם נרשם כחוק אצל הממונה הראשי על יחסי העבודה במשרד העבודה ביום 18.6.92. 9. התובעת רואה בהסכם, הסכם קיבוצי אך הנתבעת טוענת כי אין הוא כזה מאחר וסניף ההסתדרות אינו בחינת ארגון עובדים אשר מוסמך לחתום על הסכם קיבוצי. לכל היותר, סבורה היא, מדובר בהסדר קיבוצי. 10. בסיכומיה, לא התמודדה התובעת בשאלת סיווגו של ההסכם אך בתגובה לסיכומי הנתבעת אמרה את דברה. הנתבעת חזרה בסיכומים על נימוקיה (עמודים 10, 11, 12). לטענתה, הגישה ההסתדרות בשנת 1999 בקשת צד בסכסוך קיבוצי נגד הנתבעת אך זו טענה בבית הדין נגד תוקפו של ההסכם. ההסתדרות ביקשה למחוק את הבקשה. בכך יש עדות שההסתדרות אינה רואה בהסכם הסכם קיבוצי. עוד טענה הנתבעת כי אף אם יוכר ההסכם כהסכם קיבוצי, הרי היא פעלה על פיו ויש לבחון אותו מול ההסכם הקיבוצי המיוחד משנת 2000 בעניין פיטורי עובדים, אליו נתייחס בהמשך. בתגובה השיבה התובעת שלא הוכח כי סניף ההסתדרות לא היה מוסמך לחתום על ההסכם ואין בעובדה שההסתדרות חזרה בה מתביעתה בדיון אחר בבית הדין כדי להוכיח שההסכם אינו קיבוצי. אף אם יראו בהסכם, הסדר קיבוצי, תנאיו השתכללו לתוך חוזה העבודה האישי של העובדים והוא מהווה מקור נורמטיבי המעגן את זכויותיה של התובעת (עמודים 2 ו-3). 11. הדין עם הנתבעת. שעה שסניף ההסתדרות חתם על ההסכם הוא לא היה מוסמך לחתום על הסכם קיבוצי כנציג מוסמך מטעם ההסתדרות, הוא לא היה ארגון עובדים ומשכך אין לפנינו הסכם קיבוצי כמשמעו בחוק הסכמים קיבוציים (בג"צ 675/84 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל - הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשרותים נגד בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב - יפו, פ"ד לט'(3), 13,17; דב"ע שן/17-4 ההסתדרות הכללית ואח' נגד אלקו בע"מ, פד"ע כב' 235, 242; דב"ע נו/141-3 דוד בן בסט נגד פרנסיס שבתאי, פד"ע לא' 646). מעניין לציין שבפסק הדין בעניין אלקו הנ"ל הביעה ההסתדרות חשש כי אי הכרה במועצת הפועלים כמי שמוסמך להיות צד להסכם קיבוצי אף לפני תיקון החוקה בחודש נובמבר 1985, תביא לתוצאה לפיה הסכמים רבים שנחשבו לקיבוציים יהפכו להסדרים קיבוציים. בית הדין הרגיע את ההסתדרות באומרו שהרוב המכריע של ההסכמים הקיבוציים המיוחדים שנחתמו לאחר שמועצת הפועלים הוסמכה לחתום, אומצו ההסדרים הקיבוציים אל תוך ההסכמים הקיבוציים וכמובן אלה סווגו מאז כהסכמים קיבוציים (עמוד 242). 12. הסכם שהוגדר "הסכם קיבוצי" ונרשם כהסכם קיבוצי אינו הסכם קיבוצי אם יש בו פגם בכשירות צד אחד. הסכם הופך להסכם קיבוצי בין השאר משהוגש לרישום. אולם, הסכם שאינו יכול להוות הסכם קיבוצי, משום שיש בו פגם, אינו הופך להסכם קיבוצי עם רישומו. יתרה מזו, משהתייחסו הצדדים להסכם כהסכם מחייב, אין בכך כדי להפוך אותו להסכם קיבוצי (דב"ע נב/9-4 ההסתדרות הכללית ואח' נגד מדינת ישראל, פד"ע כה' 171, 183; דב"ע מח/1-5 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד ההסתדרות הכללית ואח' ונגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פד"ע כא' 283, 305). זאת ועוד, עצם רישומו של הסכם קיבוצי אינו מהווה כשלעצמו, הסכם קיבוצי רק משום שנרשם כחוק (השווה פסק דין אלקו ופסק דין דוד בן בסט הנ"ל). 13. בהחלטת בית הדין בבקשה לצו מניעה זמני נקבע כי לעניין ההליך הזמני אין נפקות להבחנה אם ההסכם הוא הסכם קיבוצי או הסדר קיבוצי הגם שהובע ספק רב אם הוא הסכם קיבוצי מאותו נימוק שהועלה ע"י הנתבעת. 14. מסקנתנו היא איפוא שלפנינו הסדר קיבוצי. השפעתו של ההסדר הקיבוצי 15. כאמור, הסכימו הצדדים כי תנאי העסקתם של העובדים מוסדרים בהסכם מיום 12.4.62, הוא ההסדר הקיבוצי. הצדדים נהגו על פי ההסכם משך עשרות שנים. הנתבעת, ביודעה כי אין מדובר בהסכם קיבוצי הניחה לו אך נהגה על פיו. לא שמענו על הסכם אחר שעל פיו הפעילה את מוסדותיה. ההסתדרות לא נקפה אצבע מן הטעם, כך יש להניח, שמבחינתה היה ההסדר - הסכם קיבוצי. האין לומר, בנסיבות שתוארו, שבהיות ההסדר הקיבוצי בסיס לתנאי עבודה משך תקופה מרשימה ועל אף שאינו הסכם קיבוצי, הוא הפך לתנאי מכללא בחוזה העבודה האישי של כל עובד? אנו סבורים שהתשובה לכך היא חיובית. על כך אמר בית הדין הארצי לעבודה כי " קיימים מקרים שהסדר קיבוצי שאינו בעל תוקף חוזי ואינו מחייב במישור הקיבוצי, בוצע והתקיים משך תקופה סבירה, והפך לתנאי מכללא בחוזה העבודה האישי של כל עובד..." (דב"ע מז/121-3 תעשיות אלקטרוכימיות (פרוטארום) בע"מ נגד שלום זל ואח', פד"ע כ' 7, 15). אם כן, הסכם העבודה, על אף סיווגו כהסדר קיבוצי, הנו תנאי מכללא בחוזה העבודה של התובעת. הוראות ההסדר הקיבוצי 16. פרק יב' להסכם עניינו פיטורים והודעה מוקדמת. אלה שתי הפיסקאות הרלבנטיות: " 1. עובדים קבועים יפוטרו רק במקרים של צמצום בעבודה או סיבה מספקת אחרת ומתוך הסכמה הדדית בין ההנהלה וועד העובדים וההסתדרות. 2. פיטורין אשר יבואו מסיבת צמצום בעבודה יבוצעו מתוך הסכמה בין הצדדים בהתחשב עם שנות עבודת העובד בחברה, מצבו הסוציאלי ובהתחשב בצרכי החברה ". ביצוע הוראות ההסכם 17. החלטת בית הדין הזה בהליך הזמני (בראשות השופט הראשי יעקב נויגבורן ונציגי הציבור אולידורט ובן חור) לא נעלמה מעינינו. נקבע בה כי ההגנה הניתנת לתובעת כנגד פיטוריה הנה ארגונית בלבד ולא אישית ואין היא יכולה לתקוף ישירות את הפיטורים בשל אי ישום השיקולים שפורטו בפיסקאות הנ"ל אלא אם הוכח כי הנתבעת פעלה שלא בתום לב (פיסקאות 5 ו-6 בהחלטה). נציין כי האמור בהחלטה טוב לצורך הליך הביניים והיא ברמה לכאורית. בית הדין הפטיר את החלטתו באומרו כי אם יתברר במהלך הדיון להוכחות כי אכן יש מקום לבטל את פיטוריה של התובעת ולהחזירה לעבודה כי אז סביר להניח כי ניתן יהיה להחזירה לעבודתה (פיסקה 10, עמוד 6). 18. פיסקה 1 בפרק יב' בהסכם האמור בדבר פיטורים מנוסחת באורח המזמין היבט קיבוצי, ארגוני ומוסדי והיא מנטרלת את מעמדם של העובדים בנושא החשוב להם מכל - מקור פרנסתם. אם תאמר, שועד העובדים וההסתדרות, שני הגופים כאחד, אמורים להחלץ להגנתם של העובדים ולא ליתן הסכמה לפיטוריהם, הסכמה שבלעדיה לא יכונו פיטורים וזאת, מקום שאין ראוי ליתן, נאמר כי אכן, מצפים משניהם לנהוג כך. אך העובדים עצמם, אישית, אינם צד במשא ומתן שאמור להתנהל בין שלושת הגופים, קרי, הנתבעת, ההסתדרות וועד העובדים. 19. ב"כ התובעת מרמז שלמרשתו נודע בדיעבד " כי הנתבעת סיכמה עם נציגות העובדים לפטר אותה מעבודתה, מאחורי גבה, במעשה קנוניה תוך פגיעה בזכויותיה וניצול הסכמת נציגות הועד כדי לפגוע בה " (פיסקה 18.2 בכתב התביעה). בהיות ועד העובדים צד בהסכם ומשיש צורך בהסכמתו לפיטורים, היה צורך לצרפו כצד לתביעה. צודקת איפוא הנתבעת בטענתה כי היה צורך לצרף את הועד כצד (פיסקה 13ה' לכתב ההגנה ופיסקה 9, עמוד 12 בסיכומים). על כך משיבה התובעת כי צד זה אינו נכון להליך כי הסעד המבוקש על ידה הוא נגד הנתבעת ואינו מופנה כלפי ועד העובדים (פיסקה 6, עמוד 3 בסיכומי התשובה). אם כך סבורה התובעת, לא נוכל לבחון את טענתה בדבר קנוניה עם ועד העובדים ולא את הטענה בדבר ניצול הסכמת ועד העובדים כדי לפגוע בתובעת. כדי לקבוע ממצא כזה חובה לשמוע את אשר בפי הועד. עם זאת, נאמר את דברינו כלפי ועד העובדים וההסתדרות בפרק הבא. רמת התפוקה של התובעת 20. המניע לפיטורי התובעת הוא, לפי הנתבעת, צמצומים. נחה דעתנו שבוצעו צמצומים ופוטרו עובדים מנימוק זה. ואכן, פיסקה 1 בהסכם מאפשרת לנתבעת לנקוט צעד זה. בפיסקה 1 נקבע בנוסף לצמצומים, גם פיטורים מתוך " סיבה מספקת אחרת ". אילו היתה הנתבעת מסתפקת בנימוק שעניינו צמצומים - ניחא, אך נראה כי היא מצאה לנכון לטעון גם כי תפוקתה של התובעת היתה ירודה. כך ציינה התובעת בתצהירה בבקשה לצו מניעה זמני (פיסקה 10) ואף העידה בחקירה הנגדית שפאר אמר לה כי תפוקתה ירודה (דיון בבקשה, פרוטוקול עמוד 4). מעדותו של פאר בחקירתו הנגדית בבקשה לצו מניעה זמני משתמע כי אחד השיקולים היה תפוקתה המצומצמת של התובעת (עמוד 11 רישא). לדברי התובעת, הושמעה לה הטענה בדבר תפוקתה הירודה לראשונה בישיבה הראשונה, בצורה מפתיעה מבלי שבעבר היו תלונות כלשהן על עבודתה. ב"כ התובעת במכתבו אל הנתבעת מיום 3.4.00 (נספח ד' לכתב התביעה). בתשובת ב"כ הנתבעת אל ב"כ התובעת, לא מצאנו התייחסות לטענת התפוקה הירודה (נספח ה' לכתב התביעה). אגב, התובעת חזרה על כך גם בעדותה (עמודים 2 ו-6). אפשר שהנתבעת רצתה לבסס ביסוס יתר את החלטתה לפטר את התובעת. האמנם היתה תפוקתה של התובעת ירודה? 21. הנתבעת סבורה שאין מקום כלל לבחון נושא זה מכיוון שלטעמה אין מדובר בפיטורי משמעת. לא ירדנו לסוף דעתה. כלום תפוקה ירודה הנה עבירת משמעת? הלעולם יניב עובד אותה רמת תפוקה? ואם יחדל להפיק רמה גבוהה של תפוקה בשל מצב בריאות למשל, יחטא בכך ויהיה מקום לייחס לו עבירת משמעת? לצד טענה זו ולמען שלמות התמונה, כלשונה, טענה הנתבעת כי יוסף אתאלי, סמנכ"ל השיווק של הנתבעת, העיד כי קיבל דו"ח על תפוקתה של התובעת ולפיו היתה תפוקתה ירודה ביותר (עמוד 8 בסיכומים). ירודה ביותר? מהו המקור למידע זה? ב"כ הנתבעת ציטט שני קטעים קצרים מעדותו של אתאלי, באחד ציין העד שהוא קיבל דו"ח בקשר לתפוקתה הירודה של התובעת והשני בדבר עצם היות תפוקתה ירודה ביותר (עמודים 7, 8). בין תשובתו הראשונה של העד בדבר הדו"ח לבין תשובתו השנייה, בסיום עדותו, בתשובה לשאלת נציג הציבור, מסר אתאלי פרטים נוספים כלהלן: אתאלי לא זכר אם הדו"ח על התפוקה היה בכתב, הוא לא זימן את התובעת כדי לומר לה על כך מכיוון שהוא אינו הממונה הישיר שלה, הוא יודע שחובה לומר לעובד מידע כזה אך לדבריו, הממונה הישיר צריך לעשות זאת. לשאלה אם הוא ברר עם הממונה הישיר אם הדבר נעשה השיב כי הממונה עשה זאת אך הוא עצמו לא היה נוכח. משלא נאמרו דברים ברורים נשאל העד: " ש. יש תרשומת בכתב על מה שאמרו לתובעת שאתה ראית את התכתובת ת. היו גליונות שאני ראיתי ש. ממתי הגליון האחרון שאתה ראית ת. לא זכור לי ש. למה לא גילית זאת בתצהירך ת. לא נתבקשתי, התצהיר היה על דבר קונקרטי ". התובעת העידה כי עד לפגישת הפורום אליו הוזמנה, לא נאמר לה מעולם כי תפוקתה ירודה ולא מסרו לה במה תפוקתה ירודה ובהשוואה למי (עמוד 6). בחקירה הנגדית השיב פאר כי לא היו לו טענות כלפי עבודתה של התובעת והוא לא העיר לה על ביצוע בלתי נאות של עבודתה. כן אמר כי אם יש חוסר שביעות רצון או הערה על התנהגותו של עובד, אזי מעבירים זאת למשאבי אנוש ושם מטפלים לפי הנוהגים אך פעולה כזו לא ננקטה לגבי התובעת. פאר הכחיש שאמר לתובעת באותה פגישה על תפוקתה הירודה אך אישר שנציג ההסתדרות הוא שאמר לה זאת. לדעתו, קיבל נציג ההסתדרות מידע זה מהנתבעת ועל כך " יש פרוטוקולים וסיכום דברים " אלא שדקות אחדות לפני כן אמר שלא הוגשו חוות דעת בכתב אלא נמסר מידע על פה ע"י הממונה על התובעת, מר יהודה כהן דרור (עמוד 12). אותו ממונה לא הוזמן להעיד מטעם הנתבעת. אין לנו אלא להסכים עם דברי ב"כ התובעת שאין יסוד שדי בו לבסס את עדותו של אתאלי בדבר התפוקה הירודה ועדותו נשענת על עדות שמיעה, מה גם שהוא לא היה הממונה הישיר שלה וכדבריו הוא לא הפעיל אותה ברמה היומיומית (עמוד 8 שורה 23). 22. סברנו כי מן הראוי לברר את השאלה באיזו מידה היו ועד העובדים וההסתדרות "מעודכנים" בנושא התפוקה של התובעת. שעה שנושא התפוקה היה אחד השיקולים לפיטורים, היה זה מחובתה של הנתבעת למסור מידע זה גם לשותפים להחלטה. מה נאמר להם? אין על כך עדות אך אם נאמר להם את שנטען בבית הדין, הרי נמסר מידע שלא היה מבוסס דיו ומכל מקום לא הוכח די צרכו ואולי כל צרכו בבית הדין. קשה לאמוד באיזו מידה השפיע נתון זה על הכרעתם של הגורמים הנזכרים, אך ברור שקורטוב של השפעה היה גם היה. מכל מקום, פאר העיד כי נציג ההסתדרות שהשתתף בדיון אינו מכיר אישית את העובדים אך הועד והנהלת הנתבעת מסרה לו מידע על כך ואותו נציג " לא יודע מה קורה בתוככי החברה " (עדות פאר בבקשה לצו זמני בעמוד 12). והנה דוקא אותו נציג של ההסתדרות הוא זה שבישר לתובעת " כי הוחלט להשאיר את העובדים היעילים ביותר לתפקוד במערכת מצומצמת " (פיסקה 13 בתצהיר פאר). הדבר משאיר טעם רע. 23. לסיכום פרק זה נאמר כי אין בידינו לקבוע שרמת התפוקה של התובעת היתה ירודה ביותר ואף לא ירודה. הואיל וגם נתון זה היה בין השיקולים לפיטורי התובעת, אנו מוצאים שנפל פגם בהחלטת הפורום שהחליט על פיטורי התובעת. הנפקות של פגם זה כשלעצמו אינה ביטול החלטת הפיטורים אלא אם יתגלו פגמים נוספים אשר ביחד יתעלו לרמה שלא תותיר ברירה כי אם לבטלה. שנות העבודה של התובעת ומצבה הסוציאלי 24. פיסקה 2 בפרק יב' בהסכם קובעת כי בפיטורי עובד עקב צמצום יש להתחשב בשנות עבודתו ובמצבו הסוציאלי וכן בצרכי החברה. נבחן עתה אם הנתבעת התחשבה בנתונים הנ"ל כמותנה בהסכם. 25. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי בשלב ראשון פנתה אל מנהלי המחלקות וביקשה את המלצותיהם ואת סדר העדיפות שלהם לגבי העובדים שיפוטרו ממחלקותיהם, על פי מכלול השיקולים ובין היתר, שיקולים של חיוניות, יעילות, גיל ומצב מבחינת זכויות סוציאליות (פיסקה 6ג'). במסגרת זו פוטרו או פרשו העובדים הפחות חיוניים והפחות יעילים, תוך התחשבות בגילם ובזכויותיהם הסוציאליות שכן הרעיון בבסיס הצמצום הוא התייעלות המערכת (פיסקה 7ג'). מוסיפה הנתבעת כי גילה של התובעת אינו מקנה לה חסינות מפני פיטורים ובבוא אותו פורום להכריע בשאלת פיטוריה, " גילה לא הכריע את הכף והכל הסכימו על פיטוריה " (פיסקה 12ג'). 26. נדון תחילה בעניין גילה של התובעת והותק שלה בעבודה. התובעת נולדה בשנת 1944, היתה בת 55 במועד פיטוריה ועבדה 27 שנים בשירות הנתבעת. לטענתה, עובדים שנתקבלו אחריה לא פוטרו. הדבר מנוגד להסדר הקיבוצי משום שלא הובא בחשבון מספר שנות עבודתה (פיסקה 2.3 בבקשה). 27. בדיון בבקשה לסעד זמני העיד פאר כלהלן (עמוד 10): " ש. אתם נתתם את דעתכם על הוותק שלה בעבודה ת. כן ש. אתם ידעתם שהוותק בעבודה הוא שיקול לעניין העובד המפוטר, זהות העובד המפוטר, ככל שהעובד וותיק הנטייה להעדיף את השארתו על פני עובד חדש יותר ת. זה משחק לשני הכיוונים ש. בעקרון המדיניות היא לפטר עובד פחות וותיק במבחר בין שניים, מבחינת שנות העבודה שלו בגלל השיקול שלו קשה יותר למצוא עבודה, הוא על סף יציאה לפנסיה, אתם לא שקלתם שיקולים כאלה ת. לא ש. לא הבאתם בחשבון בכלל את שנות עבודתה ת. לא יכולנו להתעלם משנות עבודתה, זה היה גם יעילות ותפוקה בחברה מצומצמת לאחר שיבוצע הליך הפיטורים " מחד, אומר פאר כי הנתבעת נתנה דעתה על הוותק של התובעת ומאידך התשובה בעניין המשקל שניתן לו אינו ראוי ואולי אף שולי. אין די בכך שהנתבעת טוענת שהיא הביאה בשיקוליה את עניין הותק, יש צורך להוכיח זאת בבירור מה היו השיקולים ולעומת אלו מן העובדים האחרים שהרי זו דרישה יסודית המוכתבת בהסכם. בדיון בתביעה העיד פאר כי המחלקה בה עבדה התובעת ועוד מחלקה אחרת עמדו להסגר. האחרת נסגרה וזו של התובעת לא נסגרה. לשאלה אם העובדות שנשארו במחלקה הן יותר ותיקות השיב כי אחת כן, אחת אינו יודע וכל היתר הן פחות ותיקות מהתובעת (עמוד 11 סיפא והמשך בעמוד 12). בעניין זה ראוי היה לבוא לבית הדין עם נתונים השוואתיים ברורים ובכל זאת אנו שמענו מפי העד שנותרו בנתבעת עובדות פחות ותיקות אך הסבר לכך לא שמענו. 28. בסיכומיה, חזרה הנתבעת על טענתה המרכזית בנושא הגיל. לדבריה, הגיל והמצב הסוציאלי אינם השיקול היחיד שיש לשקול לפי ההסכם אלא יש לשקול גם את צרכי החברה. היא מפנה אל עדות פאר בה אמר את אשר ציטטנו לעיל שהנתבעת לא יכלה להתעלם משנות עבודתה וכו' (עמוד 11 פיסקה 4). כן הוסיפה כי גילה של התובעת אינו מקנה לה חסינות מפני פיטורים ונתון זה היה לנגד עיניהם של ועד העובדים, ההסתדרות ונציגי הנתבעת, גילה לא הכריע את הכף והכל הסכימו על פיטוריה (עמוד 17, פיסקאות ג' ו-ד'). לא הבנו מה היתה מטרת ציטוט קטע מעדותה של התובעת בה אמרה שהיא בת 55 והיא רוצה להגיע לפנסיה וכו' (עמוד 6 פיסקה ו'). 29. אנו תמימי דעים עם הנתבעת שגילה של התובעת אינו מקנה לה חסינות מפני פיטורים. עם זאת, אין להתעלם מזכותה של התובעת שמאפיין זה יובא בשיקולים עת דנים בפיטוריה, כמצוות ההסכם. אם כך, היה על הנתבעת להוכיח כי בפיטוריה של התובעת נלקח גורם זה בשיקולים תוך השוואה מול עובדים אחרים באותה מחלקה או במחלקה מקבילה, בתפקידה של התובעת או בתפקיד מקביל ולהערך להבאת הכל בפני בית הדין. " יש לקחת בחשבון כי העובד מאבד מקום עבודה בגיל מתקדם יותר מזה שהחל בו. לעתים קרובות הוא מפסיד צבירת זכויות ומפסיד את האפשרות להמשיך ולעבוד מתוך סיפוק ותוך פיתוח עצמי " (עסק 1003/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נגד אי.סי. איי. סלקום בע"מ, ניתן ביום 13.2.01, לא פורסם, עמוד 12). כמו כן היה על הנתבעת להביא בחשבון את סיכוייה של התובעת להשתלב בשוק העבודה בהתחשב בגילה. " ...כאשר בית הדין שוקל את האיזון הנכון, עליו לקחת בחשבון את הצרכים הכלכליים כשהתכלית היא קידום המפעל. קידום זה מבטא את זכות הקניין של המעביד. הוא מבטא גם אינטרס לאומי של הצלחת הכלכלה. מנגד יש לקחת בחשבון שלא מדובר בפרוק יחסים רגילים. מדובר בהוצאת אדם ממעגל העבודה כאשר גילו אינו עוד כפי שהיה בתחילת עבודתו ". (עע 359/99 לאה לוין נגד רשות השידור, ניתן ביום 28.2.01, לא פורסם, עמוד 11). " פליטת עובד לשוק העבודה בגיל מבוגר יותר מזה בו החל לעבוד, היא בעייתית. יש למנוע זאת אם בית הדין סבור כי כף המאזניים נוטה לכך, גם אם זה אומר אכיפת שירות אישי בניגוד לסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 ". (עע 375/99 החברה הכלכלית לפיתוח כפר מנדא (1997) בע"מ ואח' נגד עבד אלחמיד ג'אבר, ניתן ביום 13.7.00, לא פורסם, עמוד 15). 30. מן הנתונים שהעלינו לעיל, לא שוכנענו די הצורך שכך נעשה. לא הובאו נתונים שיצביעו על כך שניתנה עדיפות לתובעת בשל ותקה מול עובדים אחרים עם נתונים דומים מבחינת הותק כמתחייב מן ההסכם. להיפך, לפנינו עדות שבשירות הנתבעת נותרו עובדים פחות ותיקים ממנה בלא שקיבלנו נתונים אם ניתן היה לפטר אחד מהם תחת התובעת. 31. ההוראה בהסכם השתכללה אל תוך חוזה העבודה האישי של התובעת, כפי שמציג זאת ב"כ התובעת בסיכומים (עמוד 19 סיפא). לא מן הנמנע שהנתבעת נמנעה מפיטורי עובד בעל ותק פחות מזה של התובעת עם נתונים זהים לשלה או קרובים לאלה. בכך, נפגמה החלטת הפיטורים. גם נושא זה כשלעצמו אין בכוחו לפסול לחלוטין את הפיטורים אך בהצטרפו אל גורמים אחרים, חייבת להיות לו השפעה על ההכרעה בסכסוך. 32. נבחן עתה אם הנתבעת הביאה בשיקוליה את מצבה הסוציאלי של התובעת כראוי. ההשלכות הסוציאליות הועלו בתצהירי התובעת, בבקשה לסעד זמני ובכתב התביעה. אלו הן בתמצית: א. משכורתה של התובעת עמדה על 4,031 ₪ ברוטו; ב. פיטוריה יגרמו פגיעה קשה בהשתכרותה השוטפת לאור העובדה כי אינה זכאית לקבל פנסיה משך חמש השנים הבאות עד הגיעה לגיל 60; ג. בגילה יקשה עליה למצוא עבודה; ד. נגרמו לה נזקים כלכליים קשים וחמורים והנזק הנאמד אם לא תוחזר לעבודה הוא מאות אלפי שקלים; ה. זכויותיהם הפנסיוניות של של רוב העובדות שפרשו מרצון לא נפגעו כלל ומכאן שגם הפגיעה הכלכלית בהם בגין פיטוריהם לא היתה משמעותית; ו. אי העסקת התובעת עד גיל הפנסיה, תפגע בזכויותיה הפנסיוניות העתידיות. 33. הנתבעת דוחה את טענות התובעת. לטענתה אין בסיס משפטי לתבוע הפסד פנסיה וגם פיצויים. העובדים שפרשו במסגרת הצמצומים אינם זכאים לכספי פיצויי פרישה וגם לפנסיה. נסיון התובעת לטעון לזכויות פנסיה מעבר לזכאות לפיצויים הוא נסיון כושל וחסר בסיס משפטי. התובעת תקבל דמי אבטלה ו/או קיצבת זיקנה החל מגיל 60. כנגד תשלום של 42,900 ₪ בחמש השנים עד לקבלת פנסיה, תכסה התובעת את כל נזקיה. שיעור הפנסיה אותו תקבל התובעת במועדה יהא 57.4935% ולא כפי שהיא טענה 45.19%. 34. לטענה האחרונה בדבר שיעור הפנסיה, עיינו במכתב מקרן מקפת (נספח ב' לתצהיר המשלים של התובעת). נראה לנו שהדין עם התובעת. המכתב מתייחס להקפאת הזכויות ולקבלת הפנסיה בשנת 2005 ולא עם פרישתה. כן נאמר במכתב האמור שאם התובעת תהיה מעוניינת לפרוש בפועל ביום 1.7.00יש לבצע תחשיב מעודכן ומדוייק ערב פרישתה בהתאם למשכורתה המעודכנת ולהנחות שיהיו בתוקף אותה עת (המכתב נושא תאריך 27.6.00). 35. פאר העיד כי השיקול בדבר מציאת עבודה לא נעשה ואין הוא יודע לעניין הפגיעה בזכויותיה של התובעת בקרן מקפת (עמוד 10 סיפא ועמוד 12 סיפא בעדותו בבקשה לסעד זמני). 36. הבשורה על פיטוריה הסבה לתובעת נזק בריאותי. על אשר אירע לה באותו יום העידה " אני קבלתי שוק חיי שהוא אמר לי לצאת. אני יצאתי ועבר עלי אותו יום גיהינום. אני קבלתי אירוע מוחי והייתי בבית חולים 6 ימים. קשה לי מאד לקבל זאת ". אך לא זו בלבד. התובעת הלכה אחת בחודש לשירות התעסוקה ושם נאמר לה " שאין מה לעשות בגיל הזה קשה מאד למצוא עבודה " (עמוד 2 שורה 21). לדברי התובעת, היא צברה זכויות ל-62% זכויות פנסיה נכון ליום פיטוריה אך אם תרצה לממש זאת תקבל רק 45% (עמוד 5 שורה 11). 37. כפי שיש להביא בחשבון את גילה של התובעת לעניין השתלבותה בשוק העבודה, כך יש לשקול את ההשלכות מבחינה סוציאלית. גם אם תזכה התובעת לקבל דמי אבטלה, הרי מדובר בפרק זמן מוגבל מאד לעומת השנים שנותרו עד הגיעה לגיל מינימלי של פנסיה, שלא לדבר על זכותה לעבוד עד הגיעה לגיל 65. לא שמענו שכך פעלה הנתבעת. 38. בין כל העובדים שפוטרו במסגרת הצמצומים, התובעת היא היחידה שפוטרה ללא הסכמתה ובלא שתפרוש מרצונה. מול זכותו של מעסיק לפטר עובדים בנסיבות ראויות, צודקות, בתום לב ובהגינות יש לשקול גם את תכלית הצמצומים. מדובר כאן בעובדת שהשתכרה לא הרבה מעבר לשכר המינימום לאחר 27 שנות עבודה ללא תלונות וללא עבירות משמעת. מנכ"ל הנתבעת, מר שלום פרי העיד בבקשה לסעד הזמני כי עלות העסקתה של התובעת היא יחסית מהנמוכות ביותר (עמוד 6). לא הבנו, מדוע הנתבעת כה דבקה בהחלטתה לפטר את התובעת, שעה שהיא היחידה שפוטרה על כורחה והיא זועקת להותירה בעבודתה ועת עלות העסקתה היא מן הנמוכות בסולם המשכורות. " מול זכות הקניין של המעביד לנהל את מפעלו כראות עיניו ממנה צומחת הפררוגטיבה הניהולית שלו, עומדת חירות העובד להשתכר בכבוד ולעבוד בעבודה בה יש לו מיומנות וממנה הוא מפיק סיפוק והנאה, הזכות להנות מיציר כפיו. קנה המידה לאיזון הראוי הוא קנה המידה של מידתיות. בעשיית האיזון יש לזכור כי סיפוק העובד מעבודתו תורם הן לעובד והן למעביד. סיפוק והנאה של העובד מהעבודה מגביר את רגישות העובד להצלחת המפעל. חשיבות האיזון הראוי מקבל משנה תוקף דווקא בתקופתנו, תקופת הגלובליזציה, כאשר התחרות עם ארצות העולם גדלה. איזון ראוי הוא לאפשר למעביד לנהל את המפעל כראות עיניו אך לתת בידי העובד סעד של ביטול פיטורין כאשר ניהול המפעל מלווה בפיטורין שלא כדין. חשיבות רבה לכך שבמקרה של פיטורין שלא כדין ישקול בית הדין אפשרות של אכיפת יחסי העבודה על מנת שעובד לא יפסיד את מקור פרנסתו וסיפוקו ". (פסק דין לוין הנ"ל, עמוד 9). 39. בנסיבות הקיימות, ובהתחשב בהשלכות הסוציאליות מהן עלולה התובעת להנזק, ומשלא שוכנענו שהיבט זה נלקח בחשבון במידה הראויה, כעולה גם מפסק הדין שצוטט לעיל, דעתנו היא שהנתבעת לא מילאה אחר הוראת פיסקה 2 בהסכם גם לעניין המצב הסוציאלי של התובעת. גם בכך יש לראות פגם בהליך הפיטורים. ראוי לציין שהתרשמותנו היא שגם כאשר שקלו את צרכי החברה (הנתבעת) אל מול שני ההיבטים הקשורים בגיל ובמצב הסוציאלי, לא נעשה השיקלול הנאות והיה על הנתבעת להתחשב באיזון שלדעתנו נטה יותר לזכות התובעת. זכות הטיעון - שימוע 40. תארנו לעיל (פיסקה 4) את הרקע לפיטורי התובעת. נחזור כאן על עיקרי הדברים. לאחר שהתובעת לא השיבה להצעה לפרוש (הצעה שהופנתה לכל העובדים) היא הוזמנה לפאר ונשאלה מדוע לא התייחסה למכתב. היא השיבה שאין בכוונתה לפרוש. ימים ספורים לאחר מכן זומנה התובעת על ידי מר טובול, חבר ועד העובדים לפגישה שהתקיימה מיד עם ההודעה. בפגישה השתתפו חברי הועד, נציג ההסתדרות ופאר. נציג ההסתדרות הודיע לתובעת כי היא נכללת ברשימת העובדים שיפוטרו עקב צמצומים ועקב תפוקתה הירודה. 41. טוענת התובעת כי זימונה לפגישה ללא ציון הסיבה לקיומה וללא שניתן לה זמן להכין תגובה, אינם מקיימים את דרישת השימוע כנדרש מכוח הדין ויש בעילה זו כשלעצמה כדי להביא לבטלות ההחלטה על פיטוריה (פיסקה 18.1 בכתב התביעה). 42. הגנת הנתבעת כעולה מכתב ההגנה היא כלהלן: א. אין חובת שימוע במקרה של צמצומים. המו"מ עם ועד העובדים ועם ההסתדרות מהווה תחליף להליך השימוע; ב. לחלופין, בפגישה שנתקיימה היה שימוע מספק במסגרת פיטורי צמצום ברמה הקיבוצית; ג. ניתנה לתובעת אפשרות לטעון את טענותיה. היא ידעה את מטרת הפגישה כאשר הוזמנה אליה ולא ביקשה לדחותה; ד. התובעת נפגשה עם מנכ"ל הנתבעת לאחר הוצאת מכתב הפיטורים. בפגישה שטחה את טענותיה וקיבלה ממנו הסבר על הנסיבות שגרמו לפיטוריה. בכך יש לראות שימוע משני אשר מתקן את הפגם שנפל, אם נפל, בהליך השימוע הראשון; ה. אף אם לא קויים שימוע במלואו, אין הדבר מבטל בהכרח את החלטת הפיטורים. נדון בטענות הנתבעת אחת לאחת. 43. היש חובת שימוע בפיטורים עקב צמצומים טוענת הנתבעת שאין חובה כזו והמו"מ עם ההסתדרות ועם ועד העובדים מהווה תחליף לשימוע (פיסקה 9 בכתב ההגנה וכן עמוד 7 בסיכומים). הנתבעת סומכת על הפסיקה בה נאמר כי " לא הוכח כי קויים משא ומתן עם הועד, היכול במקרה של צמצומים להוות תחליף לשימוע " (עע 1086/00 מדינת ישראל נגד אלי שדה, ניתן ביום 10.4.00, לא פורסם). הציטוט הנ"ל הוא מתוך פסק הדין של בית הדין האזורי עליו הוגש ערעור ואינו חלק מפסק דינו של בית הדין הארצי כך שאינו מחייב, מה גם שהערעור נתקבל. זאת ועוד, המדובר היה בערעור על החלטת ביניים עת הנושא הוא אי הארכת חוזה עבודה. בית הדין טרח לציין יותר מפעם את העובדה שמדובר בהליך ביניים והוסיף כי עניין זכות השימוע לגבי אי הארכת חוזה עבודה אישי לתקופה קצובה נדון בעבר וההליך האמור שהוא ערעור על החלטת ביניים אינו מחייב ואינו מאפשר התייחסות מקיפה לנושא זה (עמוד 8, פיסקה 14). אין כל סימוכין לטענת הנתבעת כאילו היא פטורה מקיום הליך של שימוע ואין בידינו לקבל את התפיסה שהמו"מ עם ההסתדרות ועם ועד העובדים, משמש תחליף לשימוע. 44. האם היה שימוע מספק ברמה הקיבוצית אין חולק שלפי ההסכם, מוסמכת הנתבעת לפטר עובדים עקב צמצום בעבודה מתוך הסכמה הדדית בין ההנהלה, ועד העובדים וההסתדרות. אמרנו קודם שבהיות ההסכם בבחינת הסדר קיבוצי, הריהו תנאי מכללא בחוזה העבודה של התובעת עם כל ההשלכות הנובעות מכך. בהקשר זה יודגש כי בין אם נראה את הצעד שננקט כפיטורים ברמה הקיבוצית (או הארגונית) ובין אם ברמה האינדיבידואלית, עובדה היא כי התובעת היא היחידה שפוטרה שלא בהסכמתה. לא זו אף זו, מר שלום פרי, מנכ"ל הנתבעת העיד כי " הרי זמנו את מועצת הפועלים בנושא שלה " (עמוד 8 בדיון בבקשה לסעד זמני). משמע, לגבי יתר העובדים, ניתנה הסכמה לפרישה מוקדמת או לפיטורים מוסכמים, לשם מה יש צורך להזמינם בפני הפורום? ב"כ הנתבעת, בחוקרו את התובעת בדיון בתביעה העיקרית, שאל אותה / אמר לה, שעובדים נוספים הוזמנו לאותה פגישה ונקב בשמה של עובדת בשם מירי שפיגל. התובעת השיבה שאינה יודעת (עמוד 3 שורה 19 ואילך). קשה לנו ליישב את עדות מר פרי עם תוכן השאלה של ב"כ הנתבעת, במיוחד כאשר בנספח להסכם הקיבוצי מיום 29.2.00 מנוי שמה של העובדת הנזכרת כפורשת בהסכמתה. ב"כ הנתבעת מצא לנכון לציין גם בסיכומים שנערך שימוע לתובעת " כמו גם לעובדים אחרים " אך חבל שלא הוצגה ראייה לכך בצורת פרוטוקול, דיווח או מסמך אחר (עמוד 6 פיסקה יב). בנסיבות שהוסברו לעיל, זכות קנוייה לתובעת להשמיע את דברה בטרם תנתן החלטה על פיטוריה. כדי לאפשר לה לעשות כן, יש להודיע לה על כך בעוד מועד. 45. האם ניתנה לתובעת אפשרות לטעון את טענותיה נתון עובדתי הוא שהתובעת התייצבה בפני הפורום כאשר הוזמנה אליו "מהיום להיום". הוכח כי התובעת הגיבה באותה פגישה תגובה טבעית ומתבקשת. היא שאלה מדוע מפטרים אותה ולא עובד אחר, היא ביקשה להשאירה עד שתצא לפנסיה והוסיפה כי היא אישה מבוגרת ואיש לא יקבל אותה לעבודה. זו היא תגובה ספונטנית של עובד ואין בה דבר מאורגן ומסודר. האם ניתן לומר על כך שניתנה לה הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיה? לתוצאה גורלית כזו של פיטורים, יש לתת פרק זמן סביר ולא להזעיק עובד במהלך עבודתו, ללא הכנה, בהפתעה ולבקש את תגובתו בבחינת זכות טיעון. את זאת הנתבעת לא עשתה. לדברי הנתבעת, ידעה התובעת כי היא מיועדת לפיטורים במסגרת הצמצומים וכאשר הוזמנה למה שהיא מכנה שימוע, לא ביקשה לדחות אותו כדי שתוכל להתארגן או להביא נתונים (עמוד 7 רישא בכתב ההגנה ועמוד 6 רישא בסיכומים). התובעת העידה כי כאשר הוזמנה אל המקום בו קויימה הפגישה היא לא ידעה במה מדובר, כלשונה. בפגישה נאמר לה שעקב צמצומים ומפאת תפוקתה הירודה היא תפוטר (עדותה בעמוד 4 בדיון בבקשה לצו מניעה זמני). צודק ב"כ התובעת באומרו שזכות השימוע בנוייה ממספר שלבים: הודעה על מהות העניין הנדון, מתן זמן מספיק להכנת תשובה, שמיעת התשובה ושימוע משני במידת הצורך (עמוד 5 פיסקה 2.10 בבקשה לצו מניעה זמני ועמוד 10 פיסקה 40 בסיכומים, תוך הפנייה אל י. זמיר, הסמכות המינהלית (ירושלים תשנ"ו, כרך ב' עמודים 813-823). זימון מפתיע אין בו כדי למלא אחר דרישת הליך שימוע כדין. אישור ברור לכך שלא ניתנה לתובעת הזדמנות נאותה להערך לשימוע בא מפיו של פאר שנשאל אם נתנו לתובעת מראש הודעה על קיום השימוע ותשובתו היתה : " בפשטות, לא " (עמוד 10 בדיון בבקשה לצו מניעה זמני), והוא גם לא זימן אותה לפגישה בכתב (עמוד 11 שורה 14 בדיון בתביעה). פאר לא בירר אם נציג ההסתדרות דיבר עם התובעת לפני הישיבה. הוא שיער, כלשונו, שהתובעת ידעה על קיום הפגישה בעניין הפיטורים כי " כל עובדי החברה ידעו " (עמוד 11 שורה 16). ברור שהתובעת לא קיבלה הזמנה או הודעה מפורשת על קיום שימוע ולכן הפגישה שנערכה אינה יכולה לבוא במקום שימוע מסודר. זימונה של התובעת לפגישה ללא ציון תכליתה ובלא שניתנה לה הזדמנות להערך כיאות, אינו מקיים את דרישות השימוע כמתחייב ומכל מקום יכול המצב להתיישב עם הגדרה שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה להשמיע את דברה מאשר זכות שימוע כדין. 46. שימוע משני טענת התובע היא שמנכ"ל הנתבעת קיבל את התובעת לשיחה ונתן לה הסבר על גורמי פיטוריה. בכך יש לראות שימוע משני אשר תיקן פגם, אם הוא קיים, בשימוע הראשון (פיסקה 9ד' בכתב ההגנה). הנתבעת חזרה על כך בסיכומים (עמוד 6) והוסיפה כי הפגישה עם המנכ"ל התקיימה לאחר הפיטורים ולפי בקשת התובעת ובה היא העלתה את טענותיה. בכך, ממשיכה היא וטוענת, בוצע שימוע משני. ובכן, הפגישה עם המנכ"ל היתה לאחר פיטורי התובעת . מה טעם יש לשימוע אם הוא נעשה לאחר מעשה, קרי לאחר החלטת הפיטורים שהרי השימוע נועד, בין השאר, לאפשר לתובעת להשמיע את דבריה, שמא ישקלו שיקולים אשר יהיו בהם לשנות את כוונותיה של הנתבעת ומאידך, לאפשר לנתבעת להתחשב בטענות שהושמעו ולא מן הנמנע שתשנה את תכניתה. כאן, הפגישה אצל המנכ"ל נעשתה לאחר לחץ של התובעת, ולאחר החלטת הפיטורים ואף לאחר שהתובעת קיבלה את ההודעה. המנכ"ל העיד כי אינו רואה צורך לתת לעובד להשמיע את טענותיו בפניו אלא אם כן הוא, העובד, פונה אליו (עמוד 6 בדיון בבקשה לצו מניעה זמני). הפסיקה קבעה כי " דרוש כי יתקיימו כללי הצדק הטבעי בהליכים שקדמו לפיטורים, וכי תינתן לעובד המועמד לפיטורים הזדמנות אמיתית נאותה להשמיע את טענותיו, קודם לפיטוריו, לפני מי שמוסמך להחליט על הפיטורים או לפני מי שהוא יקבע לעניין זה " (דב"ע נא/ 112-3 עירית קרית גת נגד משה גוזלן, פד"ע כג' 238, 240). צודק איפוא ב"כ התובעת בקובעו כי מקום שהשימוע נעשה לאחר החלטה אינו כשר ומעסיק שעושה כן, מפר את חובת השימוע ( סיכומי התובעת עמוד 12 פיסקה 41.6 והאיזכורים שם). אם כן, אין לראות בפגישה עם המנכ"ל שימוע משני ועל אחת כמה וכמה לא שימוע מחייב שריפא את הפגם במה שהנתבעת רואה שימוע ראשון. 47. פגם נוסף בהליך הפיטורים הוא העדר פרוטוקול. הנתבעת לא העלתה את ההליך על גבי מסמך כלשהו. הנתבעת אינה מכחישה זאת. אישור לכך בא מפי מר פרי בעדותו בבקשה לצו מניעה זמני (עמוד 9). לטענת התובעת, העדר פרוטוקול אינו שולל את תקינות ההליך שכן התובעת אישרה שהיתה בפני אותו פורום שהחליט על פיטוריה. לכן, לפי תפיסתה, אין כל רלבנטיות לעניין זה (עמוד 6 בסיכומים). אנו נוטים לדעה שניהול פרוטוקול בהליך של פיטורים הוא הכרחי ויש בו כדי לשמש מבחן להליך השימוע, אם יהיה צורך בכך. איננו תמימי דעים עם ב"כ התובעת שהעדר פרוטוקול שולל את האפשרות לראות בפגישה שימוע (עמוד 11 בסיכומים) אך עם זאת, העדרו פוגם בשימוע שאמור להעשות כדין (דב"ע נד/ 33-3 יעקב בר-מנשה נגד שירות התעסוקה, פד"ע כו' 423, 430 והאיזכורים שם). 48. לנוכח כל האמור לעיל, מסקנתנו היא שלא ניתנה לתובעת זכות טיעון לה היא זכאית, זכות טיעון ראוייה, הוגנת ותוך רישום ההליך במסמך. נפקות העדר השימוע 49. טוענת הנתבעת כי אפילו לא קויימה חובת השימוע, אין הדבר מבטל בהכרח את ההחלטה מעיקרה (עמוד 8 בסיכומים). זו היא טענה נכונה. היא מבוססת על הפסיקה. הקו המנחה הוא הבטלות היחסית. משמעות הדבר היא שבמסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, יש להפריד בין שני מישורים: המישור הראשון - הפגם בהחלטה והמישור השני - נפקות הפגם. יש להתאים את נפקות ההפרה, לרבות הסעד שינתן על ידי בית המשפט, לנסיבות המקרה. העניין מסור לשיקול דעת בית המשפט בכל מקרה. בין היתר ישקול בית המשפט מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע ומה הנזק שעלול להגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה. 50. ההלכה בדבר בטלות יחסית אומצה על ידי בית המשפט העליון פעם אחר פעם עד שיותר אין לפקפק כי אכן זו ההלכה המחייבת. לנושא הבטלות היחסית עיין לדוגמא בעניין עפ 866/95 אהרן סוסן נגד מדינת ישראל, פד נ(1) 793 וכן רעפ 4398/99 עינת הראל נגד מדינת ישראל, ניתן ביום 10.8.00, לא פורסם, והאיזכורים שם). 51. להופעה בפני הפורום אשר מוסמך להחליט על פיטורים היתה תכלית ואין התכלית זולת מתן אפשרות להשמיע דברים. אין לצפות שלנושא כה גורלי לא תנתן שהות מתקבלת על הדעת להערך לכך. 52. הנזק שנגרם לתובעת בפיטוריה לאחר 27 שנות עבודה ושנים ספורות לפני שתהיה זכאית לפנסיה גדול לאין ערוך מן הנזק שיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה, במיוחד בהתחשב במשכורתה הצנועה. לאור הדברים שהובאו לעיל, אנו מוצאים שיש מקום לבטל את החלטת הפיטורים ולהחזיר את התובעת לעבודה. מצאנו לנכון לציין כי החלטת בית הדין בבקשה לצו מניעה זמני (ע"י המותב בראשות השופט נויגבורן) מונחת לנגד עינינו ואיננו מתעלמים ממסקנתו בעניין השימוע. אלא שההחלטה בבקשה היא ברמה לכאורית ולצורך ההכרעה בבקשה. לבסיס מסקנתנו מצטרף נימוק נוסף הנוגע לאי מילוי הוראות ההסדר הקיבוצי בעניין הוותק והמצב הסוציאלי. ההסכם הקיבוצי המיוחד 53. ביום 29.2.00 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין הנתבעת לבין ההסתדרות וועד העובדים אשר עיגן את תנאי הפרישה של העובדים. להסכם צורף נספח ובו שמות העובדים אשר ההסכם מתייחס אליהם, ובהם התובעת (נספח ה' לכתב ההגנה). ציינו לעיל ונשוב ונציין כי התובעת היא היחידה שפוטרה בניגוד לרצונה. שאר העובדים פוטרו בהסכמתם ולגבי עובד אחד הוחלט שהנתבעת תרכוש לזכותו את זכויותיו בקרן מקפת עד לפרישתו החוקית כדי שיהיה זכאי לקבל גימלה עם הגיעו לגיל 65. 54. אין צורך לחזור כאן על ההלכות הנודעות בדבר מעמדו של הסכם קיבוצי. התערבות בית הדין בהוראות הסכם קיבוצי היא נדירה. איננו מתכוונים לפרשנות זו או אחרת. בימים אלה פסק בית הדין הארצי בעניין פיטוריו של עובד שנחשד בפלילים, הועמד לדין וזוכה מחמת הספק (עע 300178/98 דוד ביבס נגד שופרסל בע"מ, ניתן ביום 12.8.01, טרם פורסם). הדעות בדבר החזרתו לעבודה נחלקו לנוכח קיומן של הוראות ההסכם הקיבוצי. מחד נקבע בהסכם הקיבוצי כי אם העובד יזוכה, הוא יוחזר לעבודה וישולם לו שכרו בגין העדרותו עקב בירור האשמה ומאידך למרות זיכויו קבע בית הדין כי על רקע זיכויו מחמת הספק ומשמותר למעסיקה לפטרו "מסיבה מספקת", יש לאשר את פיטוריו מפאת חוסר האמון בעובד המבוסס על חשדות לגניבה. דעת המיעוט היתה כי יש להחזיר את העובד לעבודה עקב זיכויו ועל יסוד הוראות ההסכם הקיבוצי. בית הדין הפטיר את פסק הדין באומרו שהמערער פוטר בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי ואינו זכאי לפיצוי נוסף אך ניתן להבחין שההתערבות בתוכנו של ההסכם הקיבוצי להשגת התכלית הנכונה, היא מחוייבת המציאות. 55. ניתחנו בהרחבה את הוראות ההסדר הקיבוצי ואת הנסיבות שהביאו לפיטורי התובעת. ההסכם הקיבוצי ככל שהוא נוגע לתובעת, הוא תולדה של אותן החלטות נגועות הכרוכות בפיטורי התובעת. לא ניתן להתעלם מהן. הן בבסיס המחלוקת בסכסוך שלפנינו ואת דעתנו הבענו לעיל. בית הדין מוסמך לבטל הוראה הקבועה בהסכם קיבוצי אך הוא לא ימהר לעשות כן כדי למנוע פגיעה באוטונומיה של הרצון ובחופש החוזים. עם זאת ביטול הוראה אחת בהסכם הקיבוצי, בעוד שאר ההוראות באותו הסכם נותרות על כנן, יכול שיביא לחוסר איזון בתוככי ההסכם הקיבוצי. לכן עלינו לשקול היטב היטב קודם שנראה להדרש לסמכות זו של ביטול - וכך נהגנו. במקרה נדיר זה, חרף קיומו של הסכם קיבוצי, יש להעניק לתובעת הגנה מתאימה. אנו אומרים זאת עת עינינו רואות את חתימותיהם של נציגי ועד העובדים ושל נציגי ההסתדרות שעוד מעט קט נוסיף דבר. מעורבות ההסתדרות וועד העובדים 56. על מעורבות ההסתדרות וועד העובדים, על מידת השפעתם ועל המידע שנמסר או לא נמסר להם, אמרנו דברינו בפיסקה 22 לעיל. כבר במהלך עדותו של פאר בבית הדין חשנו שנציג ההסתדרות נטל חלק פעיל מאד ואולי דומיננטי בהליך פיטוריה של התובעת. כאשר תמה חקירתו הנגדית של פאר, שאל אותו נציג הציבור בהאי לישנא (עמוד 14): " ש. יש הרגשה שמי שבעצם כמעט ניהל את החברה זו היתה ההסתדרות, כי הוא הודיע לתובעת על פיטוריה. האם זה היה תפקידו של נציג ההסתדרות. האם ברחתם מהאחריות. ת. אני ישבתי עם התובעת. לא ניתקתי את עצמי מכל הענין, באותה הסיטואציה מי שבחר להודיע לתובעת זה נציג ההסתדרות. אני לא בורח מהאחריות ". בחקירה הנגדית אישר פאר כי לא הוא זה אשר הודיע לתובעת על פיטוריה באותה פגישה אליה זומן, אלא היה זה נציג ההסתדרות אשר הוביל את הפגישה, כלשונו (עמוד 11). 57. איו בידינו להסביר את התלהבות נציג ההסתדרות לנהל את הישיבה, להודיע לתובעת על פיטוריה ולזכות גם בתמיכת ועד העובדים. אמרנו שהדבר הותיר טעם מר. אך יותר מן הטעם המר נותרה התובעת ללא תעסוקה בחסות נציגיה. ה ע ר ה 58. לאחר שהתובעת קיבלה את הודעת הפיטורים, היא פנתה אל בא כוחה וזה פנה במכתב אל הנתבעת וביקש לבטל את פיטוריה. נראה שנציגי הנתבעת נפגעו מעצם פנייתה אל עורך דין ומר יוסף אתאלי, סמנכ"ל שיווק ומסחר של הנתבעת הודיע לתובעת ביום 9.4.00 לבל תופיע עוד לעבודה החל ממחרת היום. למחרת, חזר מר אתאלי אל התובעת והודיע לה שלאחר שנועץ עם ב"כ הנתבעת, הוחלט להשאירה בעבודה (עד ערב סיום עבודתה לפי מכתב הפיטורים). 59. מר אתאלי אישר גירסה זו והסביר שהוא עשה כן לפי בקשת המנכ"ל שלום פרי "עקב התנהגותה אשר מעכירה את האווירה בחברה ועקב פניית עורך דינה לביטול פיטוריה המעמידה אותה במצב של ניגוד אינטרסים עם החברה.." (פיסקה 3 בתצהיר). אילו זה היה הכל - ניחא! אך ציון בכתב ההגנה (עמוד 5 פיסקה 10) שפנייה אל עורך דין בנסיון למנוע פגיעה בתובעת היא בבחינת התנהגות חריגה המעמידה את התובעת במצב של ניגוד אינטרסים עם הנתבעת ובשל כך להרחיקה מהעבודה, הוא דבר בלתי נסבל, בלתי הוגן ופוגע. אנו רואים בכך פגיעה חמורה בתקנת הציבור. ס י כ ו ם 60. אחת הזכויות של העובדים היא הזכות לעבוד ומנגד קיימת חובה על המעסיק שלא לפגוע בזכות זו אלא כאשר אין ברירה. " שעה שהזכות להשתכר לקיום מינימלי עשויה לבוא על פתרונה על ידי כללים סוציאליים כמו דמי אבטלה והבטחת הכנסה, אין ההטבות הסוציאליות מרפאות פגיעה בזכות לעבוד. לעובד זכות מעין קניינית לעבודה. יש לו הזכות לא רק להשתכר בכבוד אלא גם ליהנות מהעבודה, לעסוק במה שהוא מיומן בו, לעסוק במלאכה ולא ללכת בטל. ברי שזכות זו, ככל זכויות האדם, אינה זכות מוחלטת " (פסק דין לוין הנ"ל , עמוד 8). 61. התפיסה האמורה חייבת להיות מאוזנת. קנה המידה לאיזון הראוי הוא המידתיות. איזון ראוי הוא לאפשר למעביד לנהל את המפעל כראות עיניו אך לתת בידי העובד סעד של ביטול הפיטורים עת אלה באו שלא כדין. " חשיבות רבה לכך שבמקרה של פיטורין שלא כדין ישקול בית הדין אפשרות של אכיפת יחסי העבודה על מנת שעובד לא יפסיד את מקור פרנסתו וסיפוקו" (שם, בעמוד 9). 62. הבענו את מסקנתנו בדבר גישת הנתבעת למצבה הסוציאלי של התובעת ועל התעלמותה מהיבט זה שיש לו זיקה לשמירה על מקום עבודתה של התובעת ועל זכותה להמשיך לעבוד בכבוד. דומה שהמידתיות שתוארה לעיל לא נשמרה והופר האיזון המתחייב. " פליטת עובד לשוק העבודה בגיל מבוגר יותר מזה בו החל לעבוד, היא בעייתית. יש למנוע זאת אם בית הדין סבור כי כף המאזניים נוטה לכך, גם אם זה אומר אכיפת שירות אישי בניגוד לסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 " (עע 375/99 החברה הכלכלית לפיתוח כפר מנדא (1997) בע"מ ואח' נגד עבד אלחמיד ג'אבר, ניתן ביום 13.7.00, לא פורסם, עמוד 15). בפרשת לאה לוין הורה בית הדין להחזיר את העובדת לעבודתה שלוש שנים לאחר פיטוריה. 63. הוכח להנחת דעתנו שפיטורי התובעת נעשו בניגוד להוראות ההסדר הקיבוצי ובלא שנלקחו בשיקולים גילה של התובעת, מצבה הסוציאלי והותק שלה בעבודה. אחד השיקולים הבלתי מבוססים היה שיעור תפוקתה של התובעת, נתון חסר בסיס שלא מן הנמנע שהשפיע על שיקולי השותפים להחלטת הפיטורים שאת דעתנו בעניין הבענו לעיל. בנוסף לאלה לא נעשה שימוע הראוי לשמו. כל אלה הביאונו לכלל החלטה שהצדק דורש להורות על ביטול הפיטורים ועל החזרת התובע לעבודתה. הנתבעת תחזיר את התובעת לתפקידה תוך 15 יום מיום קבלת פסק דין זה. 64. התובעת תשיב לנתבעת את הכספים שקיבלה ממנה עקב הפיטורים. כתוצאה נלווית מהכרעתנו בתובענה, תשלם הנתבעת לתובעת שכר עבודה לתקופה שתחילתה ביום הפיטורים ועד ליום שובה לעבודה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחושבים לכל חודש וחודש. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות ושכ"ט עו"ד 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. פיטורים