פסק דין השופט עמירם רבינוביץ 1. המחלוקת בין הצדדים בערעור זה היא בשאלה, האם קיימים יחסי עובד ומעביד בין המערער ובין חברה, שהוא ואשתו הם בעלי המניות שלה בחלקים שווים ביניהם (להלן - החברה), ואשר הוא משמש כמנהל פעיל שלה. 2. שאלה זו התעוררה במסגרת תביעת המערער לתשלום דמי אבטלה אשר נדחתה על ידי המשיב (להלן - המוסד) בנימוק, שהמערער לא צבר תקופת אכשרה, בהעדר יחסי עובד מעביד בינו ובין החברה. 3. העובדות הנוגעות לתביעה מושא ערעור זה, כפי שפורטו בהרחבה רבה בפסק דינו של בית הדין האזורי בנצרת (ב"ל 1870/99) הן אלה: "6. החברה נרשמה אצל רשם החברות ביום 17.5.95. בעלי מניותיה של החברה הם התובע ואשתו - מרגלית, שכל אחד מהם מחזיק ב-50% מהמניות שהוצאו. התובע ניהל את החברה, ובכל התקופה, מאז ייסודה של החברה ועד לסיום פעילותה, עסק התובע בכל תהליכי הייצור, השיווק והמכירה של החברה. ככל הנראה, החברה החלה את פעילותה בחודש אוגוסט 1995. אשתו של התובע, אשר עובדת כיועצת חינוכית - עובדת שכירה במשרד החינוך, הגם שהיא מחזיקה במניות של החברה, לא התערבה בניהול היומיומי, אך היה לה חלק בקבלת ההחלטות הגורליות, כמו ההחלטה על רכישת רכב, ההחלטה על הפסקת פעילותה של החברה. אשת התובע גם אישרה את החלטתו להעלות את השכר המשולם לו מהחברה. מי שקבע את מדיניות פעילותה של החברה בעניינים השוטפים, כגון ענייני הייצור וקבלת עובדים - היה התובע. התובע קבע גם את שכרו (אם כי, כאמור לעיל, החלטתו להעלות את שכרו קיבלה את אישורה של אשתו). 7. החברה עסקה בייצור ושיווק של מסגרות לתמונות, שהיו מיועדות לייצוא. כאמור לעיל, התובע ניהל את החברה. התובע איננו נגר ואיננו איש מקצוע בתחום הרכבת מסגרות לתמונות. אולם, מאחר שלחברה - בתחילת דרכה - לא היו משאבים כספיים להעסיק עובדי ייצור, ביצע התובע בעצמו גם את עבודות הייצור. בהמשך דרכה של החברה, במועדים שהיו הזמנות ייצור בהיקפים שהצדיקו זאת, הביא התובע עובדים נוספים שיעבדו בחברה, והם הועסקו לתקופות קצרות בלבד, על פי צרכי הייצור. התובע שאף להגיע לכך שהוא יתעסק בצד הניהולי בלבד, והעובדים האחרים יבצעו את כל פעולות הייצור, אך מצבה של החברה לא איפשר לו להגיע לכך. 8. התובע נרשם ברישומי החברה כעובד של החברה, החל מחודש אוגוסט 1995. החברה פתחה תיק ניכויים, הוציאה תלושי משכורת לתובע (וכשהיו עובדים אחרים - גם להם), דיווחה על העסקתו של התובע כעובד שכיר, ושילמה לנתבע את דמי הביטוח המתחייבים מכך. 1/2/95. החברה הוציאה לתובע תלושי משכורת באורח סדיר וכפי הנראה - גם שילמה לתובע שכר. החברה ניכתה משכר התובע את הניכויים המתחייבים למס הכנסה וכדמי ביטוח לנתבע, והעבירה לנתבע את דמי הביטוח המוטלים עליה כמעביד. לתיק הוגשו תלושי משכורת שהחברה הוציאה על שם התובע, לשנת 1998. מתלושי משכורת אלה עולה כי בחודשים ינואר ופברואר 1998 נרשם השכר, בתלושים, לפי שני רכיבים: שכר יסוד בסך 7,122 ש"ח ונסיעות בסך 160 ש"ח. החל מחודש מרץ 1998 ואילך נרשם רק רכיב של שכר יסוד, אשר עלה לסך של 10,200 ש"ח (והחל מחודש אוגוסט 1998 - התעדכן השכר ל-10,236 ש"ח), וכך עד לחודש אוקטובר 1998. התלושים לחודשים נובמבר ודצמבר 1998 לא הוגשו לתיק, אך מטופס 106 שהוגש - ניתן ללמוד כי גם בכל אחד מחודשים אלה נרשמו תלושים על שכר בסך 10,236 ש"ח. לא נראה מהתלושים (וגם לא מטופס 106) שהתובע יצא לחופשה שנתית, שהוא קיבל דמי הבראה ושהוא בוטח בביטוח פנסיוני. גם לגבי העובדים האחרים של החברה לא נראה מהתלושים ששולם להם דבר מה מעניינים אלה, אך הם עבדו, כאמור תקופות קצרות בלבד. ואין אנו סבורים שניתן ללמוד משהו מכך. 9. החברה נקלעה לקשיים כלכליים. התובע פנה לסוכנות היהודית בבקשה לקבל תמיכה כספית, אך לא קיבל תמיכה כזו. לפיכך, בעצת רואה החשבון של החברה ובמשותף עם אשתו, החליט התובע להפסיק את פעילותה של החברה, בחודש דצמבר 1998. עם זאת, החברה עדיין רשומה וגם התיקים אצל שלטונות המס לא נסגרו, ונראה כי לתובע יש עדיין תקווה לשקם כלכלית את החברה. חומרי הגלם והמכונות עדיין קיימים ברשות החברה, והתובע מנסה לעניין לקוחות פונטציאליים בתוצרתה של החברה, והוא 'ממתין להתפתחויות' 10. רואה החשבון אמר לתובע שהחברה צריכה להוציא לו מכתב פיטורים עקב הפסקת הפעילות. אכן, הוכן מכתב פיטורים, אך התובע לא רצה לחתום עליו בעצמו כי הדבר לא נראה לו בסדר, לפיכך - חתמה עליו אשתו של התובע, כבעלת 50% ממניות החברה. 11. התובע החל להתייצב בלשכת שירות התעסוקה, כדורש עבודה, בחודש ינואר 1999." 4. בית הדין האזורי סקר בפרוטרוט את פסיקת בית דין זה בנושא דידן והגיע למסקנה, שלא עלה בידי המערער להוכיח, שהייתה הפרדה בין פעילותו כדירקטור בחברה ובין פעילותו כעובד שלה. בית הדין האזורי גם הביע את דעתו, שקבלת תביעתו של המערער תיצור אפליה בין עצמאי שהתאגד כחברה לבין עצמאי שלא התאגד כחברה לעניין הזכאות לדמי אבטלה, תוצאה שאינה צודקת. 5. ב"כ המערער טען בערעורו, כי על פי הפסיקה הקיימת די בכך, שהוכח להנחת דעתו של בית הדין, שהקמת החברה ודרך ניהולה לא היה בהם פיקציה, שנועדה להוצאת כספים מרשויות המדינה שלא כדין, כדי לקבוע שקיימים יחסי עובד ומעביד בין המערער לחברה. עוד טען ב"כ המערער, כי בניהול החברה פעל המערער כעובד, שהרי אלמלא הוא שעשה את הדברים, היה עליו לשכור עובד אחר כדי שיבצעם. 6. ב"כ המוסד תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי וטען, כי יש לאבחן מקרה זה מפס"ד גרוסקופף, (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - יוסף צבי גרוסקופף, פ"ד לד 97 להלן - פס"ד גרוסקופף) משום שבמקרה דידן לא הייתה כל הפרדה בין מעמדו של המערער בתפקידו כדירקטור, כמנהל בחברה, ובין עבודתו בפועל בחברה שנבעה מהיותו בעל מניות ודירקטור בחברה. לטענת ב"כ המוסד, עבד המערער בחברה ללא גבולות זמן יום ולילה, פיטוריו נעשו על ידי אשתו, והשכר היה נתון לטלטלה כשל עובד עצמאי, כל אלה מצביעים על כך, שלא היה בין המערער לחברה יחסי עובד ומעביד. 7. א. אין מחלוקת, שהמערער עבד בפועל בחברה הן כמנהלה ובזמנים שונים, בעיקר בתחילת דרכה, גם בעבודה פיזית של התקנת מסגרות. ב. ההלכה שנפסקה על ידי בית דין זה בפס"ד גרוסקופף צמצמה עד מאוד, את מספר המקרים, בהם לא ניתן יהיה לסווג דירקטור או בעל מניות בחברה כעובד. ג. נקודת המוצא של פסק דין גרוסקופף ושל הבאים אחריו היא "כי קיימת חזקה, לפיה אדם הוא 'עובד' חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת 'שכר', מוגדר על ידי החברה כ'עובד' שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ'עובד'. המשפט מכיר בחברה בע"מ כאישיות משפטית נפרדת ואף מכיר בפיקציה של ניהול עסק באמצעות אישיות משפטית, החברה בע"מ. משכך, עלינו ליתן לעובדות אלה משקל, שכן רישום החברה עשוי לכונן הפרדה בין החברה לבין בעל החברה ומנהלה, דבר היכול להוביל להגדרתו כ'עובד'. כמו כן, רישום החברה כאישיות משפטית נפרדת גורר הפרדה בין האדם כבעל מניות בחברה לבין האדם כמבצע עבודה עבור החברה. על כן, אין לשלול את האפשרות, כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם 'עובד' של החברה." (פס"ד גרוסקופף בסעיף 16 בעמ' 109, 110). ד. על פי קו מחשבה זה, עצם ההתאגדות כחברה יוצרת אבחנה בין ההגנה כתאגיד ובעל המניות שלה, והעבודה בפועל של בעל המניות או הדירקטור בחברה מובילה למסקנה שהוא עובד החברה. ה. "לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם 'עובד' החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא 'עובד' עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: (א) עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה; (ב) הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ'עובדים' של החברה; (ג) חברת יחיד, אשר היחיד משמש בה הן כבעל המניות והדירקטור והן כ'עובד' היחיד של החברה." ו. במקרה דנא דנים אנו בבעל מניות ודירקטור בחברה העובד בה בפועל. על מצב דברים זה נאמרו בפס"ד גרוסקופף הדברים הבאים: "בעל מניות ודירקטור יכול לבצע עבודה עבור חברה הן כ'דירקטור' והן כ'עובד'. אדם, שקשרו היחיד עם החברה מתמצה בהשתתפות בישיבות הדירקטוריון, פרוש הדבר הוא שעבודתו בחברה מסתמכת בהיותו דירקטור ולא בהיותו 'עובד'. מנגד, דירקטור המבצע עבודת שיווק או עבודה אחרת עבור החברה יכול להיות במעמד של דירקטור ושל 'עובד' כאחד. הדבר נכון גם לגבי מנכ"ל חברה, שהוא גם יושב ראש פעיל של מועצת המנהלים בחברה. (דב"ע נד/128-3 אהרון דב קמחי - דיור לעולה בע"מ והסוכנות היהודית לארץ ישראל, פד"ע כ"ח 342, 348 - 347; עתירה לבג"צ נדחתה בבג"צ 4296/95 אהרון דב קמחי נ' בית הדין הארצי ואח' (טרם פורסם) בסעיף 10)". ז. על פי מבחן זה היה המערער עובד החברה משום שעבד בה בפועל, ומשום שאילולא ביצע את כל אותן עבודות בעצמו, היה עליו, כאמור, לשכור אחרים כדי לבצען. ח. גם על פי מבחנים אחרים, שנמנו בפס"ד גרוסקופף, היה המערער עובד החברה, כפי שמפורט להלן: 1. המערער הציג את עצמו כלפי שלטונות המס וכלפי המוסד כ"עובד". 2. שולם עבורו שכר על-ידי החברה והונפקו לו תלושי משכורת. 3. שולמו עבורו דמי ביטוח לאומי על פי שכרו האמיתי לכל התקופה ולא רק לתקופת האכשרה. 4. הוא לא עבד במקום עבודה אחר. 5. לא הוכח, שהקמת החברה נשאה אופי פיקטיבי, במגמה להוציא כספים שלא כדין מהמוסד. 8. כנגד ממצאים אלה, עומדים דברי המערער עצמו בעת הדיון בערעור, לפיהם אין הוא יכול ללכת הביתה מוקדם, כי זה העסק שלו (פרוטוקול הדיון בערעור), והוא קבע לעצמו את שכרו באישור "שני בעלי החברה". פיטורי המערער נעשו למעשה על ידו, למרות שמכתב הפיטורים חתום על ידי אשתו, שהיא בעלת מחצית ממניות החברה. 9. שקילת הנתונים המונחים בפנינו מביאה למסקנה, שהמערער עומד במקרה זה, בסופו של דבר, בקריטריונים שנקבעו על ידי בית דין זה בפס"ד גרוסקופף להכרה בדירקטור ובעל מניות כעובד, למרות הגבול הדק הקיים בין השניים. יחד עם זה אין להתעלם מכך, ששכרו של המערער גדל החל מחודש מרץ 1998 מ-7,200 ש"ח בתוספת 160 ש"ח נסיעות ל-10.200 ש"ח, ומאוגוסט 1998 ל-10,236 ש"ח. עלית שכר זו, בתקופה בה נמצאה החברה בקשיים כלכליים, מצדיקה קביעה, שבסיס השכר לחישוב דמי האבטלה של המערער, יהיה סכום של 7,200 ש"ח בצירוף תוספות יוקר, אם ובמידה שהיו באותה תקופה. השופט יגאל פליטמן 1. על פי סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה-1995 (להלן - החוק), מבוטח בביטוח אבטלה מוגדר, "כ"תושב ישראל והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו". המבחן להגדרת עובד בביטוח אבטלה צריך להיקבע לאור התכלית הסוציאלית המונחת ביסודו של אותו ביטוח. תכלית ביטוח האבטלה הינה לאפשר לנפלט מעבודתו בעל כורחו, בין בפיטורים ובין בהתפטרות, קיום בכבוד עד אשר ימצא מקום עבודה אחר. עב"ל 20379/97 דבורה אורלי - המוסד לביטוח לאומי, (טרם פורסם), דעתה של סגנית הנשיא אלישבע ברק ואסמכתאותיה לביסוסה מתוך פסיקתו הקודמת של בית הדין הארצי. דנג"ץ 4601/95 סרוסי חי יוסף נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"ע נב(4), 817. על פי תכליתו זו של החוק ראוי להיקבע גם מעמדו של המערער בנסיבות המקרה שלפנינו. 2. משהמערער, פיטר עצמו מן החברה שהוא בעל השליטה בה בשל הירידה בהכנסותיה - קשה לראותו כמי שפוטר מעבודתו על ידי מעבידו בעל כורחו, על פי מבחן תכלית החוק. לאור זאת, אין הוא ראוי להיחשב כעובד בביטוח אבטלה מן הבחינה המהותית של תכלית תשלומם של דמי האבטלה. ה"עובד" ו"המעביד" לאמיתו של דבר לאור תכלית החוק - חד הם בנסיבות המקרה; ואין המשיב שונה מכל עצמאי בעל עסק פרטי שלא איגד עיסקו במסגרת חברה ואשר מפאת צמצום הכנסות העסק חדל מעיסוקו בו. דין אחד חייב להיות לשניהם. כיוון שרק עובד מבוטח בביטוח אבטלה, להבדיל מעצמאי - דין תביעת המערער לתשלום דמי האבטלה, היה להידחות. פסיקה אחרת משמעה - יצירת מצב אבסורדי של שני מבחנים סותרים להגדרת עובד בביטוח אבטלה, כפי שיפורט בהמשך הדברים. 3. כיוון שהגדרת עובד בביטוח אבטלה, ראויה להיקבע על פי תכליתו הסוציאלית של ביטוח האבטלה כאמור, ותוך התעלמות מאישיותה המשפטית הנפרדת של החברה (כפי שנפסק לא אחת לגבי בעליה של חברה ששילמה לו פורמלית שכרו מן התשלום שקיבלה מצד ג', מעסיקו הלכה למעשה) מן הראוי, כי אותו מבחן של תכלית החוק, ישמש אותנו גם לצורך הקביעה ההפוכה, לגבי המגדיר עצמו כעובד החברה שבבעלותו, שעה שלאמיתו של דבר על פי תכלית החוק אין הוא ראוי להיחשב ככזה. לא יתכן, מבחינת ההיסק ההגיוני המשתמע מתכליתו הסוציאלית של החוק, להגדיר מצד אחד פלוני כעובד, תוך התעלמות מהיותו מנהל חברה ובעליה, ככל שמדובר במי שעסק למעשה במסגרת החברה שבבעלותו בעבודה עבור צד ג' אשר לו הוא היה כפוף; ומאידך, להגדיר כעובד גם כן, את מי שאיגד עיסקו כחברה ורשם עצמו כעובד שלה אפילו הוא משך לעצמו משכורת קבועה הימנה, אך זאת תוך הסתמכות על "מושכלות ראשונים" בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה מבעליה, ותוך התעלמות מן המבחן התכליתי לקביעת עובד בביטוח אבטלה. הגדרת מבוטח כעובד בביטוח אבטלה על פי מבחן תכליתו הסוציאלית של החוק חרף היותו בעליה של חברה ומנהלה; והגדרת מבוטח כעובד לאור ההפרדה בין החברה לבעליה חרף תכליתו הסוציאלית של החוק - הינם בבחינת תרתי דסתרי. על מנת שלא יקבע לאור האמור מבחן של סטנדרט כפול להגדרת עובד בביטוח אבטלה, מן ההכרח שאותו מבחן של התכלית הסוציאלית של החוק, ישמש אותנו, הן למקרה של הכרה בפלוני כעובד והן למקרה של שלילת אותה הכרה, אם אין הוא עונה על אותו המבחן ואותה התכלית. זהו המבחן שנכון וצודק ליישמו בשני המקרים לבל תסוכל תכליתו של הדין. הביטוח הסוציאלי עניינו בני אנוש, ועזרה וסיוע להם על פי אמות המידה שנקבעו בחוק. לגבי אמת המידה לבחינת הזכאות האישית לדמי אבטלה - אין ולא יכולה להיות נפקות לעובדה, אם אותו אדם איגד עיסקו כחברה או העדיף לנהל עיסקו כעצמאי. מבחן הפסקת העבודה אצל המעביד מחמת כורח - היה צריך להיות המבחן הקובע הבלעדי להגדרת מבוטח כעובד בביטוח אבטלה. (דעת הרוב עב"ל 20030/98 המוסד לביטוח לאומי - תומר קבקוב, לא פורסם). 4. אילו דעתי זו היתה נשמעת כך, שההלכה היתה נפסקת כמותי - דין הערעור היה להידחות. ברם, משחברי השופטים אינם בדעתי, מוצא אני מקום מחמת הכורח ביציבות ההלכה לבל תתהפך חדשות לבקרים בהתאם להרכבו המקרי של המותב היושב בדין, להצטרף לדעתו של חברי השופט רבינוביץ המקבל את הערעור על פי "הילכת גרוסקופף". השופטת נילי ארד 1. לנוכח חוות דעתו של חברי השופט פליטמן, רואה אני לחזור ולתמוך בהלכה שנפסקה בבית דין זה בעניין גרוסקופף ובחֲזָקָה שהוא מקים, לפיה אדם המבצע עבודה עבור חברה יכול וייחשב כעובד החברה. זאת, אם עלה בידו להוכיח, שמתקיימים בו התנאים הנדרשים לכך, ומנגד אין הוא נמנה על החריגים המנויים בענין גרוסקופף. 2. בענייננו, כמפורט היטב בחוות דעתו של חברי השופט רבינוביץ עלה בידי המערער להרים את הנטל ולהוכיח, כי בנסיבות העניין אכן התמלאו התנאים הנדרשים להיותו "עובד" החברה. 3. משכך הוא, מקובלת עלי הנמקתו של חברי השופט רבינוביץ בחוות דעתו ותוצאת הדברים אליה הגיע. 10. סוף דבר - הערעור מתקבל, ללא צו להוצאות. יחסי עובד מעביד