פסק דין 1. מדובר בתביעה לתשלום דמי אבטלה לאחר שהנתבע דחה תביעת התובע, שכן לגירסתו לא צבר התובע תקופת אכשרה כעובד שכיר בחברת טנדיל בע"מ, עפ"י סעיף 161 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק"). לטענת הנתבע, לא שררו יחסי עובד-מעביד בין התובע לחברת טנדיל בע"מ שהינה חברה משפחתית (להלן "החברה"). 2. מדובר בתובע שהינו בנם של בעלי חברת טנדיל בע"מ. התובע לא היה בעל מניות או דירקטור בחברה הנ"ל, כפי שעולה מנסח החברה (נ/1). הוריו היו בעלי המניות בתקופה הרלוונטית. הסופרמרקט היה בבעלות החברה. התובע ניהל את הסופרמרקט המשפחתי בשכונה ט' בבאר שבע מיום 1.8.96 עד שנמכר ב-31.12.97. בסופרמרקט הועסקו 10 עובדים לערך. התובע עבד מידי יום כל היום ואף מעבר לשעות העבודה הרגילות, ניהל מו"מ עם הספקים, דאג לקבלת הסחורה והיה אחראי לכל רשת האספקה לסופר (עדות אמזלג יצחק מטעם התובע, עמ' 2 לפרוטוקול). העד הנ"ל, שהיה מנהל מכירות של שטראוס בתקופה הרלוונטית, העיד, כי עבד עם התובע, היה מגיע מספר פעמים בשבוע לסופר ותמיד פגש בתובע, ואין מדובר בשעות קבועות. התובע הוא שייצג את הסופרמרקט בעניין ההזמנות. מנהלת החשבונות העידה, כי התובע עבד ונמצא בסופר במשך כל תקופת העבודה הנטענת, היה יוצא לסידורים בבנקים, אולם בדרך כלל היה נוכח במקום, היה אחראי על 20 עובדים שעבדו בסופר, לא היה מנהל אחר, היה מגיע מידי יום לעבודה, קיבל את הסחורה, דאג לתשלומים, אישר חופשות. העדה הכירה גם את הוריו של התובע, שהיו בעלים של החברה שביקרו מידי פעם בסופר. העדה אישרה, כי הסופר נמכר בסוף 1997 (עמ' 3-5 לפרוטוקול). מהודעת התובע בפני חוקר המוסד עולה, כי נאלץ למכור את הסופר ב-12/97 בגלל ירידה במכירות ולא היתה כדאיות כלכלית להחזקת המקום. התובע קיבל מכתב פיטורים. התובע ואביו, קבעו את שכרו, התובע קיבל משכורת אך לא תמיד משך את כל הכספים עקב מצב כלכלי קשה של הסופר, לעיתים לקח מצרכים מהסופר על חשבון משכורתו אולם נעשה רישום מדוייק עפ"י כמות המצרכים. לא הוצג מטעמו כל רישום על שיעור משיכות השכר המדוייקות. בכל מקרה, עם סגירת הסופר משך את זכויותיו שהיו צבורות לזכותו בביטוח מנהלים. 3. התובע לא העיד בבית הדין ולא התייצב במועד הדיון, שכן שהה בחו"ל באותה עת, אולם עפ"י הצהרת ב"כ התובע, ויתר על עדותו, כאשר ציין, כי הודעת התובע בפני חוקר המוסד מקובלת עליו (עמ' 1 לפרוטוקול). 4. לאחר עיון בטענות הצדדים ובסיכום טענותיהם, מסקנתי, כי התובע השכיל להוכיח, כי בינו לבין חברת טנדיל בע"מ התקיימו יחסי עובד-מעביד, עפ"י המבחנים שפורטו בפסיקת בית הדין, תוך יישומם למקרה הנוכחי. 5. על פי סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה - 1995, מוגדר:- "עובד" - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של ובד מעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד". בן-משפחה - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות. מנוסח ההגדרה של "עובד" שפורטה לעיל, עולה, כי ההגדרה מכוונת למעסיק שאינו תאגיד (דב"ע מא/6-0 דורית שוורץ נגד המוסד, פד"ע כג' עמ' 202).מי שטוען כי יחסים בינו לבין קרובו חורגים מדרג היחסים של עזרה משפחתית הדדית ולבשו אופי של יחסי עובד מעביד, עליו נטל השכנוע. (דב"ע לג/159-0, בטי מרקו נ. המוסד, פד"ע ה' 134). שני תנאים מצטברים צריך שהתמלאו על מנת ש"בן משפחה" שאין בינו לבין המפעל יחסי עובד ומעביד ייחשב כעובד. התנאי הראשון - עבודה במפעל באופן סדיר. והשני - אילולא נעשתה עבודה על ידי אותו קרוב, היתה נעשית בידי עובד. משעולה ממסכת העובדות, ללא ספק, כי לא נתמלא התנאי השני בהגדרה, אין עוד צורך להתייחס לשאלת הסדירות שבעבודה של "קרוב המשפחה" (דיון מס' מז/6-0, מרדכי סרוסי נ. המוסד, פד"ע י"ח 434, 436). אמות המידה לבחינת השאלה, אם פלוני הוא "עובד" של תאגיד, שונות שעה שיחסי העבודה הנטענים בין קרובי משפחה, והדברם אמורים גם בחברה משפחתית. ביחסים אלה, אין מקום לבחון יחסים וולנטרים התנדובתיים אלא יש להשיב על שאלה אחת ויחידה והיא האם היה פלוני עובד בחברה לפי המבחנים המקובלים לבחינת יחסי "עובד מעביד", או שמא בפיקציה עסקינן, אשר "הולבשו" עליה סממנים של יחסים אלה. לא מעטים המקרים בהם קרוב משפחה של בעלי החברה עובד בחברה, ואין מקפידים עימו בקלה וחמורה בכל הנוגע למסגרת שעות העבודה, ושכרו אינו "ריאלי" אלא "מוגזם" או "סמלי", אך אין בהם כדי לשלול את מעמדו כ"עובד החברה". (דיון מס' מח/141-0 חנה גלנדאור - המוסד, פד"ע כ' עמ' 102). בדב"ע לג/108-0 המוסד לביטוח לאומי - שרה כץ, פד"ע ה' עמ' 31, קבע ביה"ד הארצי, כי קירבה משפחתית אין בה לכשעצמה למנוע אפשרות של יחסי עובד ומעביד. אולם, אין חולקים גם, כי המניע לבחירת העובד בין כמניע עיקרי לבין מניע משני, אינו קובע לעניין קיום או העדר קיום יחסי עובד ומעביד. הקובע הוא, מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, קביעת המהות הנ"ל היא שאלה של חוק ושל עובדה (שם בעמ' 35). כאשר הצדדים הם קרובי משפחה, יש מקום לבחון בבדיקת יתר את טיב היחסים שנוצרו, יחסים וולנטרים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת בין היתר, לסימני היכר כגון: מסגרת שעות העבודה, שכר ריאלי או "סמלי" וכו' (דב"ע לג/108-0 הנ"ל בעמ' 36, דב"ע מח/141-0 הנ"ל, שם בעמ' 100). בתביעה שלפנינו, מחד, יש לדון במעמדו של התובע כ"עובד" על פי הדינים הכלליים, ולא על פי הגדרה המרחיבה שבסעיף 1 שצוטט לעיל, מאחר ומנוסח ההגדרה, תוכנה ורוחה, עולה, שהיא מכוונת למעסיק שאינו תאגיד. שעה שבוחנים את קיומם של יחסי עובד ומעביד בכלל, לרבות בנושא זכאות מכח חוק הביטוח הלאומי, יש ליתן את הדעת למכלול הגורמים והעובדות, ובמסגרת זו, יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו: לכוונתם להתקשרות בדין. על כוונה זו, יש ללמוד מביטויים חיצוניים, ואחד הביטויים לכך הינה התמורה (פס"ד דורית שוורץ בעמ' 208). צורת תשלום השכר היא רק מבחן עזר לקיומם של יחסי עובד ומעביד, אך אין בה לכשעצמה ללמד על עצם קיומם של יחסי עובד ומעביד, אולם, אין אף להסיק מהעובדה שהתובעת לא קיבלה שכר, כדי ללמוד באופן נחרץ, כי לא נתקיימו יחסי עובד ומעביד (דב"ע נב/13-0 לאה מירון נגד המל"ל, פד"ע כד' עמ' 82, שם דובר בעובדת אשר המשיכה לעבוד בזמן חופשת הלידה בחברה אשר ניהלה). בדב"ע נג/19-0 בתיה אקרמן נגד המוסד לביטוח לאומי [לא פורסם] קבע ביה"ד, כי יתכנו מקרים שקרוב משפחה של בעלי החברה עובד בחברה ולא מקפידים עימו בכל הנוגע למסגרת שעות עבודתו. "הגדרת המושג "עובד" אינה נבחנת במשמעות האוניברסלית, אלא יש ליתן המשמעות שנועדה לה הקשורה קשר הדוק להקשר בו מופיעים ביטויים אלה. יחסי עובד-מעביד מתפרשים באופן שונה לצורך חוקים שונים, ואין פירוש אחיד החל במשפט האזרחי בכללותו" (דנג"צ 4601/95 יוסף סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה והמוסד לביטוח לאומי, פ"ד נב (4) 817). אין לתת למושג "עובד" אותה משמעות בכל שטחי המשפט כולם. את השאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד יש לבחון לפי תכליתו של החוק הרלוונטי (עב"ל 20379/97 דבורה אורלי נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לה, 273), והדברים אמורים אף לענפים שונים של דיני העבודה והביטוח הלאומי. 6. אין מדובר בבעל משרה בחברה. התובע לא היה בעל מניות או דירקטור בחברה עפ"י נסח החברה, ולפיכך טענות הנתבע בכל הנוגע לעירוב נכסים או הטענה, כי לא ניתן להפריד בין מעמדו כבעל מניות או דירקטור לבין תפקידו כמנהל בחברה, אינו רלוונטי כלל לצורך בחינת מעמדו במקרה הנוכחי. כמו כן לא הוכח, כי התובע הינו בעל שליטה בחברה. התובע ניהל את הסופרמרקט שהיה בבעלות החברה. תפקידו כמנהל הסופרמרקט היה לשם רווחתם הכלכלית של בעלי החברה, כאשר התובע קיבל שכר עבור פועלו. אין מדובר בהסדר שהינו פיקציה אלא הוכחה עבודה סדירה של התובע כמנהל הסופר במשך כל התקופה, לרבות תשלום שכר בגין עבודה זו והפסקת עבודתו בשל מכירת העסק. אמנם לא הוכח, כי בשל מצב כלכלי רעוע נמכר העסק, אך הוכח ולא נסתר, כי העסק נמכר והתובע, שלא היה בעליו, נפלט ממעגל העבודה עקב כך. 7. בעב"ל 20182/97 נפסק על ידי בית הדין הארצי, כי הכלל הוא, כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה, כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת "שכר", מוגדר על ידי החברה כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד". בית הדין לא שלל את האפשרות, כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם "עובד" של החברה. לכלל, כי מי שהוא בעל מניות בחברה ואף מועסק על ידי חברה בע"מ, הינו גם עובד החברה, נקבעו חריגים לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" החברה, עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: א. עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה. ב. דירקטור, בעל מניות ובעלי שליטה בחברה כ"עובדים" של החברה. ג. חברת יחיד, אשר היחיד משמש בה הן כבעל מניות והדירקטור והן כעובד יחיד של החברה. מטרת החריגים הללו היא למנוע ניצול לרעה של הפיקציה המשפטית של חברה בע"מ, וכן למנוע ניצול לרעה של שליטת בעלי המניות בחברה, כאשר עיקר מטרתם היא להשיג מטרות המנוגדות לחוק. יתרה מזאת, אדם עשוי לבצע עבודה בכמה "כובעים" ויש לקבוע באיזה "כובע" הוא עובד. זאת ועוד, עפ"י מצוות המחוקק עצמאים אינם מבוטחים בביטוח אבטלה ואין לאפשר לעצמאי לעקוף את ההסדר ולהשיג ביטוח אם הוא אינו "עובד". 8. באשר לשיעור שכרו ותשלומו, העיד התובע, כי השכר נקבע על ידו וע"י אביו, ולא הכחיש העובדה, כי לא משך מלוא השכר שפורט בתלוש השכר לעיתים, בשל מצב כלכלי רעוע של הסופר. אין בכך כדי לשלול העובדה, כי לתובע שולמה תמורה עבור ניהול הסופר וקיבל שכר, אף אם העיד, כי חלק מהשכר שולם תמורת מצרכים. אולם, התובע לא השכיל להוכיח, כי שכרו בחודשים 12/97-11 ובשיעור 10,000 ₪ כפי שצויין בתלוש השכר היה שכר ממשי. בהודעתו לחוקר טען, כי שכרו עלה מאחר ואחד מהבעלים הקודם של המקום, מר שופן, שעזר לתובע, עזב ובעקבות כך סוכם עם אביו של התובע ששכרו יעלה, אך מר שופן עזב חצי שנה לפני שנסגר העסק עפ"י ההודעה של התובע לחוקר המוסד, ודי בכך כדי לשלול גירסת התובע ששכרו הועלה ב-12/97-11 סמוך למכירה בשל עבודה נוספת שנאלץ לבצע לאחר שמר שופן עזב הסופר. התובע לא העיד בפני ולא הוכיח כלל, כי יש קשר בין עזיבת מר שופן לבין עליית שכרו, וכל שניתן להסיק, כי מדובר בשכר גבוה לצורך קבלת זכויות סוציאליות, שכן לא הוכחה גירסה אמיתית, הגונה וסבירה אחרת להעלאת השכר, ואין לכלול שיעור שכר זה לצורך קביעת זכאותו לדמי אבטלה. 9. במכלול הראיות שפורטו לעיל, ובשים לב למבחנים הנהוגים לקביעת יחסי עובד-מעביד, לרבות בשים לב לעובדה, כי מדבור בהעסקת בן משפחה ובית הדין בוחן בקפידת יתר יחסים אלה, מסקנתי, כי התובעת השכיל להוכיח גירסתו, כי בינו לבין החברה התקיימו יחסי עובד-מעביד. התובע נפלט ממעגל העבודה עם מכירת הסופר, ולפיכך, זכאי לדמי אבטלה בגין פיטוריו. לא הוכחה בפני כל פעילות של החברה או התובע שמטרתה היתה ניצול הנתבע לקבלת זכויות סוציאליות. סיכומי התובע מקובלים על בית הדין. 10. לפיכך, דין התביעה להתקבל. באשר לשיעור השכר לצורך חישוב דמי אבטלה, יש ליתן משקל לאמור בסעיף 8 לעיל. 11. הנתבע ישלם לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בשיעור 2,000 ₪ + מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, מיום פסק דין זה ועד התשלום המלא בפועל. 12. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. שכיריםדמי אבטלה