ערעור על גזר דין לקטין בעבירות אונס ומעשה סדום

1.        בפנינו ערעור על גזר-דין של בית-המשפט המחוזי לנוער בחיפה (כבוד השופטים ש' שטמר, ר' שפירא ור' סוקול) בת.פ.ח 206/05, מיום 24.1.06, במסגרתו הושתו על המערער 5 שנות מאסר, מתוכן 4 שנים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. התנאי הוא שהמערער לא יעבור בתוך 3 שנים כל עבירת מין שהיא פשע, ויורשע בגינה.    2.        המערער הורשע על-פי הודאתו בבית-המשפט המחוזי לנוער בחיפה בביצוע עבירה של אינוס, לפי סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(5) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(5) לחוק העונשין; עבירה של שידול למעשה סדום ואינוס, לפי סעיפים 345 ו-357 לחוק העונשין יחד עם סעיף 30 לחוק העונשין ועבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(5) לחוק העונשין.   3.        על-פי הנטען בכתב האישום, ביום 29.4.05 פנה המערער, אשר שהה באותה עת בפנימיית "אהבה" שבקריית ביאליק, לשני קטינים אחרים, אחד מהם אחיו, ושידל אותם לקיים יחסי מין עם קטינה אחרת, ששהתה אף היא בפנימייה. לאחר שהללו ניאותו להצעתו, הביא המערער את הקטינה (להלן  - המתלוננת) אל מאחורי בית-הספר שבמתחם הפנימייה והורה לה להוריד את מכנסיה ותחתוניה. או-אז המערער ושני האחרים, כל אחד בתורו, ביצעו בה מעשים מיניים, חרף התנגדותה. בהמשך נגע המערער באיבר מינה של המתלוננת וליקק אותו, תוך שהיא מנסה להזיזו ממנה. במועד ביצוע העבירות האמורות היה המערער בן כ-15 וחצי שנים, ואילו המתלוננת הייתה בת כ-11 וחצי שנים.    4.        עם פתיחת משפטו, הופנה המערער להסתכלות פסיכיאטרית, ובמסגרתו אובחן כסובל מהפרעות התנהגותיות, אם כי נמצא כשיר לעמוד לדין. ביום 4.7.05 הודה המערער בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב-האישום ובית-המשפט המחוזי הורה על הגשת תסקיר מבחן בכדי לשקול את עניין הרשעתו ואת העונש שיש לגזור עליו. תסקיר המבחן גולל בהרחבה את נסיבות חייו הקשות של המערער, אשר חווה בילדותו התעללות מינית קשה מצד אביו ואחיו הבכור וסבל מהזנחה מתמשכת מצד הוריו. כפועל יוצא מכך, הוצאו המערער ואחיו הצעיר מחזקת משפחתם והועברו לפני כתשע וחצי שנים לפנימית "אהבה". כאן המקום אף לציין, כי אחות נוספת של המערער נפטרה בהיותה בת 8 חודשים כתוצאה מהזנחה ומתנאים סוציו-אקונומיים קשים. בתסקיר המבחן הובעה הערכה, כי ביצוע העבירות המדוברות נבע, בין היתר, מן המצוקה הגדולה בה היה שרוי המערער בשל ההתעללות הפיזית, הנפשית והמינית אותה חווה בשחר נעוריו. בהערכת המסוכנות שנערכה למערער בחודש דצמבר 2005, הוא אובחן כמי שנמצא בסיכון לבצע עבירות מין בעתיד. יחד עם זאת, הן מתסקיר המבחן והן מחוות הדעת הפסיכיאטרית, שנערכה בעניינו של המערער, עולה, כי מקומו בהליך שיקומי במסגרת חוץ ביתית. לאור נסיבות חייו המורכבות של המערער, המלצת שירות המבחן הייתה  להעביר את המערער למעון נעול למשך שנתיים ובד בבד לשלבו בקבוצה טיפולית לעברייני מין.   5.        ביום 24.1.06, גזר בית-המשפט המחוזי לנוער בחיפה על המערער את העונש שפורט לעיל. בגזר-דינו, ציין בית-המשפט, כי מן הראוי להביא בחשבון את הרקע המשפחתי הקשה של המערער ואת הפוטנציאל השיקומי והטיפולי עליו הצביעה קצינת המבחן. יחד עם זאת, התקשה בית-המשפט להתעלם מחומרת המעשים שעולל המערער לקטינה, אשר הפכה לכלי לסיפוק יצריו שלו, ושל קטינים נוספים שהוסתו על-ידו. בנסיבות אלו, סבר בית-המשפט המחוזי, כי האינטרס הציבורי מחייב את הרשעת המערער בדין והטלת עונש מאסר שיבטא באופן הולם את חומרת מעשיו וישדר מסר חד וברור של הרתעה כלפי כולי עלמא.    6.        על גזר-הדין של בית-המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית-משפט זה, בגדרו טענה באת-כוח המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי, שעה שלא העניק משקל ראוי לנסיבות חייו הקשות של המערער, לעברו הנקי, להודייתו בביצוע העבירות שיוחסו לו ולחרטה הכנה שהביע על מעשיו. בנוסף, מלין המערער על כך שבית-המשפט המחוזי דחה את ההמלצות שהופיעו בתסקיר שירות המבחן ובחוות-הדעת הפסיכיאטרית, לשלבו בתוכנית שיקומית במסגרת חוץ ביתית, לשם טיפול במשקעים הטראומטיים שנותרו בו כתוצאה מן ההתעללות המינית אותו חווה בילדותו.    7.        מנגד, בא-כוח המשיבה ביקש לדחות את הערעור ולהשאיר את גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי על כנו, בסוברו, כי העונש שהוטל על המערער משקף באופן הולם את חומרת מעשיו. להשלמת התמונה העובדתית, יצוין, כי ביום 5.3.06 הוחלט לעכב את ביצוע עונשו של המערער עד למתן הכרעה בערעור דנא. החל מיום 28.7.05 שוהה המערער במסגרת טיפולית, במעון "נופית", בתנאי מעצר בית מלא ותחת פיקוחו של שירות המבחן. עובר לעריכת הדיון בעניינו של המערער, הונח על שולחננו תסקיר עדכני מאת שירות המבחן. מן האמור שם עולה, כי תפקודו של המערער במעון הסגור, הן מהפן הלימודי והן מהפן הטיפולי, הינו חיובי. בתסקיר המבחן צוין, כי למערער מוטיבציה גבוהה והוא נכון לשתף פעולה ולקחת חלק בכל תוכנית טיפולית המוצעת לו. כן, הובעה הערכה, כי מאסרו של המערער עלול לחבל בתהליך השיקומי בו החל. לפיכך, הומלץ לשלבו בתוכנית טיפולית במעון נעול למשך 3 שנים.   8.        לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, לאחר שעיינו בגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי ולאחר שנתנו את דעתנו לכלל נסיבות העניין שבפנינו באנו למסקנה, כי דין הערעור להתקבל.              ההתלבטות בשאלה האם יש מקום להפחית מעונשו של המערער אינה קלה כלל ועיקר. מלאכה קשה ומורכבת היא מלאכת קביעת העונש. קל וחומר מקום בו מדובר בקטין. מלאכת גזירת הענישה הופכת קשה פי כמה וכמה, כאשר מורשע קטין בביצוע מעשים חמורים, דבר אשר מגביר את הקושי הקיים באיזון העדין בין שיקולי הענישה השונים - הגמול, ההרתעה, השיקום והמניעה (ראו, ע"פ 8897/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 487).   9.        על דרך הכלל, בעת גזירת עונשם של עבריינים קטינים יטה בית-המשפט להעדיף את השיקול הנוגע לשיקום הקטין על-פני השיקולים האחרים (ע"פ 4920/01 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)). זאת, משום שהקטין עדיין נמצא בשלב בו אישיותו טרם נתגבשה סופית וההנחה היא שבאמצעות טיפול מתאים ניתן יהיה להחזירו למוטב (ע"פ 8164/02 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם); א' שרון נוער בפלילים (תשנ"ח) 422-421). מלבד סיכויי השיקום של הקטין, מן הראוי ליתן משקל רב במיוחד לנסיבותיו האישיות, כמו גם לגילו (ע"פ 4920/01 הנ"ל). כך למשל, ככל שהנאשם צעיר יותר, יטה בית המשפט להעדיף הפעלתם של אמצעים שיקומיים על-פני אמצעים עונשיים (ע"פ 4524/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).   10.      עם זאת, הצורך בשיקום הקטין אינו חזות הכל. קטינות, כפי שבית-משפט זה ציין לא אחת, אין משמעה הענקת חסינות לנאשם. חרף החשיבות הרבה המיוחסת לשיקול השיקום, מקום בו מדובר בקטין, הרי שכאשר הוא מואשם בביצוע מעשים כה קשים ואכזריים, יוענק, ובצדק, משקל גדול יותר לשיקולי ענישה אחרים, ובהם הרתעה, גמול והרחקה מן החברה (ראו למשל, ע"פ 3314/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 4524/04 הנ"ל). על האיזון העדין שבין שיקול השיקום לבין הצורך לשדר מסר מרתיע לבני נוער המעורבים בעבירות מין, היטיב לעמוד השופט א' גולדברג, בציינו:   "אם עברו, עתידו וסיכויי שיקומו של נאשם צריכים דרך כלל לבוא במניין שיקוליו של בית המשפט, מקבלים שיקולים אלה משנה תוקף כשמדובר בעבריין שהוא קטין, הן לעניין ההחלטה אם להרשיעו (לאחר שנמצא כי ביצע את העבירה), והן לעניין מידת העונש, אם נמצא כי ראוי הוא להיות מורשע בדין. מאידך גיסא, ועל אף שמדובר בנערים, אין שיקול ההרתעה, ובעיקר הרתעתם של עבריינים בכוח, נדחק בכגון דא לקרן זווית. על בית המשפט להגן על גופן וכבודן של קטינות, לא רק מפני פגיעתם הרעה בהן על ידי מבוגרים, אלא גם מפני התעללות מינית של נערים שעדיין לא בגרו" (ע"פ 1148/96 צלאל נ' מדינת ישראל,  פ"ד נ(2) 837, 844).   11.      הנה כי כן, בעת חריצת דינו של המערער נדרשים אנו לאזן בין חומרת העבירה לבין מצבו האישי. דומה, כי אין צורך להכביר מילים לגבי חומרת העבירות בהן הורשע המערער. האחרון ביצע במתלוננת מעשה סדום ומעשים מגונים נוספים בניגוד לרצונה, תוך ניצול חולשתה, תמימותה וגילה הרך. למעשיו של המערער נודעת חומרה כפולה ומכופלת נוכח העובדה שהוא שידל שני קטינים נוספים לקיים יחסי מין עם המתלוננת בניגוד לרצונה, וכן נוכח העובדה שמעשיו בוצעו בנוכחות שני הקטינים האחרים. אין להקל ראש בסבל הרב שנגרם למתלוננת ובצלקות שמעשיו של המערער עשויים להותיר בנפשה לאורך שנים רבות. מלבד הנזק הרב שהסב המערער למתלוננת, יש לתת את הדעת אף לצורך לשדר מסר חד, ברור ומרתיע לציבור הרחב, ובפרט לקטינים, כי בית-המשפט לא יירתע מלמצות את הדין עם עברייני מין, וזאת חרף גילם הצעיר. ואכן, בית-משפט זה עמד לא אחת על כך שהצורך למנוע הישנותן של עבירות מין חמורות בקרב בני נוער, מחייב החמרת הענישה, גם מקום בו מדובר בקטינים, זאת בציינו: "יש להעביר לבני נוער מסר מרתיע, ברור וחד, שלפיו כבודה וגופה של נערה צעירה אינם הפקר, וכי קיום יחסי-מין בנסיבות שתוארו תוך ניצול מצבה וחולשתה הרגעית של המתלוננת אינם עניין של מה בכך שניתן להתייחס אליו בסלחנות" (ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, 878).   12.      בשל החומרה הרבה המיוחסת לעבירות מן הסוג האמור, אין בית-המשפט נרתע מהטלת עונש מאסר בפועל, הגם כשמדובר בקטין אשר גילו בעת ביצוע העבירה קרוב לגיל המינימאלי הנדרש להטלת מאסר (ראו למשל, ע"פ 4920/01 הנ"ל והאסמכתאות המופיעות שם). יחד עם זאת, מאחר ונסיבותיו האישיות של הקטין מובאות אף הן בחשבון בעת גזירת העונש, עשויה מידת הענישה בגין ביצוע העבירות, הדומות לאלו נשוא ענייננו, להשתנות ממקרה למקרה. כך, ניתן למצוא בפסיקה מקרים בהם הוחלט לצוות על החזקתם של קטינים במעון נעול (ראו למשל, ע"פ 6059/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 11065/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9472/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מאידך, ניתן להצביע על מקרים רבים אחרים בהם הוחלט, לאור חומרת העבירות, להשית על קטינים עונש מאסר בפועל לתקופות של כשנה עד שנתיים (ע"פ 10876/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 4920/01 הנ"ל; ע"פ 4272/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לעיתים, נגזרו עונשים חמורים יותר המגיעים לכדי 4 שנות מאסר או אף למעלה מכך (ע"פ 10564/02 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם); ע"פ 3897/03 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נז(6) 175)).   13.      התלבטנו מאוד בבואנו להכריע בתיק זה. שקלנו בכובד ראש את טיעוני הצדדים וההמלצות שהובאו בפנינו. מבלי להמעיט מחומרתן הרבה של המעשים בהם הורשע המערער, הרי שיש מקום לתת את הדעת אף לנסיבותיו האישיות. השיקולים לקולא העומדים לזכות המערער הינם: גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה, נטילת אחריות מלאה מצידו, הודאתו באשמה, החרטה הכנה שהביע, המלצתו החיובית של שירות המבחן, ובפרט - נסיבותיו חייו הקשות. כפי שכבר פורט לעיל, הסביבה המשפחתית שבה צמח המערער הייתה סביבה קשה ביותר. הלה חווה בילדותו טראומה רצינית, כאשר היה קורבן להתעללות מינית מתמשכת מצד אביו ואחיו. לכך התווסף תפקודה הלקוי של אימו, שעה שהמערער ואחיו סבלו בילדותם מהזנחה קשה. אין ספק  - ואף בית-המשפט המחוזי לא חלק על כך - כי הרקע הקשה ממנו בא המערער תרם לביצוע העבירה.   14.      אין זו תופעה יוצאת דופן, כי קטין אשר גדל בצל הזנחה קשה,  בסביבה רווית אלימות ואשר משחר ילדותו סבל מהתעללות מתמשכת, הופך ברבות השנים מקורבן לעבריין בעצמו. מחקרים רבים הנוגעים לתיאוריות התנהגותיות של קטינים אלימים מצביעים על קיומו של קשר ברור וחד-משמעי בין חוויות ילדות קשות שחוו אותם קטינים לבין דפוסי התנהגות אלימים שהם מגלים בהמשך חייהם. עוד מראים המחקרים, כי הקשר האמור אך מתחזק ככל שמדובר בעבירות מין שביצעו קטינים, אשר סבלו בעברם מניצול מיני על ידי אחד מבני משפחתם (ראו לעניין זה, R.B Flowers Kids Who Commit Adult Crimes – Serious Criminality by Juvenile Offenders (2002), P. 35, 127-134  והאסמכתאות המופיעות שם). במאמר מוסגר אעיר, כי הדרך הראויה להיחלץ ממעגל האלימות הנ"ל הינה באמצעות טיפול הולם אשר יינתן מבעוד מועד לאותם קטינים נפגעי אלימות, ותוך שימת דגש על הסכנה הפוטנציאלית הגלומה בהם.   15.      בית-משפט זה הכיר, לא אחת, בכך שנסיבות חייו הקשות של עבריין פלוני יכול ויהוו שיקול לקולא בעת גזירת עונשו (ראו למשל, ע"פ 9978/02 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). אף בית המשפט בארצות הברית  ראה לנכון, במקרים מסוימים, להקל בעונשם של עבריינים אשר בילדותם היו קורבנות לאלימות יוצאת דופן (ראו למשל, United states of America V. Nowicki (2003, DC NM) 252 F Supp 2d 1242). אולם, כאן המקום להעיר, כי המשקל שיש לייחס, אם בכלל, לנסיבות חייו של עבריין פלוני, אשר בעברו היה קורבן להתעללות מינית או נפשית, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. שוני זה נגזר, בין היתר, מגילו של העבריין, מרמת האלימות שהופעלה כלפיו בילדותו, ממשך הזמן שחלף מאז אירעה ההתעללות ומן המשקעים שנותרו בנפשו של העבריין.   16.      מתקשים אנו להתעלם מנסיבות חייו הקשות של המערער, מן הטראומה שחווה האחרון על לא עוול בכפו בילדותו ומן ההשלכה שיש לכך על ביצוע המעשים האמורים. קל וחומר, נוכח העובדה שעבירותיו של המערער בוצעו שנים בודדות בלבד לאחר שאירעה מסכת ההתעללויות המיניות בו. בהקשר זה, יש לתת את הדעת אף לגילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירות הנ"ל וכן לכך שסימני הטראומה הקשה, אותה חווה על בשרו, ניכרים בו עד עצם היום הזה (ראו חוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה בעניינו של המערער). כל הגורמים הללו גם יחד הם שמצדיקים, כך לדידי, כי נקל עם המערער בדין, בהשוואה לנערים אחרים בני גילו, המואשמים בביצוע עבירות דומות.     17.      מאידך, לא נעלמה מעינינו העובדה, כי המערער אובחן כמי שנמצא בסיכון לבצע עבירות מין בעתיד. כן, מתקשים אנו להתעלם מחומרת מעשיו של המערער, ממידת הפגיעה בנפשה ובגופה של המתלוננת, קורבן האונס, ומן הצורך בהרתעה הולמת שתימנע הישנותם של מעשים חמורים אלו בעתיד. השיקולים האחרונים מטים את הכף לעבר הקביעה, כי יש מקום להטיל על המערער מאסר בפועל, ולוּ לתקופה קצרה יחסית. על יסוד האמור לעיל, דומה כי האיזון הכולל בין השיקולים השונים - אלו הנוגעים לחומרת מעשיו מחד, ואלו הנוגעים לנסיבות חייו הקשות מאידך - מצדיק העמדת עונשו של המערער על שנתיים מאסר בפועל. כן, יש לשאוף כי המערער ישולב, ככל שהדבר ניתן, במסגרות טיפוליות בתוך כותלי בית-הכלא.   18.      אשר-על-כן, הערעור מתקבל במובן זה שעונשו של המערער יעמוד עתה על שנתיים מאסר בפועל. עונש המאסר על-תנאי שהטיל בית-המשפט המחוזי על המערער יוותר בעינו.                                                                                          ש ו פ ט   השופט א' א' לוי:              לא אוכל להצטרף למסקנתו של חברי, השופט ג'ובראן.              כפי שחברי ציין, על חומרתן המופלגת של העבירות בהן חטא המערער אין צורך להרחיב. המערער ביצע, יחד עם שניים אחרים, אונס קבוצתי בילדה רכה בשנים, תוך שהם משתמשים בה ככלי לסיפוק יצריהם. ואם בכך לא די, המערער היה ההוגה והיוזם של המעשים הנפשעים, לאחר ששידל את שני המעורבים האחרים בפרשה והוביל את קרבנם לזירת האירוע, תוך שהוא מורה לה לפשוט את בגדיה. בנסיבות חמורות כאלה, סבורני כי ראוי להעניק משקל נוסף לשיקולי גמול והרתעה גם כאשר מדובר במי שביצע את העבירה בעת שהיה קטין, וגם כאשר נסיבות חייו קשות הן.              באחת הפרשיות כבר עמדתי על המתח בין שיקולי גמול והרתעה לבין שיקולי שיקום המתעורר בגזירת עונשם של קטינים שביצעו עבירות מין:   כפי שקורה לא אחת במקרים מסוג זה, הלכה תשומת הלב והתמקדה אט אט בו ובשיקומו, עד שנדמה כי נזנח כליל עניינה של הקורבן. כפי שהדגשנו, זו נותרה פגועה וכואבת, ונדמה כי לא נפריז אם נאמר שרישומיהם של המעשים שבוצעו בה בגיל כה רך, ילוו אותה עוד זמן רב, ואפשר גם עד ליומה האחרון עלי אדמות. מנקודת השקפה זו, חרטתו הכנה של המערער והטיפול המוצלח שעבר, אין בהם מזור ומענה לסבלה של הקטינה ולמצוקותיה הרבות שנגרמו בעטיים של המעשים שביצע בה בן-דודה. על כן, רשאית הקטינה ואף זכאית לתבוע כי צדק ייעשה גם עמה, במובן זה שכאשר ייגש בית המשפט לגזור את העונש, הוא ייתן משקל רב, אם לא לומר מכריע, לנזק שנגרם לה בעקבות המעשים הנפשעים אותם נאלצה, בתמימותה, לחוות.          אולם, לא רק עניינה של הקטינה הזו עומד על הפרק, כי אם גם עניינם של קטינים רבים הנתונים לסכנה של ניצול מיני על ידי בוגרים מהם, וגם על ידי בני משפחתם. על קטינים אלה מצווה בית המשפט להגן, ואת זאת יעשה על ידי כך שיבהיר לכל, כי מבצעיהן של עבירות מין בכלל, ובקטינים בפרט, עלולים לשלם על כך מחיר יקר אשר יתבטא גם בשלילה חירותם לתקופה ממושכת (ע"פ 10876/03 פלוני נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 22.6.06).              על רקע כל אלה, ולאור העובדה כי הערכאה הדיונית כבר לקחה בחשבון את נסיבות חייו הקשות של המערער – עניין שבעטיו היא נמנעה מלגזור לו עונש מאסר ממושך יותר (ראו עמ' 20 להכרעת-הדין) – אינני סבור כי יש ללכת לקראת המערער כברת דרך נוספת, ולו דעתי היתה נשמעת היינו דוחים את הערעור.                                                                                                                                                                                              ש ו פ ט       השופט ד' חשין:                       במחלוקת שנפלה בין חבריי בגדר העונש הראוי במקרה קשה זה, שבו עבריין המין הינו קטין שהיה בעצמו קורבן להתעללות מינית מתמשכת מצד אביו ואחיו (התעללות שהוכחה במשפטו של האב שנדון למאסר), דעתי היא כדעת השופט ג'ובראן, ומנימוקיו.                                                                                           ש ו פ ט               הוחלט, כאמור בפסק-דינו של השופט ס' גו'בראן.               משפט פליליקטיניםעבירות מיןקטינים (במשפט הפלילי)ערעור