אפליה בעבודה

##החוק נגד אפליה בעבודה## חוק שוויון הזדמנויות בעבודה האוכף את הזכות לשוויון, אוסר על אפליה של מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מין, נטייה מינית, מעמד אישי, היותם הורים - הריון, גזע, דת, גיל, לאום, ארץ מוצא, השקפה או תמיכה במפלגה מסוימת או משך שירות המילואים, בכל אחד מהנושאים הבאים: 1. קבלה לעבודה, 2. פיטורים או פיצויי פיטורים, 3. תנאי עבודה, 4. קידום בעבודה, 5. הטבות ותשלומים בקשר לפרישה מעבודה, 6. הכשרה או השתלמות מקצועית. ## פיצויים כספיים בגין אפליה בעבודה:## לבית הדין לעבודה יש סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה והוא רשאי לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק במידה והעובד הצליח להוכיח בבית הדין את תביעתו. ##אפליה בעבודה בישראל:## הדין הישראלי מקדם את השוויון בין נשים לגברים בשוק העבודה באמצעות מספר חוקים, אשר פועלים בנתיבים מקבילים, ומלמדים על מחויבותו הברורה של המחוקק לעקירתה של האפליה המגדרית מן השורש. במסגרת זו ניתן לציין את חוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954, חוק שוויון הזדמנויות, חוק שכר שווה, החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח - 1998 ובעבר גם חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז - 1987, אשר כל אחד מהם נועד להתמודד עם אפליה בתעסוקה מזווית שונה. חוקי השוויון נועדו ליצור מארג כולל ו"ארגז כלים" שבו כלים מגוונים, וזאת על מנת להטמיע וליישם את השוויון בין נשים לגברים בשוק העבודה במכלול ההיבטים הרלוונטיים. עוד ראוי להדגיש כבר בשלב זה כי מטרתם של דיני איסור האפליה אינה רק למנוע אפליות ישירות, מכוונות ומוצהרות, אלא להיאבק גם ב"הטיות לא רציונאליות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות שחבריהן נתפסים כ'אחרים' - הטיות אשר מכתימות אותם ומדירות אותם מהשתתפות שווה בחיים הציבוריים והמשקיים" (משה כהן-אליה, שלוש הסתייגויות ממפעל ההרחבה של איסורי ההפליה בחקיקת העבודה בישראל, עבודה, חברה ומשפט י"א 195 (2006)). באותו אופן גם בהפליית נשים בתעסוקה אין להסתפק בביעורה של אפליה ישירה וגלויה לעין, אלא לנסות ולאתר את מוקדיה של האפליה העקיפה והסמויה, אשר השלכותיה באות לידי ביטוי ב"תוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 (1990); להלן: בג"צ נבו). ##תכליתו של חוק שוויון הזדמנויות והוראותיו:## חוק שוויון הזדמנויות הוא החוק המרכזי למניעת אפליה ולקידום שוויון בתעסוקה, לרבות בין גברים לנשים, אך הוא מתייחס גם לקבוצות מוגנות אחרות ( כגון גזע, דת, מוצא וגיל). סעיף 2( א) לחוק קובע כי " לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים..." וזאת בכל הנוגע - בין היתר - לקבלה לעבודה, תנאי עבודה, קידום בעבודה, הכשרה או השתלמות מקצועית, ועד לשלב הפיטורים והטבות פרישה. סעיף 2( ב) לחוק מבהיר כי " רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". בהתאם נקבע כי גם הפליה תוצאתית, שאינה ישירה אך נובעת מקביעת תנאים המשליכים באופן שונה על הקבוצה המוגנת, היא אסורה לפי החוק ( דנג"צ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000); להלן: דנג"צ רקנט; ע"ע ( ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי (2.10.11)). סעיף 2( ג) מוסיף את מבחני הסבירות והמידתיות, בקבעו כי " אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". חוק שוויון הזדמנויות אוסר לפיכך באופן מפורש על אפליה מחמת מין בנוגע ל"תנאי עבודה", ובכללם - לענייננו - גם שכר ותנאים נלווים. בפסיקה הובהר כי " המבחן לגיבוש עילת התביעה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות הוא מבחן של קשר סיבתי. ההפליה האסורה לפי חוק זה היא הפליה ' מחמת' מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו" (בג"צ גורן). לצורך גיבושה של עילת תביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות יש להראות לפיכך כי אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד הוא שיקול אסור, הנוגע לאחד ממאפייני הזהות המנויים בחוק. עם זאת אין רלוונטיות למניע, ואין צורך להוכיח כוונה להפלות, "ואף כוונה טובה אינה רלוונטית" (עניין פלוטקין; לשאלות העולות מכך ראו אצל שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עתיד להתפרסם ב-עבודה חברה ומשפט ט"ו (2016); משה כהן-אליה, על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות? משפט וממשל י"ז 147 (2016); להלן: כהן-אליה). עוד נקבע כי די בכך שאחד השיקולים להחלטה הנבחנת היה שיקול אסור, על מנת " להכתים" את ההחלטה בכללותה ( עניין פלוטקין; עניין מורי; ע"ע ( ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ (26.5.10)). המחוקק אף הכיר בקשיים הראייתיים הניצבים לפתחו של מי שמבקש להוכיח לקיחה בחשבון של שיקול אסור, נוכח הקושי המובנה "להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13); כן ראו אצל שרון רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד 529 (1999)). לצורך כך חוקק סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, הקובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי החוק, במילים הבאות: "(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 - (1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים; (2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. (ב) (...)". בהלכה הפסוקה הודגש כי הנסיבות הקבועות בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות הן רק דוגמא אחת למצב בו יועבר נטל ההוכחה בתביעות לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעסיק, ואין בו משום הסדר ממצה ובלעדי לעניין זה ( בג"צ גורן). בהתאם נפסק, כי " נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה", כאשר " על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה" (שם; לניתוח הסעיף ראו גם את עניין מורי; ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון רביקוביץ' - M3 ישראל בע"מ (19.12.13); ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמייקה אברבוך בע"מ - יפית פרבר גאלי (14.11.16)). העובד יוכל לפיכך לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה, גם אם לא מתקיימים תנאיו של סעיף 9 לחוק, אם יצביע - למשל וכדוגמאות בלבד - על מדיניות מפורשת של המעסיק המבוססת על אחד הקריטריונים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות; אם יוכיח כי להחלטת המעסיק יש בפועל תוצאה מפלה; אם יציג ראיות המלמדות על יחס שונה של המעסיק כלפי העובד לעומת עובדים אחרים שאינם משתייכים לאותה קבוצה; אם יוכיח יחס שונה כלפי עובדים מהקבוצה אליה משתייך העובד בהשוואה ליחסו של המעסיק לעובדים מקבוצות אחרות; וכיו"ב ( בג"צ גורן). השלכתם של עקרונות אלה לענייננו תפורט להלן. ##תכליתו של חוק שכר שווה והוראותיו:## חוק שכר שווה נחקק כ - 8 שנים לאחר חקיקתו של חוק שוויון הזדמנויות, ונועד לתכלית ישירה ומוגדרת - ליישם ולהטמיע את עיקרון השכר השווה בין נשים וגברים במציאות הישראלית ( לסקירה מקיפה של החוק ותכליתו ראו ב-ע"ע ( ארצי) 1156/04 הום סנטר ( עשה זאת בעצמך) בע"מ - אורית גורן (20.11.07), להלן: עניין גורן, בחוות דעתה של השופטת ( כתוארה אז) ורדה וירט-ליבנה). המחוקק לא הסתפק באיסור ההפליה הכללי הנקוב בחוק שוויון הזדמנויות ובאפשרותה של עובדת לטעון כי הופלתה בשכרה מכוחו, אלא יצר דרך חוקית נוספת - ושונה במובנים רבים - לצורך הגשמתה של התכלית הנוגעת לשכר שווה לנשים. לצורך כך ביטל המחוקק את החוק הקודם שעסק בשוויון בין המינים בשכר - חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשכ"ד - 1964 - ובחר לחוקק חוק חדש ומרחיב יותר בהיבטים רבים ( לפירוט החידושים בחוק החדש לעומת החוק שקדם לו ראו אצל שרון רבין-מרגליות, ההסבר ( תירוץ) השוקי לפערי שכר מגדריים: בעקבות פסק דין הומסנטרס ( עשה זאת בעצמך) בע"מ נ' אורית גורן, הפרקליט נ' 501, 537 (2010); להלן: רבין-מרגליות, בעמ' 528-532). הצורך בחקיקתו של חוק נפרד, ובהוספת " כלי" נוסף ל"ארגז הכלים", נבע מהפער בין החשיבות שהקנה המחוקק לעקרון השוויון וליישומו בכל הנוגע לשכר, לבין המציאות בה פערי שכר בין נשים וגברים הם תופעה נמשכת, רווחת, עקבית ומשמעותית. תופעה זו באה לידי ביטוי החל מראשית ימי המדינה ( כפי שעולה מהצעת חוק פרטית משנת 1954 שציינה פערי שכר של 18%-50% בין גברים לנשים: ד"כ כרך 16, 2235 (1954)), דרך מחקרים משנות ה - 90 של המאה העשרים המלמדים כי המצב לא השתפר בעשורים שחלפו עד אז ( לפירוט ראו אצל רות בן-ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה - כרך ג' (1998), להלן: בן-ישראל, בעמ' 743-744), וכלה בנתונים של השנים האחרונות, המלמדים כי פערי השכר בין נשים וגברים בשוק העבודה הישראלי ( כמו גם במדינות נוספות) מתמידים ונמשכים. כדוגמא ניתן להפנות לנתוני השנתון הסטטיסטי לישראל לשנת 2015, המלמדים כי שכר הברוטו החודשי הממוצע של גברים באותה שנה עמד על 11,219 ₪, ושל נשים על 7,666 ₪, כך שהשכר החודשי הממוצע של נשים היווה כ-68% מזה של הגברים. בבחינת השכר השעתי, הפערים מצטמצמים אך עדיין קיימים - השכר השעתי הממוצע של גברים עמד על סך של 59.6 ₪ ושל נשים על סך של 50.6 ₪, כך שהשכר השעתי הממוצע של נשים היווה כ-85% מזה של הגברים ( לנתונים נוספים ראו אצל גיא מונדלק, האם דיני איסור האפליה בעבודה ' עושים את העבודה'? משפט חברה ותרבות - האם המשפט חשוב? 199, בעמ' 241-245 (2011); להלן: מונדלק; נוגה דגן-בוזגלו ויעל חסון, פערי שכר מגדריים בישראל - תמונת מצב, 2015 ( פרסום של פרויקט " שוות ערך"); להלן: דגן-בוזגלו וחסון (2015)). פערי השכר באים לידי ביטוי לא רק בשוק הפרטי, אלא גם בשירות הציבורי. כך, ולמשל, לפי דו"ח הוועדה לקידום נשים בשירות המדינה ( להלן: דו"ח שטאובר; 2014), בשנת 2012 שכרן הממוצע של נשים בשירות המדינה היווה כ - 79% משכרם של גברים ( וכן ראו את הדו"חות השנתיים של הממונה על השכר, הכוללים החל משנת 2011 ניתוח מגדרי). אחת הסיבות העיקריות המובאות במחקרים כהסבר לפערי השכר המגדריים נוגעת למבנה שוק העבודה ולקיומו של בידול תעסוקתי (" סגרגציה"). היינו, קיומם של עיסוקים המאופיינים ברוב נשי מובהק ( דוגמת הוראה, רווחה, מזכירות וטיפול) הזוכים ככלל למעמד, תנאים ושכר נמוכים יותר מאלה של עיסוקים אחרים. כפי שציין פרופ' הברפלד בחקירתו בבית הדין האזורי: "בדרך כלל מעל 70% שמועסקים בעיסוק מסוים עושה את העיסוק לגברי או נשי... בעיסוקים גבריים משלמים הרבה יותר מעיסוקים נשיים, מחקרים מראים שברגע שעיסוק גברי הופך להיות נשי השכר יורד" (עמ' 18 לפרוטוקול; לנתונים על בידול תעסוקתי בשירות המדינה ראו בדו"ח שטאובר, בעמ' 25-26). הסברים נוספים המובאים בספרות כוללים " מכלול של גורמים של הבניה חברתית, גורמים כלכליים וגורמים פסיכולוגיים" (רבין-מרגליות, בעמ' 537), וביניהם סטריאוטיפים מגדריים; דעות קדומות של מעסיקים לגבי יכולותיהן של נשים; "הכפפה חברתית של נשים ביחס לשאיפותיהן המקצועיות ומעמדן בשוק העבודה" (מתוך חוות דעתו של השופט ניל הנדל בבג"צ גורן) שבאה לידי ביטוי גם בהערכה עצמית נמוכה; כוח מיקוח נמוך יותר של נשים בשל אחריותן החברתית להולדה ולגידול הילדים; דפוסי משא ומתן מגדריים שונים ( הן ביחס לשכר ההתחלתי והן ביחס להעלאות שכר תקופתיות) הנובעים בין היתר מסוציאליזציה שונה; הבדלים בשעות העבודה של גברים ונשים, הנובעים במידה רבה מחלוקת העבודה המגדרית לגבי טיפול בילדים ותחזוקת הבית ועוד ( רבין-מרגליות; נויה רימלט, בין סגרגציה לאינטגרציה: קריאה לחשיבה פמיניסטית מחודשת על שוויון ומגדר בשוק העבודה, מחקרי משפט כ"ד 299 (2008); להלן: רימלט; דגן-בוזגלו וחסון). חלק מהסיבות הן לפיכך אפליה מודעת, חלקן אפליה סמויה ועקיפה, חלקן נובע מדפוסים חברתיים טרום-תעסוקתיים ( שלעיתים מהווים כשלעצמם אפליה: בן-ישראל, בעמ' 731), חלקן עשוי להיחשב כהסבר " שוקי" (שיש מחלוקת אם די בו כדי להסביר תוצאה מפלה) וחלקן נובע מפרקטיקות שונות של שוק העבודה או מקום העבודה המשפיעות באופן אחר על גברים ונשים, גם אם הן ניטראליות לכשעצמן ( וראו בקשר לכך בפירוט אצל רבין-מרגליות; רויטל טרנר, הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, ספר סטיב אדלר 377 (2016); להלן: טרנר). נוכח הפער בין השוויון הרשום עלי ספר לבין המציאות, נרתם המחוקק ליצירת דרך ישירה ו"אגרסיבית" יותר לתיקון אפליית השכר, במסגרת חוק שכר שווה ( להלן גם: החוק) אשר חוקק בשנת 1996 . החוק נוקט בגישה שונה מזו של חוק שוויון הזדמנויות, ושונה מזו המקובלת בתביעות המבוססות על עקרון השוויון. להבדיל מחוק שוויון הזדמנויות ומהדרך השגרתית בה אנו מתמודדים עם טענות אפליה, "חוק שכר שווה הוא חוק בעל תפיסה חדשנית... החוק קורא תיגר על תפיסת השוויון המקובלת... תכלית החוק היא להילחם חזיתית בפערי השכר המגדריים במשק, ולשם כך הוא פוטר את התובעת מהצורך להוכיח קשר סיבתי ( ישיר או עקיף) בין גורם המין לבין פערי השכר" (רבין-מרגליות, בעמ' 547). בהתאם, חוק שכר שווה מפנה את הזרקור אך ורק לתוצאה המפלה ולעצם קיומם של פערי שכר בפועל. לצורך הוכחת עילת תביעה מכוחו לא רק שאין צורך להוכיח כוונה להפלות ( בדומה לחוק שוויון הזדמנויות), אלא גם אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין פערי השכר לבין שקילת גורם אסור, ובמילים אחרות - אין צורך להוכיח כי לקיחה בחשבון של המגדר היא שהביאה להיווצרותם של פערי השכר. החוק למעשה קובע " חזקה חלוטה, שלפיה הפער בשכר בין עובד לעובדת המבצעים אותה עבודה מצביע על קיומה של הפליה מחמת מין" (בג"צ גורן; ההדגשה אינה במקור). החוק נועד אם כך להתמודד באופן חזיתי עם פערי השכר, תוך הבנה כי במרבית המקרים קשה להצביע על סיבה קונקרטית שגרמה להם ותלויה במעסיק המסוים, ולמרות זאת - יש למנוע את קיומם. להלן נפרט ביתר הרחבה את הוראותיו של החוק, וכיצד תכליות אלו באות לידי ביטוי במסגרתן. סעיף 2 לחוק שכר שווה קובע את הכלל הבסיסי של הזכות לשכר שווה: "עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך; הוראה זו תחול גם לענין כל גמול אחר, שנותן מעסיק לעובד או עבורו בקשר לעבודתו; לענין חוק זה, "גמול אחר" - כל תוספת, טובת הנאה, קצובה, מענק, תנאים נלווים, תשלום לכיסוי הוצאות, תשלומים בשל החזקת רכב, שימוש בטלפון, מכסת שעות נוספות, רכישת ספרות מקצועית, ביגוד, שימוש ברכב, או כל תגמול אחר בכסף או בשווה כסף, במישרין או בעקיפין, והכל אף אם אינם שכר עבודה". סיפת הסעיף מדגישה כי הזכות לשכר שווה אינה מתייחסת רק לשכר הבסיס, אלא ל"כל גמול אחר, שנותן מעסיק לעובד או עבורו בקשר לעבודתו", תוך הגדרה רחבה הכוללת " כל תגמול... בכסף או בשווה כסף... במישרין או בעקיפין". הצורך בהגדרה כה גורפת נבע מכך ש"מרבית המחקרים שנעשו לאחרונה מצביעים על כך שהפערים בשכר בין גברים לנשים נובעים בעיקר מתשלום התוספות השונות" (מבוא להצעת חוק שכר שווה לעובד ולעובדת בעד עבודה שוות ערך, התשנ"ה - 1995, ה"ח 2377, 373; להלן: הצעת החוק). על מנת להתמודד עם תופעה זו, החובה בהשוואת " שכר" הוגדרה באופן הרחב ביותר האפשרי וכוללת לא רק שכר על תוספותיו אלא גם תנאים נלווים, החזרי הוצאות, אפשרות לעבודה נוספת, מענקים, וכל גמול נוסף אשר משפיע על ה"שורה התחתונה" של ההשתכרות ( לרבות הזכאות לאופציות: ע"ע ( ארצי) 114/09 קומברס בע"מ - אירית בן משה (27.1.10; להלן: עניין קומברס). הרישא של סעיף 2 לחוק מגדירה את התנאים המצטברים שעל תובעת להוכיח על מנת שתקום לה זכות לשכר שווה ( החוק חל כמובן גם על תובעים, אך המקרה הנפוץ של אפליית שכר, ובו נועד החוק להילחם, הוא של נשים ששכרן נמוך משל גברים). ראשית, התובעת - והעובד אשר על שכרו היא מבקשת להסתמך - צריכים להיות מועסקים " אצל אותו מעסיק" (לבחינת התנאי ראו אצל טרנר ( בעמ' 413) וכן בעניין גורן, בחוות דעתו של הנשיא ( בדימוס) סטיב אדלר). שנית, התובעת והעובד אמורים לעבוד " באותו מקום עבודה" (לבחינת התנאי ראו בעניין גורן, בשלוש חוות הדעת). שלישית, על התובעת ועל העובד לבצע את " אותה עבודה", עבודה " שווה בעיקרה", או עבודה " שוות ערך". החוק אינו מסתפק אם כך בהקניית זכות לשכר שווה בעד עבודה זהה או דומה, אלא מדגיש כי הזכות מתפרשת גם על עבודה " שוות ערך". הביטוי " שווה בעיקרה" הופיע גם בחוק הישן משנת 1964, ופורש בפסיקה באופן רחב כך שהבדיקה מתבצעת ביחס לעיקרו של התפקיד, לחלק החשוב בו, כך שאין צורך בזהות החלקים הטפלים לביצועו ( דב"ע ( ארצי) לז/3-71 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד בע"מ - שרה לדרמן, פד"ע ט' 255 (1978); להלן: עניין לדרמן). הביטוי " עבודה שוות ערך" התווסף לחוק בהתבסס על אמנת ארגון העבודה הבינלאומי מס' 100 משנת 1951, אשר קבעה את הזכות לשכר שווה לגברים ונשים בעד עבודה שווה בערכה כ"עיקרון יסוד אוניברסלי" (הציטוט הנו מדברי המבוא להצעת החוק; כן ראו את סעיף 1 לדירקטיבה האירופית EEC/75/117 בעניין שכר שווה, וכיום את סעיף 4 לדירקטיבה EU/ 2006/54 לשוויון הזדמנויות בין גברים לנשים בתעסוקה; סעיף 65 ל - Equality Act 2010 האנגלי; Equal Pay Act 1963 האמריקאי וכן ה - California Equal Pay Act שהורחב לאחרונה באוקטובר 2015; סעיף 5 ל - Pay Equity Act 1990 של אונטריו, קנדה). דברי ההסבר להצעת החוק הוסיפו ופירטו כי " כיום ברור כי אחד הגורמים לפערים בין שכר הנשים לבין שכר הגברים הוא השכר הנמוך המשולם עבור מקצועות או תפקידים שרוב העוסקים בהם הן נשים". המודל של " עבודה שוות ערך" נועד לפיכך להתמודד עם פערי שכר שמקורם במבנה שוק העבודה ובבידול התעסוקתי שפורט לעיל, הגורם למקצועות " נשיים" להתאפיין בשכר נמוך והערכה חברתית נמוכה ( כן ראו אצל Mackinnon, בעמ' 181). החוק מאפשר אם כך לאישה, או לקבוצת נשים, להוכיח כי תפקידן שווה ערך לתפקיד " גברי" - על סמך שיקולים ענייניים שיפורטו להלן - באופן המזכה אותן בקבלת שכר שווה ( רבין-מרגליות, בעמ' 529; רות בן-ישראל, שכר שווה: אשליה או מציאות? נשים - הכוח העולה 14, 20 (1997)). ההנחה הגלומה בכך היא כי " תמורה כספית ראויה יותר לעיסוקים המזוהים כ'נשיים' תעלה את הסטטוס המקצועי שלהם"; תסייע בניתוץ סיווגם האוטומטי של העיסוקים ה"נשיים" כפחותי ערך; ותביא בסופו של דבר לשינוי הדרגתי בהעדפות המקצועיות של גברים ונשים ( רימלט, בעמ' 339-340; לדעה אחרת ראו אצל מונדלק, בה"ש 32). סעיף 3 לחוק מונה את הקריטריונים שעל פיהם ייקבע האם שתי עבודות הן " שוות ערך" זו לזו: "יראו עבודה כשוות ערך לחברתה, אף אם הן אינן אותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אם הן בעלות משקל שווה, בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות." המחוקק שב ומדגיש אם כך בסעיף 3 כי אין צורך שהעבודות המושוות תהיינה זהות או דומות, וניתן לתבוע השוואת שכר גם ביחס לעיסוק שונה במהותו - כל עוד יוכח, באמצעות קריטריונים רלוונטיים דוגמת כישורים, מאמץ, מיומנות, אחריות ותנאים סביבתיים - שהוא בעל " משקל שווה". בהקשר זה נקבע כי " הגדרת קבוצת השוויון וקביעת בסיס הזכאות להשוואת השכר צריך שייעשו באופן ענייני, לפי תוכנו המעשי של התפקיד המבוצע והחלק החשוב והעיקרי שבו", בהתאם לקריטריונים הנקובים בסעיף 3 ( עניין קומברס). בכך אימץ המחוקק הישראלי דרך לניתוח והערכת עיסוקים על פי תוכן התפקיד, כאמצעי לאפשר השוואה גם בין עיסוקים שונים לחלוטין ( לניתוח הקריטריונים וחסרונות שיטה זו ראו אצל בן-ישראל, בעמ' 734-739 וכן 769). כהשלמה לכך, קובע סעיף 5 לחוק את סמכות בית הדין למנות " מומחה לניתוח עיסוקים", אשר יחווה דעתו אם העבודות שבמחלוקת הן עבודות זהות, שוות בעיקרן או שוות ערך. בקשר לכך נקבע כי " די בראשית ראיה להפרת החוק בכדי להצדיק גילוי מסמכים מורחב על פי החוק ומינוי מנתח עיסוקים לפיו" (ע"ע ( ארצי) 26082-06-15 טל כהן - אולפני הבירה ירושלים בע"מ (16.2.16); להלן: עניין כהן). בכך אומצה דעת המיעוט של השופט ( כתוארו אז) יגאל פליטמן ב-ע"ע ( ארצי) 186/09 תמר טורג'מן - רשות שדות התעופה (14.3.10; להלן: עניין טורג'מן), אשר הדגיש כי די בהוכחה לכאורה לכך שמדובר בעבודה " שוות ערך" כדי להצדיק מינוי מומחה לניתוח עסקים ( לדוגמאות למינוי מומחה מכוח הוראות החוק ראו למשל את עב' (אזורי ב"ש) 1576/99 סימי נידם - ראלי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ, פד"ע לט, א' (2003); להלן: עניין נידם; סע"ש ( ת"א) 52538-07-14 אורלי חביב - שטראוס גרופ בע"מ (1.11.15)) . במקביל לכך קיימת אפשרות להשתכנע כי מדובר בעבודות " שוות ערך" גם על סמך הראיות המוצגות בפני בית הדין ( וראו למשל את ס"ע ( אזורי ת"א) 47003-12-11 שרה אלחנני - מדינת ישראל, הרשות הממשלתית למים וביוב (17.6.13)). סעיף 6 לחוק קובע את הגנתו האפשרית של המעסיק מפני תביעה להשוואת שכר, במילים הבאות: "(א) אין בהוראות סעיף 2 כדי למנוע הפרש בשכר או בגמול אחר המתחייב מאופיה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה, איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאוגרפי של מקום העבודה, והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין. (ב) מצא בית הדין לעבודה, בתובענה לפי חוק זה, כי העבודות שבמחלוקת הינן אותן עבודות, עבודות שוות בעיקרן או עבודות שוות ערך, וטען המעסיק שקיימות נסיבות כאמור בסעיף קטן ( א) המצדיקות הפרש בשכר או בגמול אחר, עליו נטל ההוכחה". סעיף 6 לחוק מונה אם כך רשימת שיקולים " מותרים", שנטל הוכחתם מוטל על המעסיק, ושרק הם ( או שיקולים כמותם המתייחסים ל"אופייה או מהותה של העבודה הנדונה") יכולים להוות טענת הגנה. רשימת השיקולים המנויה בסעיף אמנם אינה רשימה סגורה, אך בית המשפט העליון הבהיר כי " הוכחת שיקולים אחרים שאינם מנויים בסעיף 6( א) לחוק שכר שווה מחייבת כי אף שיקולים אחרים אלה יהיו מאותו סוג הנזכר בסעיף..." (בג"צ גורן). משכך, המעסיק אינו יכול להישמע בטענה כללית כי המגדר לא היה אחד השיקולים שהובילו לתוצאה המפלה, ואפשרותו היחידה היא להוכיח קיומו של שיקול רלוונטי ( כמפורט בסעיף 6( א) לחוק) שיכול להצדיק את פערי השכר. ככל שאין שיקול כזה, קמה כאמור לעיל " חזקה חלוטה... של הפליה מטעמי מין" (בג"צ גורן), ולא ניתן להצדיק את פערי השכר בטעמים נוספים, חיצוניים. משמעות הדברים, כפי שכבר פורט לעיל, היא כי להבדיל מתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות, במסגרתה יש להוכיח קשר סיבתי ולקיחה בחשבון של שיקול אסור, חוק שכר שווה חוסך את הצורך בכך. החוק קובע " ערוץ ' מהיר', ולפיו כל שעל התובעת להוכיח הוא את זהות העבודות ופערי השכר", כאשר " המעסיק אינו יכול לחמוק מאחריות בכך שיטען לניתוק הקשר הסיבתי בין הגורם לפערי השכר לבין השיוך המגדרי. טענת ההגנה שלו מוגבלת רק להוכחה שאין מדובר בעבודות זהות, מבחינת מאפייני העבודה הפנימיים" (רבין-מרגליות, בעמ' 504). המעסיק יוכל לפיכך להצביע על שיקולים הנוגעים לדרך ביצוע העבודה, דוגמת איכות ותפוקה; על שיקולים הנוגעים לנתוני העובדת הספציפית דוגמת ותק שונה, הכשרה והשכלה; על שיקולים הנוגעים למקום הגיאוגרפי של ביצוע העבודה ( כל אלה שיקולים המנויים במפורש בסעיף); וכן על שיקולים פנימיים אחרים ( גם אם אינם מנויים במפורש בסעיף 6( א) אך דומים להם במהותם). עם זאת המעסיק לא יוכל להצביע על שיקולים חיצוניים, שהם שונים במהותם מהשיקולים המנויים בסעיף, דוגמת חופש ההתקשרות, דרישות שכר אחרות או שוני בניהול המשא-ומתן ( שיקולים שנדחו במפורש בבג"צ גורן). בית המשפט העליון אימץ בקשר לכך במידה רבה את פרשנותה של פרופ' שרון רבין-מרגליות לחוק ( רבין-מרגליות, בעמ' 539-542), מתוך הבנה שחוק שכר שווה נועד להילחם בפערי השכר תוך נטרול כל אותן סיבות חברתיות, מבניות, היסטוריות ועלומות שקשה לשים עליהן את האצבע, ולהגשים את התכלית של " צמצום השפעת כוחות השוק על קביעת שכרן של נשים, נוכח ההפליה הפסולה בשכר אליה מביאה הסתמכות על כוחות השוק בלבד" (בג"צ גורן, בסעיף 15 לחוות דעתה של הנשיאה ( בדימוס) ביניש). לכך יש להוסיף כי לא די בהצבעה סתמית על שיקול מתוך רשימת השיקולים הלגיטימיים, אלא יש להראות שהפרש השכר " מתחייב" (כלשונו של סעיף 6) לאורו, היינו כי השיקול הנטען הוא בעל משמעות רלוונטית להצדקת הפער בשכר בנסיבות העניין. בנוסף, יש להראות מידתיות בין הפער בשכר לבין אותו שיקול ( וראו את עניין לדרמן בו הודגש כי השוני בשכר חייב לשקף את השוני בעבודה ולא לחרוג מכך; עניין נידם בו נבדק קיומו של פער סביר ומידתי; בן-ישראל, בעמ' 802; והשוו לפסיקה של בית המשפט האירופי לצדק, בהתבסס על הוראות האמנה שנבחנה על ידו, לפיה לא די להראות בסיס אובייקטיבי המצדיק שוני בשכר אלא נדרשת גם מידתיות בין הפער בשכר למטרה המוצדקת: Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber Von Hartz (1986) IRLR 317 (ECJ)). הבחינה העולה מהוראות החוק היא לפיכך תלת-שלבית: בשלב ראשון, יש לבדוק אם מתקיימים תנאי סעיף 2 לחוק. נטל ההוכחה בשלב זה, לרבות לגבי עצם קיומם של פערי שכר, מוטל על העובדת התובעת, אך בהתחשב בקושי הראייתי די יהא בהבאת ראשית ראיה על ידה, על מנת להצדיק " גילוי מסמכים מורחב" ובמקרים המתאימים מינוי מומחה ( עניין כהן). בשלב השני, מועבר נטל ההוכחה מכוח הוראת סעיף 6( ב) לחוק אל כתפי המעסיק, על מנת להוכיח הצדקה סבירה ומידתית לפערי השכר בהתבסס על אחד ( או יותר) מהשיקולים המנויים בסעיף 6( א) לחוק או שיקולים דומים לכך. בשלב השלישי, הנטל חוזר אל העובדת התובעת, להוכיח כי גם אם מתקיים אחד הגורמים המנויים בסעיף 6( א), השיקול האמיתי של המעסיק בקביעת השכר השונה ( או למצער אחד משיקוליו) נעוץ בהפליה מחמת מין ( לפי הסיפא של סעיף 6( א); לבדיקה התלת-שלבית ראו בעניין גורן, בחוות דעתו של הנשיא ( בדימוס) אדלר). עוד ראוי להזכיר את סעיף 6 א' לחוק, שחוקק בשנת 2014, ומחייב לכלול בפרסומים או דיווחים על שכר של עובדים ונושאי משרה, המבוצעים מכוח אחד החיקוקים המפורטים בתוספת, גם " התייחסות לפי מין". סעיף 7 נועד אף הוא לסייע ליישום החוק באמצעות שקיפות וביטול פערי המידע, באמצעות הטלת חובה על מעסיק למסור לעובדו המבקש זאת ( בסייגים המפורטים בסעיף) מידע לגבי רמות שכר של עובדים שמועסקים אצלו, "לפי סוגי עובדים, סוגי משרות או סוגי דירוגים" (וראו בקשר לכך את עניין כהן; בר"ע ( ארצי) 26271-12-14 מרינה רובנוב - כלל חברה לביטוח בע"מ (15.1.15); וכן אצל בן-ישראל, בעמ' 797). להשלמת התמונה יצוינו גם סעיף 7 א' לחוק, הקובע תקופת התיישנות מיוחדת בת חמש שנים ( לאחר שהוראות החוק המקוריות אפשרו תביעת הפרשי שכר בגין שנתיים אחרונות בלבד), וסעיף 12 אשר מדגיש כי הזכות לשכר שווה אינה ניתנת לוויתור או להתניה. בנוסחו המקורי כלל החוק גם ערוץ של הגשת תובענות ייצוגיות ( סעיף 11), שבוטל עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006, וכיום האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בגין הפרת הוראותיו של חוק שכר שווה כלולה במפורש בסעיף 8(2) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. גם נקודה זו מסייעת להבין את תכליתו הרחבה של החוק, כמפורט לעיל ( והשוו לתובענה ייצוגית בנוגע לשכר שווה בארצות הברית, שנכשלה: Wal-Mart Stores Inc. v. Dukes, 13 S. Ct. 2541 (U.S. 2011)). הפירוט לעיל מלמד כי חוק שכר שווה נחקק מתוך מטרה לשרש את אפלייתן המבנית וההיסטורית של נשים כפי שהוכרה על ידי המחוקק, על ידי השוואת שכרן לשכר של גבר המבצע עבודה שווה, שווה בעיקרה או שוות-ערך. תפיסת השוויון העומדת בבסיסו של החוק היא תפיסה מתקדמת שאינה מסתפקת בתיקון הפליות אינדיבידואליות, אלא נועדה לבצע תיקון עמוק יותר שיורד לשורשם של הדפוסים המפלים בעולם התעסוקה. רוח החוק ועומק תכליתו מאירים את הוראותיו כחלק מחזון רחב יותר של שוויון בין גברים לנשים - אשר בוחן לא רק את הפרטים ברמת ה"מיקרו", אלא את קבוצת הנשים ומצבה לעומת קבוצת הגברים, ברמת ה"מאקרו". החוק נועד לנסות ולהתגבר על ההפליה בין גברים לנשים בשוק העבודה גם כאשר היא נעשית בצורה סמויה, נסתרת ועקיפה, וגם כאשר היא מבוססת על פרקטיקות, תבניות ודפוסי חשיבה מושרשים ומקובלים. עוד כדאי לעמוד בשלב זה על הפער העצום בין תכליתו הברורה והוראותיו המתקדמות של החוק לבין מידת יישומו בפועל, כאשר גם לאחר 20 שנה - מספר התביעות הכולל שהוגשו מכוחו אינו עולה על עשרות בודדות. לאור זאת היו שעמדו על הצורך בתיקון הוראות החוק, וקראו לאימוץ " גישה מניעתית-אקטיבית" הנוהגת בחלק ממדינות העולם, ומטילה על המעסיקים חובות אקטיביות לאיתור פערי שכר וביטולם ( טרנר; חנה קופפר, סקר עמדות מועסקים בנושא פערי שכר מגדריים, פרויקט " שוות ערך" (2016); אורי טל-ספירו, דרכים לצמצום פערי שכר בין גברים לנשים בכמה מדינות באיחוד האירופי, מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2014); נועה דגן-בוזגלו ויעל חסון, מדיניות לצמצום פערי שכר מגדריים: מבט בינלאומי, מרכז אדוה (2014)). בהקשר זה נעיר כי ייתכן שיישומן בפועל של הוראות החוק, בתביעות שתוגשנה מכוחו, עשוי להביא ולו במידה מסוימת להרתעה ולעריכת " בדק בית" אצל מעסיקים, על מנת לוודא שאין אצלם פערי שכר מגדריים. ##היחס בין חוק שכר שווה לחוק שוויון הזדמנויות:## כפי שנובע מהפירוט לעיל, חוק שוויון הזדמנויות נועד ככלל להגן על הזכות לשוויון ברמת הפרט, כלומר להגן על זכותו של הפרט שהיחס אליו בשוק העבודה יהיה על פי קריטריונים רלוונטיים ולא על פי השתייכותו לקבוצה המוגנת. בהיותו חוק שמגן על פרטים ומחייב הוכחת קשר סיבתי, חוק שוויון הזדמנויות יכול באופן מוגבל בלבד לסייע בצמצום פערי שכר מבניים כלל-משקיים. את החסר הזה בא למלא חוק שכר שווה; הוא נוצר מתוך הבנה שעיקרון השוויון האישי המעוגן בחוק שוויון הזדמנויות לא יצליח לחסל את פערי השכר, שכן קיימים בשוק העבודה גורמים שהם חיצוניים למעסיק ועובדת ספציפיים, או שתלויים בתבניות והטיות של מקום העבודה המסוים אך קשה להצביע עליהם ולהוכיחם, ויוצרים הפליה מגדרית מבנית. בהתאם וכפי שפורט בהרחבה לעיל, חוק שכר שווה מצריך את התובעת להצביע רק על התוצאה המפלה; הוא מתמודד חזיתית עם פערי השכר בכך שהוא מתבונן רק על מישור התוצאה - האם קיימים פערי שכר בין גברים לנשים - וכך הוא יכול ללכוד גם את ההפליה העקיפה והעמוקה יותר. נוכח השוני המהותי בין שני החוקים, וכאשר בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות על בית הדין להשתכנע בדבר קיומו של קשר סיבתי בין שיוכו הקבוצתי של התובע ( ובענייננו - היותן של המערערות נשים) לבין התוצאה המפלה ( ובענייננו - פערי השכר), נקבע בפסיקה כי עצם קיומה של עילת תביעה לפי חוק שכר שווה אינה מקימה באופן אוטומטי את העילה לפי חוק שוויון הזדמנויות. עם זאת, בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות מסוימות די יהא בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובדת לעובד, בכדי להעביר את נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון ההזדמנויות אל כתפי המעסיק. במקרה כזה יהא על המעסיק להוכיח כי לא לקח בחשבון את מין העובדת בין יתר השיקולים שהובילו להיווצרותם של פערי השכר, או כי ההבחנה שהנהיג מתחייבת מאופיו ומהותו של התפקיד בהתאם לסעיף 2( ג) לחוק שוויון הזדמנויות ( בג"צ גורן, וזאת בניגוד לדעת הרוב בבית דין זה באותו הליך). בנסיבות המקרה שנדון בבג"צ גורן, שכרו של העובד עמד על 5,000 ₪ לחודש, ואילו שכרה של העותרת עמד על כ-3,264 ₪ לחודש, ונתון זה הספיק על מנת להעביר את הנטל אל המעסיק להוכיח העדרו של קשר סיבתי. השלכות פסיקה זו לענייננו תיבחנה להלן. טרם סיום החלק הנורמטיבי כדאי לשים לב לדרך השונה בה כל אחד מהחוקים מתייחס אל הגורמים השונים המשליכים על פערי השכר המגדריים. פירטנו לעיל חלק מההסברים המובאים בספרות לפערי השכר, כאשר מדובר בתחום מחקרי ותיאורטי עצום ומובן שאין באפשרותנו לסקור אותו בהרחבה. חלק מהגורמים אינם בשליטתם הישירה של מעסיקים אלא נובעים מדפוסים טרום-תעסוקתיים ( שחלקם כאמור מהווים כשלעצמם אפליה), אך יש לקחת בחשבון שגם החלטות " ניטראליות" כביכול של מעסיקים בעיצוב מקום העבודה עלולות לגרום לאפליה בשכר. כך, וכדוגמא, הדרך בה מעסיקים קובעים דרישות סף למשרות; הדרך בה נערך גיוס כוח אדם למשרה; הדרך בה נקבע שכר לכל סוג משרה בהתאם למאפייניה; הדרכים להערכת עובדים במקום עבודה ולקידומם; וכיו"ב ( Vicky Schultz, Telling Stories About Women and Work: Judicial Interpretations of Sex Segregation in the Workplace in Title VII Cases Raising the Lack of Interest Argument, 103 Harvard L. Rev. 1749 (1990)). דוגמא טובה לכך הובאה בעניין נידם, בו הוכחה הפנייתן ה"טבעית"-כביכול של נשים רק למשרות מכירה של מוצרי חשמל קטנים, שהשכר ששולם בגינן נמוך יותר מזה ששולם בגין מכירת מוצרים גדולים. כפי שפורט בהרחבה לעיל, חוק שכר שווה מבקש לחסוך את הצורך בבחינת הגורמים המדויקים שהובילו להפליה בכל מקרה נתון והאם הם בשליטת המעסיקים אם לאו, בקבעו " חזקה חלוטה" לפיה פערי שכר שלא הובא להם הסבר " פנימי" (מסוג ההסברים המנויים בסעיף 6 לחוק) הם פערים אסורים. מאידך במסגרת דיון באחריותו של מעסיק מכוח חוק שוויון הזדמנויות יש צורך לבחון עד כמה התנהלותו של המעסיק היא זו שגרמה, במישרין או בעקיפין, לפערי השכר המגדריים, כאשר כפי שפורט לעיל - אין צורך להוכיח כוונה להפלות, וגם הפליה תוצאתית ועקיפה ( למשל באמצעות קביעת קריטריונים שמשפיעים אחרת על שני המינים) הוכרה בפסיקה כאפליה. בהקשר זה אמנם אין למעסיק אחריות על דפוסים טרום-תעסוקתיים, אך ייתכן כי עצם בחירתו בפרקטיקה שגורמת לפערי שכר בהתחשב בדפוסים הטרום-תעסוקתיים ( דוגמת החלטה לקבוע את גובה השכר בהתאם לדרישת כל עובד) - תיחשב כהפליה ( עקיפה ותוצאתית) על בסיס מין. עניין זה נרמז בבג"צ גורן אך לא הובאו לגביו ראיות ולכן לא הוכרע. אפליה בעבודההפליה / אפליה